Hoger beroep Arbeidsrecht

Uit de ontslagbrief volgt dat er drie dringende redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd, te weten de gang van zaken, de langdurige afwezigheid van

als gevolg van de voorlopige hechtenis in verband met de verdenking van een strafbaar feit en het gebruik van de verklaring die niet afkomstig is van de directie die uitsluitend bevoegd is dergelijke verklaringen op te stellen. Wat betreft de gang van zaken heeft de kantonrechter deze reden als te ruim en te vaag aangemerkt. De afwezigheid wegens detentie is als dringende reden door de kantonrechter afgewezen omdat er slechts sprake was van een verdenking van een strafbaar feit en dat levert op zichzelf geen dringende reden op. Het hof denkt hier hetzelfde over als de kantonrechter en verwijst naar wat hij hierover heeft overwogen.

voert aan dat sprake is van een nietig ontslag omdat twee van de drie ontslaggronden niet zijn komen vast te staan en de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat ook een enkele door de werkgever genoemde dringende reden voldoende is voor het ontslag op staande voet.

Net als de kantonrechter stelt het hof voorop dat volgens vaste rechtspraak sprake kan zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan. Als voorwaarden hierbij gelden dat:a) het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden is;b) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen enc) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest. Nu de min of meer gebruikelijke zinsnede (de dringende redenen ieder voor zich en in onderling verband beschouwd) in de ontslagbrief ontbreekt moet inderdaad worden nagegaan of aan deze drie voorwaarden is voldaan. Het gebruik maken van een onbevoegd opgemaakte en ondertekende verklaring om de rechter te overtuigen een verdachte te schorsen uit de voorlopige hechtenis is op zichzelf beschouwd een dringende reden. OE heeft op 26 september 2023 aan

geschreven dat hij alle vertrouwen in was verloren en een gerechtelijke procedure wil opstarten. Daarna verneemt OE van de recherche dat gebruik heeft gemaakt van een verklaring die niet afkomstig was van de directie en daarop volgt de ontslagbrief van 6 oktober. Uit die brief volgt in voldoende mate dat de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet was het feit dat gebruik heeft gemaakt van een verklaring die niet afkomstig was van de directie. Dit moet , gelet op de brieven van 26 september en 6 oktober, redelijkerwijs ook duidelijk zijn geweest.

De discussie spitst zich dus toe op de derde dringende reden, te weten het gebruik van de verklaring die niet afkomstig is van de directie die uitsluitend bevoegd is dergelijke verklaringen op te stellen. Dit verwijt veronderstelt dat

moest begrijpen dat zijn vader niet gerechtigd was de verklaring, waaronder het hof beide verklaringen begrijpt, op te stellen ten behoeve van het schorsingsverzoek. Onbetwist is dat het verwijt er niet op ziet dat deze verklaringen zelf heeft opgesteld. Het gaat erom dat hij deze verklaringen heeft gebruikt wetende dat zijn vader geen bevoegdheid had deze namens OE op te stellen en te ondertekenen. stelt hiertegenover dat hij niet wist dat aan zijn vader was gevraagd om deze verklaringen op te stellen. Ook voert hij aan dat zijn vader als een van zijn leidinggevenden wel degelijk de verklaringen mocht opstellen.

heeft daarover tijdens de zitting uitgelegd dat tijdens zijn detentie hij alleen op afspraak telefonisch contact mocht hebben en dat de contacten met zijn strafrechtadvocaat daarom verliepen via zijn echtgenote. Zij wist dat haar schoonvader als bij OE werkte. Vandaar dat zij hem heeft benaderd nadat de strafrechtadvocaat haar had gezegd dat een verklaring van de werkgever kan helpen om de rechtbank te overtuigen de schorsing toe te staan. Daarbij komt dat de moeder van , dus de echtgenote van , terminaal ziek was en dat het heel belangrijk was dat zij met de familie van een reeds in januari/februari 2023 geplande vakantie medio oktober 2023 zou kunnen genieten. Deze omstandigheid maakte ook deel uit van het schorsingsverzoek en de werkgeversverklaring kwam daar dan nog extra bij. Verder is van belang dat zijn vader, voor wat betreft zijn werk op de afdeling zijn leidinggevende was; hij regelde ook de vakantieplanning en ziekmeldingen. Bovendien geldt dat zelf kennelijk ook vond dat hij gerechtigd was de verklaringen op te stellen. Zijn vader zit, als het verwijt van OE doel zou treffen, dus net zo fout als terwijl hij wel bij OE mag blijven werken.

OE stelt echter dat er een duidelijke bevoegdheidsverdeling is; zij verwijst naar e-mails uit januari 2021 die zijn gewisseld tussen haar leidinggevenden, waaronder de heer

. Hij is de leidinggevende van . Daaruit volgt dat vanwege de familierelatie niet de leidinggevende van mag zijn. Verder is van belang dat niet een arbeidsovereenkomst heeft met OE maar bij haar is gedetacheerd. Hij is verantwoordelijk voor de afdeling waarvoor ongeveer voor 500 uur per jaar wordt ingeschakeld; de hoofdmoot van zijn werkzaamheden lag op een ander werkgebied (plaatsen en onderhoud van verkeersborden). Zij wijst op de verklaring van waarin hij zegt dat hij de twee verklaringen niet had mogen opstellen.

Het hof overweegt dat het gebruik van de twee verklaringen geen dringende reden oplevert. Dat wordt als volgt uitgelegd. In de eerste plaats geldt dat OE tegenover de gemotiveerde betwisting van

onvoldoende heeft onderbouwd dat niet bevoegd was om de verklaringen op te stellen. Weliswaar wordt door OE verwezen naar de hiervoor genoemde e-mailwisseling uit januari 2021 maar in die mailwisseling zijn vader en zoon niet betrokken of gekend. Op de mondelinge behandeling werd namens OE hierover gezegd dat dit zeker met hen door de manager is besproken maar dat dit niet schriftelijk is vastgelegd. betwist dat dit met hem is besproken en schrijft dat het hem “nu achteraf” duidelijk is dat hij de verklaring niet mocht opstellen. OE heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de interne bevoegdheidsverdeling aan medewerkers wordt gecommuniceerd. Dat blijft dus onduidelijk temeer omdat op de mondelinge behandeling naar voren is gekomen dat in de dagelijkse praktijk met meerdere leidinggevenden te maken had, namelijk met hoofduitvoerder , (chef civiel - verkeersmeubilair) en zijn vader als chef . Verder heeft OE niet betwist dat wat betreft de afdeling werkinstructies aan zijn zoon gaf, dat hij de vakantieplanning regelde en zich bij hem ziek meldde.

In de tweede plaats is naar het oordeel van het hof onvoldoende gebleken dat

wist dat gebruik werd gemaakt van de verklaringen, althans ten minste de eerste verklaring. Voldoende aannemelijk is geworden dat de contacten tussen en zijn strafrechtadvocaat verliepen via zijn echtgenote en dat zij aan om de verklaringen heeft gevraagd. OE heeft dit namelijk niet gemotiveerd weerlegd en zij heeft ook niet weersproken dat tijdens zijn detentie alleen op afspraak telefonisch contact mocht hebben. Weliswaar stelt OE dat uit de verklaring van volgt dat zijn zoon hem heeft gevraagd de verklaringen op te stellen maar dat vindt het hof tegenover de uitleg van onvoldoende. Daarmee kan ook hebben bedoeld, zoals betoogt, dat hij het verzoek van zijn schoondochter heeft opgevat als vanzelfsprekend afkomstig van zijn zoon. Het hof merkt op dat de verklaring van voor een aanzienlijk gedeelte is zwart gelakt zodat het hof zich geen goed beeld kan vormen van de context waarin de hiervoor vermelde uitlatingen zijn gedaan. OE heeft, ondanks daartoe door te zijn uitgenodigd, ervan afgezien de volledige verklaring van in het geding te brengen en tijdens de mondelinge behandeling wilde OE geen duidelijkheid geven over wat er precies in deze verklaring staat, anders dan dat de privacy van moet worden beschermd. Daarmee komt aan de inhoud van deze verklaring voor zover die wel leesbaar is ook maar beperkte betekenis toe. Verder voert OE nog aan dat na de eerste schorsingszitting in elk geval moet hebben geweten van de verklaring van zijn vader zodat hij daarvan OE op de hoogte had moeten brengen zodat dit mee zou moeten wegen in de beoordeling van de dringende reden. Het hof overweegt dat het achterwege laten van deze melding niet als dringende reden in de ontslagbrief is vermeld zodat reeds hierom dit argument niet opgaat.

Door OE wordt nog een beroep gedaan op artikel 14 van de arbeidsovereenkomst waarin

belooft zich integer te zullen gedragen. Die bepaling brengt het hof niet op andere gedachten; beoordeeld moet immers eerst worden of de feiten die aan de derde dringende reden ten grondslag zijn gelegd vaststaan. En dat is niet het geval, zoals hiervoor is overwogen.

Onvoldoende is komen vast te staan dat

niet bevoegd was de verklaringen af te geven en ten tweede dat wist van het gebruik van die verklaringen Het derde aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde verwijt dat gebruik heeft gemaakt van de verklaring die niet afkomstig is van de directie die uitsluitend bevoegd is dergelijke verklaringen op te stellen, is kortom niet komen vast te staan. Een en ander betekent dat het hof, anders dan de kantonrechter, het ontslag als niet rechtsgeldig beoordeelt. Daarom hoeft het hof niet stil te staan bij de andere grieven die tegen het oordeel van de kantonrechter over het ontslag op staande voet heeft gericht.

Door

wordt verzocht om de arbeidsovereenkomst te herstellen, zoals is vermeld in artikel 7:683 lid 3 BW. OE verzet zich hiertegen onder verwijzing naar de feiten en omstandigheden die zij aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. is van mening dat hij wel degelijk bij OE kan blijven werken; hij heeft een uitvoerende functie, kan het goed vinden met zijn collega’s en heeft weinig tot geen contact met directie en management.

Overwogen wordt dat voor voortzetting van het dienstverband de noodzakelijke vertrouwensbasis ontbreekt. In de brieven van OE van 26 september en 6 oktober 2023 heeft OE al benoemd dat er geen vertrouwen meer is in

. In het verweerschrift heeft OE in dat verband ook nog gewezen op het feit dat een langdurige detentie heeft ondergaan wegens een veroordeling voor een ernstig geweldsmisdrijf. Van OE, die vrijwel uitsluitend werkt in opdracht van de gemeente Enschede, kan niet worden gevergd dat zij in dienst houdt omdat, zoals zij terecht aanvoert, dit negatief afstraalt op haar bedrijfsvoering, de bij haar werkzame personen en op de gemeente. Verder heeft OE aannemelijk gemaakt dat binnen haar onderneming personen werken die baat hebben bij een beschutte werkplek zodat herplaatsing van niet in de rede ligt. heeft de hiervoor genoemde omstandigheden overigens ook niet betwist. Het hof zal dus het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst afwijzen.

Door

is een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan. De voorwaarde houdt in dat als het hof het ontslag op staande voet nietig acht en het dienstverband wordt hersteld het hof alsnog de arbeidsovereenkomst onmiddellijk ontbindt. Het hof overweegt dat de arbeidsovereenkomst niet wordt hersteld zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek.

Het oordeel van het hof betekent dat de kantonrechter ten onrechte het ontslag op staande voet rechtsgeldig heeft geoordeeld. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 6 oktober 2023, de datum waarop het ontslag op staande voet is gegeven. De primaire verzoeken van

kunnen dus niet worden toegewezen. Het hof oordeelt als volgt over de subsidiair door gedane verzoeken.

Uit 4.7. en 4.8. volgt dat het verwijt dat OE

maakt niet is komen vast te staan. Het hof is van oordeel dat gelet daarop ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW zodat OE de transitievergoeding aan verschuldigd is. vordert een transitievergoeding van € 3.544,43 bruto. waarbij hij ook de tijd (vanaf 30 december 2019 tot 1 mei 2021) meetelt dat hij als uitzendkracht bij OE werkte. Op dit specifieke punt voert OE geen verweer. Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:673 lid 4 onder b in verband met artikel 7:686a lid 2 BW de tijd dat via een uitzendbureau werkte inderdaad meetelt voor de berekening van de transitievergoeding. Nu de hoogte van bedrag niet door OE verder wordt betwist zal het hof € 3.544,43 bruto toewijzen.

Op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad geldt het volgende. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van artikel 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.

Het hof ziet onvoldoende aanleiding om OE te volgen in haar standpunt dat een billijke vergoeding achterwege moet blijven. Weliswaar is duidelijk dat de detentie in de risicosfeer van

valt maar belangrijker is dat toen, en overigens nog steeds, verdachte is. Hij is immers niet onherroepelijk veroordeeld zodat de onschuldpresumptie nog altijd geldt. Ook heeft OE op de zitting medegedeeld dat zij geen problemen had om tijdens de detentie het werk van te laten overnemen door een collega zodat zij geen noemenswaardig ongemak hiervan heeft gehad. Dat zijn vader onder druk zou hebben gezet om de verklaringen op te stellen, zoals OE ook nog aanvoert, is niet komen vast te staan. De klachten van de gemeente over het gedrag van hebben niet geleid tot een schriftelijke waarschuwing van OE aan . Sowieso is er geen sprake van een opgebouwd dossier en een verbetertraject.

Dat betekent dat het hof een inschatting moet maken van de vermoedelijke duur van de arbeidsovereenkomst als deze niet zou zijn geëindigd door het ontslag op staande voet. Uit het feit dat door OE een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is ingediend blijkt wel dat zij zo snel mogelijk tot een einde van de arbeidsovereenkomst wilde komen. Dit blijkt ook uit haar brief van 26 september 2023 waarin zij dit voornemen al aankondigt. Rekening houdende met wat hiervoor is overwogen onder 4.12. acht het hof het aannemelijk dat in een ontbindingsprocedure zou worden geoordeeld dat sprake is van een voldragen ontslaggrond (e, g of h) en dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd rond 15 december 2023. Alles in overweging nemende en rekening houdend met de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding acht het hof een billijke vergoeding van € 5.000,00 bruto passend.

Partijen onderschrijven dat gedurende de detentie OE aan

geen loon is verschuldigd. Daarop ziet het tegenverzoek van OE. erkent dat OE aan hem onverschuldigd € 2.242,40 bruto heeft betaald zodat het hof hem zal veroordelen dit terug te betalen. OE heeft geen verzoek gedaan tot vergoeding van de wettelijke rente hierover zodat het hof die ook niet kan toewijzen.

Hiermee heeft het hof alle inhoudelijke geschilpunten behandeld. De beslissingen die het hof heeft genomen brengen met zich dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd.

Het voorgaande leidt tot de volgende uitkomst. De primaire vorderingen van

zien op vernietiging van het ontslag op staande voet en herstel van de arbeidsovereenkomst. Deze worden alle afgewezen. De subsidiaire vordering tot het geven van een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven wordt toegewezen evenals de gefixeerde schadevergoeding, de transitievergoeding en de billijke vergoeding. verzoekt om toewijzing van de wettelijke rente over (alleen) de transitievergoeding. Deze zal het hof toewijzen. OE wordt veroordeeld een salarisopgave aan te verstrekken waarin een specificatie van de aan hem te betalen bedragen wordt verstrekt. Anders dan verzoekt zal het hof geen dwangsommen opleggen omdat er geen reden is om aan te nemen dat OE aan de veroordelingen niet zal voldoen.

Aan het voorwaardelijk tegenverzoek van OE komt het hof niet toe. Aan het onvoorwaardelijk verzoek wel:

wordt veroordeeld om aan OE te betalen € 2.242,40 bruto aan ten onrechte ontvangen salaris.

Omdat de subsidiaire verzoeken van

grotendeels worden toegewezen wordt OE veroordeeld in de proceskosten van het door ingestelde hoger beroep. Wat betreft het onvoorwaardelijk tegenverzoek in het incidenteel appel van OE wordt beslist dat partijen daarvoor de kosten voor eigen rekening blijven.

OE wordt, gelet op de inhoudelijke beslissingen van hof, veroordeeld in de proceskosten van de procedure bij de kantonrechter.

De veroordelingen ten gunste van

in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Dat geldt niet voor de veroordeling ten gunste van OE omdat zij niet om uitvoerbaarheid bij voorraad heeft verzocht.