2.40.
[de werkgever]
heeft op 20 mei 2021 een aanvraag ingediend bij UWV om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.
[de werknemer]
heeft, na aanvankelijk verweer te hebben gevoerd tegen deze aanvraag, haar verweer ingetrokken. UWV heeft daarop de aanvraag gehonoreerd bij besluit van 25 juni 2021. Bij brief van 28 juni 2021 heeft
[de werkgever]
de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2021.
3.2.2.
Zoals hiervoor al is vermeld moeten op dit feitenoverzicht aanvullingen en wijzigingen worden aangebracht. Het gaat daarbij om het volgende:
- tussen 2.2 en 2.3 dient te worden toegevoegd: Bij
[de werkgever]
geldt een klachtenregeling (grief 1);
- in 2.5 dient ‘benoemd als’ te worden verwijderd (grief 2);
- in 2.6 dient ‘en de locatiedirecteur,
[locatiedirecteur]
’ te worden verwijderd (grief 3);
- in 2.11 dient aan ‘het voorstel van
[locatiedirecteur]
was’ te worden toegevoegd: ‘en van
[teamleider]
’ (grief 4);
- in 2.15 moet ‘Bij brief van 9 juli 2018 heeft
[de werkgever]
de klacht van
[de werknemer]
schriftelijk bevestigd.’ worden gewijzigd in: ‘Op 9 juli 2018 heeft
[de werkgever]
een brief gestuurd aan
[de werknemer]
.’ (grief 5);
- de vermelding in 2.31 dat
[de werknemer]
een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, moet worden gewijzigd in
[de werkgever]
(grief 6).
3.2.3.
Het hof ziet geen aanleiding om hetgeen in 2.40 staat vermeld te wijzigen (grief 7). De grief berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Uit de toelichting op de grief blijkt dat
[de werknemer]
meent dat de kantonrechter als feit heeft vermeld dat het UWV de ontslagvergunning heeft verleend omdat
[de werknemer]
haar verweer had ingetrokken. Dat staat echter niet in 2.40 van de beschikking en kan daar ook niet uit worden afgeleid.
De verzoeken van [de werknemer]
, het oordeel van de kantonrechter en de verzoeken in hoger beroep
3.3.1.
De verzoeken van
[de werknemer]
aan de kantonrechter kwamen neer op het volgende:
- voor recht te verklaren dat
[de werkgever]
jegens
[de werknemer]
ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten;
en
[de werkgever]
te veroordelen tot betaling van:
- € 498.749,83 bruto aan billijke vergoeding;
- € 9.540,32 en € 13.569,50 aan schadevergoeding (kosten voor rechtsbijstand);
- € 25.000, - netto aan immateriële schadevergoeding;
- € 643,37 bruto als restant van de te weinig betaalde transitievergoeding;
- hetgeen in het kader van een eindafrekening nog moet worden voldaan;
- de proceskosten.
3.3.2.
[de werkgever]
heeft zich verweerd.
3.3.3.
De kantonrechter heeft:
- voor recht verklaard dat
[de werkgever]
ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en
[de werkgever]
veroordeeld om aan
[de werknemer]
de volgende bedragen te betalen:
- € 197.000, - bruto aan billijke vergoeding;
- € 10.000, - netto aan immateriële schadevergoeding;
- € 157,32 bruto aan restant transitievergoeding;
- een vergoeding voor een restant aan zogenaamde klokuren;
- € 1.000, - aan buitengerechtelijke kosten;
een en ander te vermeerderen met rente en proceskosten en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.3.4.
[de werkgever]
is tijdig in hoger beroep gekomen. Volgens
[de werkgever]
moet het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigen en de verzoeken van
[de werknemer]
alsnog afwijzen. Verder verzoekt
[de werkgever]
het hof om
[de werknemer]
te veroordelen om aan haar terug te betalen hetgeen zij op grond van de beschikking aan
[de werknemer]
heeft voldaan.
3.3.5.
[de werknemer]
is ook in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Zij heeft het hof verzocht de beschikking alleen te vernietigen op de onderdelen waartegen zij beroep heeft ingesteld en alsnog al haar verzoeken zoals zij die in hoger beroep heeft genoemd, toe te wijzen.
Ernstige verwijtbaarheid (grief 8 principaal hoger beroep)
3.4.
Grief 8 is gericht tegen overweging 4.4 tot en met 4.25 van de bestreden beschikking. In die overwegingen heeft de kantonrechter gemotiveerd waarom
[de werkgever]
ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/ nagelaten. Tegen het door de kantonrechter genoemde criterium zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van dat criterium uitgaan. De grief valt uiteen in meerdere onderdelen en het hof zal deze grief dus per onderwerp beoordelen.
3.4.1.
De kantonrechter is er vanuit gegaan dat
[de werkgever]
, in de persoon van de toenmalige leidinggevende van
[de werknemer]
(
[toenmalige leidinggevende]
), ervan op de hoogte was dat er al langere tijd problemen waren tussen
[sectieleider]
en
[de werknemer]
. Volgens
[de werkgever]
is dat niet juist.
3.4.2.
Het hof gaat er van uit dat toenmalig leidinggevende
[toenmalige leidinggevende]
er wel van op de hoogte was dat
[de werknemer]
zich gekwetst voelde (dat blijkt uit de door
[de werkgever]
zelf overgelegde verklaring van
[toenmalige leidinggevende]
), maar dat
[toenmalige leidinggevende]
zich niet, althans onvoldoende realiseerde wat de ernst was van de door
[de werknemer]
ervaren problemen. Het hof gaat ervan uit dat er kennelijk een cultuur bestond bij
[de werkgever]
waarin onvoldoende bewustzijn was in dat opzicht. Waarom het hof daarvan uitgaat, zal hierna blijken. In ieder geval staat vast dat
[de werknemer]
pas op 26 maart 2018 een klacht heeft ingediend en dat zij niet eerder met andere personen dan
[toenmalige leidinggevende]
heeft gesproken over hetgeen zij had meegemaakt.
Klachtafhandeling door [de werkgever]
voorafgaand aan het advies van de klachtencommissie
3.4.3.
Het oordeel van de kantonrechter komt erop neer dat
[de werkgever]
eerder en op andere wijze had moeten reageren op de klachten van
[de werknemer]
. Waarom dat volgens de kantonrechter eerder had gemoeten, is in overweging 4.6 gemotiveerd.
[de werkgever]
heeft aangevoerd dat zij dat niet eerder heeft gedaan omdat de klacht aan een externe vertrouwenspersoon was gericht, omdat er ‘vertrouwelijk’ op stond en omdat
[locatiedirecteur]
was slechts cc opgenomen.
3.4.4.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat
[de werkgever]
op andere wijze had moeten reageren. Op 26 maart 2018 heeft
[de werknemer]
een klacht ingediend. Dat was niet bij de externe klachtencommissie, zoals
[de werkgever]
heeft aangevoerd, maar bij een interne commissie (‘klachtencommissie pesten’ van de
[locatie]
) met toezending cc aan locatiedirecteur
[locatiedirecteur]
. Het hof acht van belang dat in die klacht drie afzonderlijke incidenten worden vermeld van ernstige seksuele intimidatie door
[sectieleider]
(en nog twee andere klachten over hem die
[de werknemer]
heeft ervaren als pesten).
[locatiedirecteur]
heeft daar toen niets mee gedaan. Gelet op de ernst van deze klachten had het voor de hand gelegen dat hij contact had gezocht met
[de werknemer]
. Het feit dat
[de werknemer]
hem de klacht cc had gestuurd, betekende immers dat deze klacht wel vertrouwelijk moest worden behandeld, maar tegelijkertijd dat
[de werknemer]
wilde dat
[locatiedirecteur]
(directeur van de
[locatie]
) daarvan op de hoogte was. Het hof acht het laakbaar dat
[locatiedirecteur]
toen geen contact heeft opgenomen met
[de werknemer]
om met haar te bespreken of dit bij die Klachtencommissie Pesten thuis hoorde. Gelet op de ernst van de klachten en het feit dat
[de werknemer]
deze klachten wel aan hem cc had gestuurd, had
[locatiedirecteur]
met
[de werknemer]
contact moeten opnemen om met haar te bespreken of dit niet op andere wijze bij
[de werkgever]
als werkgever moest worden opgepakt. Dat volgt immers uit de verantwoordelijkheid van
[de werkgever]
als werkgever om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Het komt erop neer dat
[de werkgever]
de ernst van de door
[de werknemer]
genoemde incidenten niet heeft onderkend.
3.4.5.
Het hof constateert dat de klachtencommissie hierover ook een en ander heeft vermeld in het advies. De klachtencommissie schrijft onder meer:
“Daarbij heeft de Klachtencommissie zich de vraag gesteld of de klacht eigenlijk wel op schoolniveau behandeld is (artikel 11, lid 4). De Klachtencommissie heeft de conclusie getrokken dat de vertegenwoordigers van het bevoegd gezag in ieder geval alle ruimte hebben gehad om de klacht op schoolniveau te behandelen. In het verlengde daarvan heeft de Klachtencommissie overwogen om op basis van artikel 9 lid 5 de klacht terug te sturen naar de school of het bevoegd gezag. Immers op basis van de beschikbare stukken ontstond de indruk dat er onvoldoende pogingen zijn gedaan om de klacht op het niveau van de school en het bevoegd gezag te behandelen. De Klachtencommissie heeft na ampele overwegingen besloten (in het bijzonder om recht te doen aan het aanhoud[end]
gevoel van mevrouw [de werknemer]
dat haar klacht(en) door verantwoordelijken niet serieus werd(en) genomen), dat het toch de voorkeur verdiende de klacht in behandeling te nemen en op basis van artikel 13 zowel klager als beklaagde te horen.” en “Het management heeft zich beperkt tot gesprekken van overwegend procesmatige aard en heeft zich verre gehouden van een inhoudelijke bemoeienis met deze problematiek.”
Kortom, het komt erop neer dat de klachtencommissie vond dat
[de werkgever]
niet goed was omgegaan met de klacht van
[de werknemer]
.
[de werkgever]
heeft in deze procedure aangevoerd dat zij niet is gehoord door de klachtencommissie. Voor zover zij heeft bedoeld dat het hof daarom geen acht zou mogen slaan op het advies, gaat het hof daaraan voorbij.
[de werkgever]
heeft immers zonder enig voorbehoud het advies overgenomen. Het hof acht het in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap om daarop in deze procedure terug te willen komen.
3.4.6.
Verder benadrukt het hof dat de kantonrechter aan het slot van 4.6 het volgende heeft overwogen over de klachtafhandeling door
[de werkgever]
(voordat de klachtencommissie daarover adviseerde):
Hoewel ook is vermeld
[hof: in een brief van [de werkgever]
aan
[de werknemer]
van 9 juli 2018] dat de directie van met
[sectieleider]
en
[de werknemer]
tot een oplossing wenste te komen, zijn de hiervoor vermelde (in de brief ook nog eens vetgedrukte) bewoordingen ongepast (gelet op de ernst van de klachten), onjuist (de werkgever is verantwoordelijk voor een veilige werkomgeving, zij is partij in een geschil tussen twee werknemers én van een werkgever mag daarin een actieve rol worden verwacht, geen rol aan de zijlijn) en hebben deze – begrijpelijk – bij
[de werknemer]
de indruk gewekt dat zij niet gesteund werd door de schooldirectie.
Behalve dat
[de werkgever]
heeft aangevoerd dat in de brief geen woorden vet zijn afgedrukt (hetgeen een terechte klacht is) heeft
[de werkgever]
geen (voldoende kenbare) grief gericht tegen dit oordeel en overigens acht het hof dat oordeel juist. Het hof benadrukt dat de werkgever verantwoordelijk is voor een veilige werkomgeving. Dat volgt uit artikel 7:658 BW, artikel 1 lid 3 sub e en artikel 3 lid 2 van de Arbeidsomstandighedenwet, alsmede uit artikel 7:646 lid 6 tot en met 14 BW in verbinding met artikel 7:611 BW.
Advies van de klachtencommissie
3.4.7.
De kantonrechter heeft overwogen
Vast staat dat een aantal mannelijke collega’s, onder wie
[sectieleider]
,
[de werknemer]
heeft toegeroepen met het woord ‘picka, picka’. Dat dit incident heeft plaatsgevonden heeft
[sectieleider]
bevestigd.
Volgens
[de werkgever]
is deze constatering niet juist. Vast staat dat
[sectieleider]
dat éénmaal heeft gedaan.
[de werkgever]
heeft daarover verder nog aangevoerd dat de klachtencommissie heeft vastgesteld dat
[sectieleider]
geen kwade opzet had en excuses heeft gemaakt. Verder heeft
[de werkgever]
aangevoerd dat het volgens de klachtencommissie grensoverschrijdend, seksueel intimiderend en een voorbeeld van pestgedrag was, maar dat geen sprake is geweest van systematisch pestgedrag. Volgens
[de werkgever]
kan zij niet zomaar verantwoordelijk worden gesteld voor een uitlating die de ene werknemer jegens een andere doet.
3.4.8.
Het hof heeft hiervoor al vermeld dat
[de werkgever]
als werkgever voor een veilige werkomgeving dient te zorgen. Het feit dat er kennelijk een werkklimaat was bij
[de werkgever]
waarin
[sectieleider]
zich vrij voelde om een dergelijke uitlating te doen jegens zijn collega, zegt iets over de cultuur bij
[de werkgever]
, nota bene een middelbare school. Het getuigt bepaald niet van voorbeeldgedrag voor leerlingen dat een docent (lichamelijke opvoeding) ‘kutje, kutje’ roept naar een andere docent. Dat deze uitlating vaker is gedaan volgt uit de door
[de werkgever]
zelf overgelegde verklaringen. Maar het gaat niet alleen om het feit dat die uitlating is gedaan door
[sectieleider]
, maar met name ook om de wijze waarop
[de werkgever]
daarmee is omgegaan. Dat blijkt ook uit het advies van de klachtencommissie:
“Naar de mening van de Klachtencommissie is er feitelijk ook een klacht tegen het management van de school. Noch het management van de school, noch de interne Klachtencommissie heeft over een lange periode een inhoudelijke reactie op haar klachten gegeven. Mevrouw [de werknemer]
heeft het gevoel gekregen dat men haar klachten niet serieus neemt en dat het management van de school niet staat voor haar veiligheid. Ook in de hoorzitting is dit zeer expliciet verwoord: “Er wordt niet naar mij geluisterd. Wij willen een standpunt van de school”.” Zoals hiervoor al is vermeld was de klachtencommissie van mening dat de uitlating van
[sectieleider]
grensoverschrijdend was, seksueel intimiderend en een voorbeeld van pestgedrag. Dat had voor
[de werkgever]
aanleiding moeten zijn om zich af te vragen hoe dit heeft kunnen gebeuren en wat zij kon doen om dit in de toekomst te voorkomen én dat te communiceren met
[de werknemer]
. Met name dat laatste was van belang, omdat
[de werknemer]
inmiddels ziek was en ook de klachtencommissie heeft geadviseerd om actie te ondernemen en aandacht te hebben voor de betrokkenen (onder wie
[de werknemer]
).
Opvolging adviezen klachtencommissie
3.4.9.
De kantonrechter heeft overwogen dat
[de werkgever]
nooit onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de andere door
[de werknemer]
gestelde voorvallen van seksuele intimidatie hebben plaatsgevonden. Volgens
[de werkgever]
heeft de kantonrechter hierdoor miskend dat binnen
[de werkgever]
een externe klachtencommissie functioneert, dat die commissie heeft geconcludeerd dat er geen vervolgonderzoek zou moeten komen omdat waarheidsvinding ongelooflijk moeilijk is, dat voorkomen moet worden dat er een situatie ontstaat met alleen maar verliezers en dat
[de werkgever]
dat advies heeft opgevolgd.
3.4.10.
Het hof is van oordeel dat dit standpunt van
[de werkgever]
is gebaseerd op een verkeerde lezing van het advies van de klachtencommissie. De klachtencommissie vond het op dat moment (i.e. het moment van advisering) beter om niet verder onderzoek uit te voeren, zich realiserend dat zij daarmee op dat moment maar gedeeltelijk aan haar taakopdracht zou voldoen. Dat betekent niet dat
[de werkgever]
dat niet zelf kon of moest doen.
[de werkgever]
kan zich niet verschuilen achter de klachtencommissie. Het is de verantwoordelijkheid van
[de werkgever]
(en niet van de klachtencommissie) om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Het hof zegt niet dat
[de werkgever]
op dat moment nader onderzoek had moeten verrichten. Het hof realiseert zich namelijk ook dat zo’n onderzoek heel moeilijk is en - zoals de klachtencommissie heel terecht heeft opgemerkt - dat zo’n nader onderzoek kan leiden tot een situatie met alleen maar verliezers. De klachtencommissie heeft echter, juist vanwege deze moeilijke situatie, heel gerichte en duidelijke adviezen gegeven aan
[de werkgever]
. Juist vanwege het niet nader doen van onderzoek, was het des te belangrijker dat
[de werkgever]
nauwgezet die adviezen zou opvolgen. Dat heeft
[de werkgever]
echter niet gedaan, althans dat is onvoldoende gebleken. Het hof is van oordeel dat het achterwege laten van nader onderzoek te rechtvaardigen zou zijn geweest wanneer
[de werkgever]
wél nauwgezet alle adviezen van de klachtencommissie zou hebben opgevolgd. De klachtencommissie heeft dat immers zo geadviseerd om de volgende reden (vette afdruk door het hof):
* Het feit dat deze klachten er zijn of als zodanig worden ervaren (los van het feit of het nu wel of niet daadwerkelijk zo gezegd is), is ernstig genoeg. Dit gegeven moet een belangrijke reden zijn voor het management van de school
om hier expliciete aandacht aan te geven
.
(…)
Door ons advies willen wij
een proces op gang brengen
waarbij er nadrukkelijk gestreefd wordt en gewerkt wordt aan normalisatie van de verhoudingen in een veilige, respectvolle en professionele cultuur waarin intimidatie en pesten niet getolereerd worden.
(…)”
In het advies van de klachtencommissie staan vervolgens puntsgewijs vijf uitvoerige adviezen geformuleerd waarmee dit proces op gang kon worden gebracht, hetgeen niet is geschied.
3.4.11.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat
[de werkgever]
geen daadwerkelijke actie richting
[sectieleider]
heeft ondernomen naar aanleiding van het ‘picka, picka-voorval’. De kantonrechter heeft hierover overwogen:
Hiermee heeft
[de werkgever]
het getolereerd dat na seksueel intimiderende opmerkingen door (nota bene) een docent lichamelijke opvoeding en sectieleider, behalve een ‘stevig gesprek’, geen enkele vorm van sanctionering is gevolgd (onder 6.33 van het verweerschrift), zoals ontheffing uit de positie van sectieleider, overplaatsing of een lichtere vorm van sanctionering zoals een schriftelijke waarschuwing. Bovendien heeft
[sectieleider]
, na aanvankelijk tegenover de klachtencommissie kenbaar te hebben gemaakt bereid te zijn tot deelname aan mediation, dit een tijdlang geweigerd (6.31 verweerschrift en bijlage 32 bij het verzoekschrift). Daar komt nog bij dat de kantonrechter van oordeel is dat wat met
[sectieleider]
en
[de werkgever]
vervolgens is afgesproken niet de indruk wekt dat met hem duidelijke afspraken zijn gemaakt en met hem een ‘stevig gesprek’ is gevoerd. Er is met
[sectieleider]
besproken dat – bij door hem geconstateerde samenwerkings- en functioneringsproblemen – hij deze problemen eerst als collega binnen de sectie bespreekbaar moest maken. In het licht van de eerdere overschrijdingen van zijn bevoegdheid, daarin ondersteund door het management, kan de kantonrechter zich voorstellen dat deze afspraak niet erg duidelijk is en daarmee onvoldoende is om een herhaling te voorkomen. Verder is met
[sectieleider]
afgesproken dat er ‘erg op zou letten’ geen grensoverschrijdende opmerkingen meer te maken (6.32 verweerschrift). Naar het oordeel van de kantonrechter komt deze toezegging van
[sectieleider]
in deze bewoordingen veel te vrijblijvend over. Zo is
[sectieleider]
geen consequentie in het vooruitzicht gesteld bij een mogelijk volgend incident. In het licht van de ernst van de situatie komt dit alles de kantonrechter wat magertjes voor. De kantonrechter kan zich voorstellen dat het voor
[de werknemer]
geen signaal zal zijn geweest dat
[de werkgever]
er erg aan trok.
Het hof schaart zich volledig achter dit oordeel.
Volgens
[de werkgever]
heeft de kantonrechter hiermee miskend dat zij
[sectieleider]
niet zomaar uit zijn positie kon ontheffen, hem overplaatsen of een andere disciplinaire maatregel kon opleggen. Het hof verwerpt dat standpunt, gelet op de ernst van de door
[sectieleider]
gemaakte opmerking. Te meer nu achteraf is gebleken (uit een door
[de werkgever]
zelf overgelegde verklaring van
[betrokkene 2]
) dat
[sectieleider]
tegenover
[betrokkene 2]
heeft aangegeven dat het banaan-incident zich wel degelijk heeft voorgedaan. In ieder geval was het incident ernstig genoeg om een schriftelijke berisping te geven, met daarbij een waarschuwing met een aankondiging van verdergaande consequenties. Ook had een (al dan niet tijdelijke) ontheffing van de taken als sectieleider voor de hand gelegen aangezien dit niet de functie van
[sectieleider]
betrof.
3.4.12.
De klachtencommissie heeft onder andere geadviseerd: “Bekijk de opbouw van de sectie LO, zoals die nu is samengesteld. In de huidige samenstelling zitten risico’s in de menselijke verhoudingen en samenwerking. Bespreek dit en bezie of er maatregelen nodig zijn. Blijft de samenstelling van de sectie ongewijzigd, zorg dan voor nadrukkelijke begeleiding en regelmatige evaluatie vanuit het management en bespreek dit met de medewerkers.” De kantonrechter heeft op dit onderdeel geoordeeld dat
[de werkgever]
niet duidelijk en inzichtelijk heeft gemaakt wat zij hieraan heeft gedaan en dat
[de werknemer]
daarvan niet op de hoogte is gesteld.
[de werkgever]
heeft daartegen ingebracht dat
[de werknemer]
arbeidsongeschikt was en dat zij dus niet werd betrokken bij coaching en bovendien had aangegeven dat zij niet wilde terugkeren bij de
[locatie]
. Echter, wat
[de werkgever]
heeft gedaan aan coaching is volstrekt onduidelijk gebleven. Op vragen van het hof of het niet voor de hand lag om workshops te houden, coaches in te schakelen, de sectie uit elkaar te halen (
[de werkgever]
heeft immers meerdere locaties), heeft
[de werkgever]
geantwoord dat de sectie bij elkaar heeft gezeten en het probleem niet herkende. Kennelijk was dat alles, want
[de werkgever]
heeft niet concreet aangegeven wat zij vervolgens heeft gedaan. Dat
[de werknemer]
geen coaching kon volgen omdat zij arbeidsongeschikt was, betekent niet dat
[de werkgever]
het advies van de klachtencommissie kon negeren. Wanneer
[de werkgever]
wel allerlei acties had ondernomen in dit opzicht, dan had dit
[de werknemer]
wellicht meer vertrouwen gegeven in de toekomst, hetgeen mogelijk had bijgedragen aan haar herstel. Voor
[de werknemer]
is de situatie aldus geweest dat er helemaal niets veranderde. Het hof kan niet anders dan concluderen dat
[de werkgever]
de ernst van de situatie niet heeft ingezien. Dat zij het aan de sectie zelf heeft overgelaten om te bespreken of er iets moest gebeuren, paste niet bij het advies van de klachtencommissie. Dat de sectie het probleem niet herkende, was immers nu juist het probleem. Kennelijk ziet
[de werkgever]
ook nu nog niet in wat het probleem is, aangezien zij op vragen van het hof hierover heeft verklaard dat zij hoor en wederhoor heeft toegepast (bedoelend dat zij met
[de werknemer]
heeft gesproken) maar dat
[de werknemer]
privileges had, hetgeen niet kon.
3.4.13.
[de werkgever]
heeft aangevoerd dat zij ten opzichte van
[sectieleider]
nooit vrijblijvend is opgetreden met betrekking tot het aangaan van mediation. Het hof is van oordeel dat
[de werkgever]
hierover niet concreet is geweest. Vast staat dat
[sectieleider]
aanvankelijk niet bereid was tot mediation. Volgens
[de werkgever]
heeft zij in een gesprek met
[sectieleider]
bij hem aangedrongen op mediation. Waarom dat niet vrijblijvend was voor
[sectieleider]
, heeft zij echter niet toegelicht. Dat maakt dat het hof van oordeel is dat
[de werkgever]
opnieuw te weinig heeft gedaan, mede vanwege het ontbreken van enige sanctie jegens
[sectieleider]
(zie 3.4.10).
Re-integratieverplichtingen
3.4.14.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat
[de werkgever]
om meerdere redenen haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. De kantonrechter heeft onder meer overwogen:
Enerzijds omdat de mogelijkheden om uit de impasse te komen, die werd veroorzaakt door het conflict met
[sectieleider]
, niet voldoende zijn benut. Het gevolg daarvan is dat er geen herstel heeft plaatsgevonden van de gezondheidsklachten (UWV deskundigenoordeel van 9 december 2019).
[de werkgever]
heeft daartegen ingebracht dat zij zich tot het uiterste heeft ingespannen om een gesprek te arrangeren tussen
[de werknemer]
en
[sectieleider]
en ook een mediationtraject heeft ingezet, maar dat het
[de werknemer]
zelf is geweest die steeds een gesprek heeft afgehouden en mediation heeft geweigerd.
3.4.15.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat het hof dit standpunt van
[de werkgever]
niet volgt.
[de werkgever]
heeft te weinig gedaan met de klacht van
[de werknemer]
, zij heeft onvoldoende oog gehad voor het gevoel van
[de werknemer]
dat zij niet werd gehoord en wat dit met haar gezondheid deed. Verder verwijst het hof naar al hetgeen hiervoor daarover al is overwogen.
3.4.16.
Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat
[de werknemer]
gedurende de gehele verzuimperiode benutbare mogelijkheden had die niet zijn benut. Volgens
[de werkgever]
is dat niet zo. Uit de adviezen van de bedrijfsarts blijkt dat er van 11 april 2018 tot 22 augustus 2018 geen mogelijkheden waren om te re-integreren. Het hof constateert dat
[de werkgever]
dat terecht heeft aangevoerd. Maar dat maakt niet dat
[de werkgever]
wél voldoende heeft gedaan. Uit de adviezen vanaf 22 augustus 2018 blijkt dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd om te starten met re-integratie of in ieder geval te bespreken welke mogelijkheden er zijn om te starten. Daarbij ging het niet om werken in een passende functie, maar om het verrichten van aangepaste taken om de drempel naar het werk te verlagen en arbeidsritme en ervaringen op te doen. Uit het door
[de werkgever]
overgelegde overzicht met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van
[de werknemer]
blijkt dat
[de werkgever]
pas op 21/23 oktober 2019 voor het eerst concreet is geweest over wat
[de werknemer]
mogelijk in dat opzicht kon doen, waarna zij dat op 5 november 2019 nader heeft ingevuld. Dat is erg laat gelet op de adviezen van de bedrijfsarts. Anders dan
[de werkgever]
heeft aangevoerd is het niet zo dat de bedrijfsarts dit pas vanaf 17 april 2019 heeft geadviseerd (zie bijvoorbeeld het advies van 22 augustus 2018, 31 oktober 2018). Maar zelfs als wordt uitgegaan van 17 april 2019 dan heeft het te lang geduurd (ongeveer een half jaar) voordat
[de werkgever]
iets heeft ondernomen en gezien haar taken/ verplichtingen als werkgever jegens de werknemer had dit eerder kunnen worden gedaan.
3.4.17.
[de werknemer]
heeft in juni 2020 zelf gesolliciteerd naar de functie van administratief medewerkster. De dag daarop kreeg zij een afwijzing. De kantonrechter heeft hierover geoordeeld dat de reden voor de afwijzing (financiële kennis) niet bleek uit de vacaturetekst. De grief van
[de werkgever]
is niet tegen dat oordeel gericht. Zij heeft aangevoerd dat de functie niet voor
[de werknemer]
geschikt was gelet op haar belastbaarheid. Het hof is van oordeel dat ook als dat zo was, dit niet wegneemt dat
[de werkgever]
zelf geen mogelijkheden heeft geboden aan
[de werknemer]
om te re-integreren (op één aanbod na dat erg laat kwam), terwijl zij in ieder geval wel ervoor had moeten zorgen dat
[de werknemer]
weer langzamerhand een werkritme zou krijgen, zoals de bedrijfsarts had geadviseerd.
3.4.18.
Het hof is van oordeel dat
[de werkgever]
in dit hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht waarom zij wél heeft voldaan aan haar re-integratieverplichting. Als
[de werkgever]
zelf vindt dat zij wel heeft voldaan aan haar verplichtingen in dit opzicht, dan had zij hiervoor in hoger beroep betere argumenten moeten aandragen dan zij heeft gedaan, juist ook gelet op het oordeel van het UWV daarover. Het UWV heeft de inspanningen van
[de werkgever]
immers onvoldoende bevonden (en het bezwaar van
[de werkgever]
tegen de opgelegde loonsanctie ongegrond heeft verklaard) en heeft het daarna gedane verzoek van
[de werkgever]
om de loonsanctie te bekorten, afgewezen.
3.4.19.
Volgens
[de werkgever]
heeft de kantonrechter geoordeeld dat als
[de werknemer]
wel bij
[de werkgever]
arbeidstherapeutische werkzaamheden had verricht, er geen WIA uitkering zou zijn aangevraagd. Dat oordeel wordt volgens
[de werkgever]
niet gesteund door het re-integratiedossier.
Het hof is van oordeel dat dit niet overeenkomt met hetgeen de kantonrechter heeft overwogen. Het standpunt van
[de werkgever]
berust op een verkeerde lezing van de beschikking. De kantonrechter heeft overwogen:
De passieve en afhoudende houding van
[de werkgever]
heeft uiteindelijk ertoe geleid dat de re-integratie niet heeft geresulteerd in het benutten van de arbeidsmogelijkheden die er waren en dit is uitgemond in een WIA-uitkering.
Het hof kan niet beoordelen of een actievere opstelling van
[de werkgever]
een WIA-traject had voorkomen. Wel is het hof met de kantonrechter van oordeel dat in dit hoger beroep ervan uitgegaan dient te worden dat
[de werkgever]
onvoldoende heeft gedaan aan re-integratie.
Toestemming UWV voor opzegging
3.4.20.
Volgens
[de werkgever]
is het volgende oordeel van de kantonrechter onbegrijpelijk:
Dat in het besluit van het UWV van 25 juni 2021, waarin het UWV aan
[de werkgever]
toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid, is vermeld dat er binnen de organisatie van
[de werkgever]
geen passende functies zijn, doet niet af aan wat de kantonrechter hiervoor heeft overwogen.
omdat het UWV heeft geoordeeld dat aan alle voorwaarden is voldaan om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.
Het hof volgt
[de werkgever]
niet in dat standpunt.
[de werknemer]
heeft besloten haar verweer tegen het verzoek om een ontslagvergunning niet te handhaven. Vervolgens is de ontslagvergunning verleend. De kantonrechter en het hof kunnen en mogen zelf los daarvan een oordeel geven over de vraag of
[de werkgever]
aan haar re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Het hof is net als de kantonrechter van oordeel dat dit niet het geval is geweest.
3.4.21.
Het voorgaande komt erop neer dat de grief van
[de werkgever]
(grotendeels) faalt en dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat
[de werkgever]
ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens
[de werknemer]
.
Causaal verband (grief 9 principaal hoger beroep)
3.5.1.
[de werkgever]
heeft betwist dat er causaal verband is tussen haar ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en de opzegging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.
[de werkgever]
heeft daarvoor meerdere redenen aangevoerd, onder andere dat
[de werknemer]
slechts marginaal benutbare mogelijkheden heeft gehad en dat zij ook een jeugdtrauma heeft.
3.5.2.
Het hof benadrukt dat de door de kantonrechter in 4.2 vermelde redenen zoals genoemd in de parlementaire geschiedenis, slechts voorbeelden zijn. Het gaat erom of de opzegging van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is geweest. Het gaat erom dat sprake is geweest van een aaneenschakeling van gebeurtenissen, die maakten dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk werd, al was het maar omdat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk in het belang van de gezondheidstoestand van
[de werknemer]
ten einde moest komen. Kort samengevat komt het erop neer dat
[de werknemer]
te maken heeft gehad met achtereenvolgens de situatie dat de werkomgeving voor haar niet veilig is geweest, of in ieder geval dat
[de werkgever]
nadat
[de werknemer]
daarover klaagde, niet meteen en op juiste wijze maatregelen heeft genomen en dat
[de werkgever]
ook daarna de adviezen van de externe klachtencommissie niet, althans onvoldoende heeft opgevolgd.
[de werknemer]
is ziek geworden en gebleven van deze situatie. Zij heeft zich niet gehoord en niet begrepen gevoeld. Juist gelet op deze aanleiding voor de ziekmelding is onbegrijpelijk dat
[de werkgever]
zich niet heeft ingespannen om een terugkeer van
[de werknemer]
naar het arbeidsproces mogelijk te maken en dat zij zo weinig heeft gedaan in dat opzicht.
Hoogte billijke vergoeding (grief 10 principaal hoger beroep; grieven 1 tot en met 4 incidenteel hoger beroep)
3.6.1.
De kantonrechter heeft € 197.000,- bruto aan billijke vergoeding toegewezen en € 10.000, - netto aan immateriële schadevergoeding.
Grief 10 van
[de werkgever]
heeft betrekking op de billijke vergoeding.
[de werknemer]
heeft in haar reactie op grief 10 van
[de werkgever]
aangegeven dat
[de werkgever]
tegen veel overwegingen van de kantonrechter geen grieven heeft gericht. Het hof volgt
[de werknemer]
niet in dat betoog. Het hof zal ingaan op de overwegingen van de kantonrechter en op de onderdelen van de billijke vergoeding waarvan voldoende duidelijk is, en ook voor
[de werknemer]
voldoende duidelijk moet zijn, dat de bezwaren van
[de werkgever]
daartegen zijn gericht.
Het hof zal ook hier per onderwerp ingaan op de grieven en het hoger beroep niet per grief beoordelen.
Het hof zal eerst ingaan op het nettobedrag en daarna op de bruto vergoeding.
3.6.2.
Hoewel de kantonrechter heeft overwogen dat in de billijke vergoeding een component is opgenomen als genoegdoening voor psychisch leed, heeft de kantonrechter toch een separaat nettobedrag aan immateriële schadevergoeding toegewezen. Het is het hof niet duidelijk wat de grondslag daarvan is. De grief van
[de werkgever]
ziet echter niet op de vraag of er een grondslag is voor toewijzing van een separate immateriële schadevergoeding, en
[de werknemer]
mag niet slechter worden van haar hoger beroep, zodat het hof ervan uit gaat dat een nettobedrag aan immateriële schadevergoeding toewijsbaar is.
[de werkgever]
heeft slechts aangevoerd dat het ziekteverloop een aantoonbaar gevolg is van een jeugdtrauma en dat de kantonrechter de hoogte van het bedrag niet heeft gemotiveerd. Volgens
[de werknemer]
is het toegewezen bedrag te laag. Het hof ziet geen reden om het toegewezen bedrag te verlagen of te verhogen. Het hof is van oordeel dat de motivering van de hoogte van een immateriële schadevergoeding vanwege de aard van die vergoeding vrijwel niet nader gemotiveerd kan worden. Het hof acht de hoogte van het bedrag passend.
3.6.3.
Uit de bestreden beschikking blijkt dat het bedrag van € 197.000, - bruto als volgt is opgebouwd. De kantonrechter heeft de loonschade begroot op € 111.211,80 bruto, daarbij de pensioenschade, die is begroot op € 120.000, - bruto, opgeteld en de transitievergoeding van € 34.329,20 daarvan afgetrokken. Dit kwam uit op € 196.882,60 bruto en dat bedrag is afgerond op € 197.000, - bruto.
Het hof begrijpt de bestreden beschikking aldus dat de kantonrechter een vergelijking voor wat betreft inkomen heeft gemaakt tussen de situatie waarin het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
[de werkgever]
wordt weggedacht, en de situatie waarin
[de werknemer]
nu feitelijk verkeert en in de toekomst waarschijnlijk zal verkeren. Voor wat betreft de situatie waarin
[de werknemer]
had verkeerd wanneer
[de werkgever]
passende maatregelen had getroffen en doortastend was opgetreden, gaat de kantonrechter er van uit dat het conflict tussen
[sectieleider]
en
[de werknemer]
dan niet zo uit de hand zou zijn gelopen en dat dan in elk geval niet meer dan een korte periode van verzuim zou zijn ontstaan (zie overweging 4.29). Tegen dat uitgangspunt zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan. Het hof zal hierna nog nader ingaan op de vergelijking van deze situaties (zie 3.6.10 en 3.6.11).
3.6.4.
Voor wat betreft de begroting van de loonschade heeft
[de werkgever]
aangevoerd dat de kantonrechter is uitgegaan van een te hoog maandloon, omdat
[de werknemer]
geen individueel keuzebudget ontving en omdat is uitgegaan van een te hoge eindejaarsuitkering (8,33% in plaats van 8%).
[de werknemer]
heeft gemotiveerd betwist dat zij geen keuzebudget had. Zij heeft in dit verband verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd over de klokuren. Voor wat betreft de eindejaarsuitkering heeft zij zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Het hof verwijst naar hetgeen hierna wordt overwogen over de klokuren (zie 3.7.2) en over de eindejaarsuitkering (zie 3.7.1). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter van een iets te hoog maandloon is uitgegaan.
3.6.5.
Verder heeft
[de werkgever]
voor wat betreft de loonschade aangevoerd dat het buitenproportioneel is dat de kantonrechter is uitgegaan van 9,5 jaar loonschade, terwijl de kantonrechter heeft overwogen dat het inkomensverlies moet worden berekend over zes jaar. Het hof begrijpt dat de kantonrechter is uitgegaan van loonschade tijdens de duur van het dienstverband. Het hof acht dat niet juist omdat de billijke vergoeding niet is bedoeld om een compensatie te bieden voor inkomensverlies tijdens het dienstverband.
3.6.6.
[de werkgever]
heeft bestreden dat uitgegaan moet worden van een inkomensverlies gedurende minstens zes jaar. Volgens
[de werkgever]
moet van een veel kortere periode worden uitgegaan omdat de lopende rechtszaken het herstel hebben belemmerd, maar
[de werknemer]
zich nu volledig kan gaan richten op haar herstel en dat dit niet lang meer hoeft te duren. Volgens
[de werknemer]
is de termijn te kort en moet worden uitgegaan van de periode tot het moment waarop zij pensioengerechtigd zal zijn.
Het hof zal hierna daar nader op ingaan (zie 3.6.10 en 3.6.11).
3.6.7.
Voor wat betreft de pensioenschade is de kantonrechter ervan uitgegaan dat
[de werknemer]
€ 8.000, - per jaar mist aan pensioenopbouw. De kantonrechter heeft de pensioenschade begroot op € 120.000, -.
[de werkgever]
heeft aangevoerd dat dit niet juist is omdat die pensioenschade pas in 2034 wordt geleden, terwijl
[de werknemer]
niet heeft aangetoond dat zij pensioenschade lijdt over de eerste zes jaar. Het hof is van oordeel dat
[de werknemer]
terecht heeft aangevoerd dat
[de werkgever]
een denkfout maakt. De pensioenschade manifesteert zich pas in 2034 maar dat wordt veroorzaakt door een lagere pensioenopbouw daarvóór.
[de werkgever]
heeft niet betwist dat in de periode 2021 tot en met 2027 minder pensioen wordt opgebouwd in de situatie waarin
[de werknemer]
nu verkeert, vergeleken met de situatie dat zij bij
[de werkgever]
in dienst was gebleven (het ernstige verwijt van
[de werkgever]
wegdenkend).
3.6.8.
Volgens
[de werknemer]
is haar pensioenschade groter omdat haar levensverwachting langer is dan waar de kantonrechter vanuit is gegaan. Het hof verwerpt dat standpunt, aangezien
[de werkgever]
dat goed gemotiveerd heeft betwist met behulp van gegevens van het CBS.
Verder heeft
[de werknemer]
aangevoerd dat de pensioenen waarschijnlijk zullen worden geïndexeerd en dat daarmee rekening moet worden gehouden in de berekening, gelet op de inflatie. Het hof acht dit te onzeker en zal daarmee geen rekening houden.
3.6.9.
[de werknemer]
heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte de transitievergoeding heeft afgetrokken van het berekende bedrag. Het hof is van oordeel dat uit de bestreden beschikking niet blijkt waarom de transitievergoeding is afgetrokken.
Wanneer ervan uit wordt gegaan dat
[de werknemer]
(zonder het ernstige verwijt van
[de werkgever]
) bij
[de werkgever]
was blijven werken tot de pensioengerechtigde leeftijd, dan zou zij geen recht hebben gehad op een transitievergoeding. Wanneer zij (zonder het ernstige verwijt van
[de werkgever]
) op zeker moment zelf een baan elders zou hebben aanvaard, dan zou zij ook geen recht hebben gehad op een transitievergoeding. Uitgaande van het scenario dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst (zonder het ernstige verwijt van
[de werkgever]
) op initiatief van
[de werkgever]
zou zijn geëindigd, zou
[de werknemer]
wel een transitievergoeding hebben ontvangen. Die zou door tijdsverloop hoger zijn geweest dan het bedrag waarop zij nu recht heeft.
In de eerste twee scenario’s is een aftrek logisch en correct. In het derde scenario is het aftrekken van de transitievergoeding niet correct.
3.6.10.
Uit de beschikking blijkt niet duidelijk of de kantonrechter van oordeel was wat de fictieve situatie (het ernstige verwijt wegdenkend) precies inhield. De kantonrechter is er kennelijk vanuit gegaan dat de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd tot de pensioengerechtigde leeftijd. Dat kan worden afgeleid uit het aftrekken van de transitievergoeding. Het hof gaat daar ook vanuit gelet op het beroep, de leeftijd en de duur van de arbeidsovereenkomst.
Volgens
[de werknemer]
leidt dat ertoe dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen het inkomen dat zij bij
[de werkgever]
had kunnen verdienen en de uitkeringen die zij nu ontvangt en die zij zal blijven ontvangen tot de pensioengerechtigde leeftijd.
Het hof is echter met de kantonrechter van oordeel dat er niet vanuit kan worden gegaan dat
[de werknemer]
in een uitkeringssituatie zal blijven tot de pensioengerechtigde leeftijd (volgens
[de werknemer]
17,5 jaar). Het hof moet een inschatting maken van een bijzonder onzekere situatie. Het hof weegt mee dat
[de werknemer]
geen volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft. Zij heeft verdiencapaciteit. Het hof is van oordeel dat
[de werknemer]
zich zal moeten gaan inspannen om uit de uitkeringssituatie te komen (
[de werknemer]
moet haar schade beperken). Het hof acht het voldoende aannemelijk dat dit
[de werknemer]
gaat lukken nadat deze procedure is afgerond, maar zij zal dan eerst nog moeten gaan werken aan haar herstel. Het hof volgt
[de werknemer]
dus niet in haar standpunt dat het haar niet (nooit meer) zal gaan lukken om uiteindelijk weer als docent (of een vergelijkbaar beroep) te gaan werken en dat zij nooit meer aan de slag komt tot haar pensioengerechtigde leeftijd. De periode is te lang om daarvan uit te gaan.
[de werknemer]
is geboren op
[geboortedatum]
1967. Zij bereikt de AOW leeftijd in 2034. Anderzijds is het hof van oordeel dat het voor
[de werknemer]
wel heel moeilijk zal zijn om weer het inkomensniveau te bereiken dat zij had bij
[de werkgever]
, als haar dat al volledig gaat lukken. Het hof is van oordeel dat het nogal optimistisch is om uit te gaan van zes jaar, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Het hof is van oordeel dat het realistischer is om ervan uit te gaan dat hiervoor een langere periode nodig zal zijn, maar een exacte tijd kan het hof niet vaststellen.
3.6.11.
De kantonrechter heeft een nauwkeurig berekend bedrag toegewezen. Het hof is van oordeel dat dit niet mogelijk is gelet op alle onzekerheden. Dat is ook niet passend in deze zaak, omdat het een schijn geeft van nauwkeurigheid, die in deze zaak niet mogelijk is. Het hof is van oordeel dat de nadruk moet liggen op de billijkheid, omdat het nu eenmaal bijzonder moeilijk is om een inschatting te maken van de schade die
[de werknemer]
lijdt vanwege haar onzekere toekomst.
[de werknemer]
heeft uitgerekend (de methodiek van de kantonrechter volgend) dat haar inkomensschade tot de pensioengerechtigde leeftijd neerkomt op € 14.100,- bruto per jaar en dat (eveneens uitgaande van de methodiek van de kantonrechter) de pensioenschade uitkomt op € 8.000,- per jaar. Wanneer van die bedragen wordt uitgegaan dan leidt het door de kantonrechter toegewezen bedrag (€ 197.000,-) tot een compensatie in inkomens- en pensioenschade gedurende ongeveer negen jaar. Het hof acht die periode zeker niet te lang om het inkomensniveau te bereiken dat
[de werknemer]
bij
[de werkgever]
had. Gelet op de grote onzekerheden en de omvang van dat bedrag, doet het er in feite niet heel veel toe of er wordt gerekend met 8 of 8,33% eindejaarsuitkering. Het hof is van oordeel dat, alle omstandigheden in ogenschouw genomen, het door de kantonrechter toegewezen bedrag als billijk moet worden beschouwd, daarbij in aanmerking nemend dat aan
[de werknemer]
ook een immateriële schadevergoeding is toegekend en dat zij ook een transitievergoeding ontvangt. Het hof zal de beschikking op dit punt bekrachtigen.
Eindafrekening: hoogte transitievergoeding (grief 13 principaal hoger beroep); klokuren (grief 12 in principaal hoger beroep), de wettelijke verhoging daarover (grief 7 incidenteel hoger beroep), specificaties (aanvullend verzoek incidenteel hoger beroep)
3.7.1.
[de werknemer]
heeft in eerste aanleg aangevoerd dat er een te laag bedrag aan transitievergoeding aan haar is betaald. De kantonrechter heeft vervolgens het bedrag dat volgens
[de werknemer]
te weinig was betaald, toegewezen. Het verschil in bedrag is terug te voeren op de vraag of bij in de berekening uitgegaan moet worden van een eindejaarsuitkering van 8% of 8,33%.
[de werkgever]
heeft in hoger beroep aangevoerd dat de eindejaarsuitkering per 1 oktober 2021 is gewijzigd van 8% in 8,33%. Het hof is van oordeel dat de grief van
[de werkgever]
slaagt.
[de werknemer]
was op 1 oktober 2021 niet meer bij
[de werkgever]
in dienst, zodat in de berekening van de transitievergoeding de eindejaarsuitkering van 8% moet worden betrokken. Het hof zal hetgeen
[de werknemer]
heeft gevorderd als restant transitievergoeding alsnog afwijzen.
3.7.2.
[de werknemer]
heeft vergoeding gevorderd van zogenaamde klokuren. Zij heeft haar vordering gebaseerd op de cao. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen. Volgens
[de werkgever]
is dat onjuist, omdat zij als beleid heeft dat die uren worden verrekend wanneer niet tijdig een keuze is gemaakt en dat
[de werknemer]
niet tijdig haar keuze heeft doorgegeven (grief 12). Het hof verwerpt deze grief.
[de werkgever]
heeft niet toegelicht dat of waarom de cao haar de mogelijkheid biedt om zonder instemming van
[de werknemer]
beleid toe te passen en uit te voeren. De instemming van de medezeggenschapsraad leidt niet tot gebondenheid van
[de werknemer]
aan dat beleid.
3.7.3.
Volgens
[de werknemer]
heeft de kantonrechter ten onrechte geen wettelijke verhoging toegekend over de vergoeding ter zake de klokuren (grief 7). Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat het gaat om loon in de zin van artikel 7:625 BW, zijnde alle vergoedingen voor in loondienst verrichtte werkzaamheden (HR 6 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, NJ 1998, 527).
[de werkgever]
had dit bedrag uiterlijk na het einde van de arbeidsovereenkomst moeten betalen. Vast staat dat zij dit niet heeft gedaan, dus dat het te laat is betaald. Het hof ziet niet in waarom het feit dat
[de werknemer]
geen keuze heeft gemaakt een reden zou moeten zijn voor matiging. Na het einde van de arbeidsovereenkomst had
[de werkgever]
uit zichzelf een eindafrekening moeten opmaken waarin zij de klokuren had moeten opnemen. Dat heeft zij niet gedaan. Dat betekent dat er te laat is betaald. Het hof zal de wettelijke verhoging toewijzen (50%). Aangezien het om loon gaat is dat een bruto bedrag.
[de werkgever]
zal dus een bruto/netto-specificatie daarvan moeten verstrekken, zoals zij al na de bestreden beschikking had moeten doen, maar niet heeft gedaan. Dat volgt uit artikel 7:626 BW. Ook de vordering om specificaties te verstrekken zal het hof dus toewijzen.
De buitengerechtelijke incassokosten; grief 11 in principaal hoger beroep; grief 6 incidenteel hoger beroep
3.8.1.
[de werknemer]
heeft in eerste aanleg € 9.540,32 en € 13.569,50 gevorderd als vergoeding voor kosten van rechtsbijstand. Eerstgenoemd bedrag heeft betrekking op rechtsbijstand in het kader van procedures over de arbeidsongeschiktheid en de ontslagprocedure bij het UWV en
[de werknemer]
heeft die vordering gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub a BW. Het tweede bedrag heeft betrekking op de kosten van haar advocaat in de periode 18 maart 2021 tot en met 28 oktober 2021 en daaraan heeft zij artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW ten grondslag gelegd.
3.8.2.
De kantonrechter heeft € 1.000, - toegewezen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW.
Volgens
[de werkgever]
is dat te veel, omdat
[de werknemer]
niet artikel 6:96 lid 2 sub c BW aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en omdat zij voorafgaand aan deze procedure slechts één brief heeft gestuurd.
Volgens
[de werknemer]
is dat te weinig, omdat de kantonrechter ten onrechte haar vordering op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a en b heeft afgewezen.
3.8.3.
Het hof zal de vorderingen beoordelen op grond van achtereenvolgens sub a, b en c van artikel 6:96 lid 2 BW.
Bij sub a gaat het om redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade.
Dat ziet in dit geval op het voorkomen dat
[de werknemer]
schade lijdt als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
[de werkgever]
.
[de werknemer]
heeft kosten gemaakt om hulp te krijgen bij de klacht en bij het voeren van procedures bij het UWV (zowel met betrekking tot de re-integratie als met betrekking tot de ontslagaanvraag). Het hof is van oordeel dat de schade had kunnen worden beperkt of voorkomen door deze werkzaamheden. Wanneer
[de werkgever]
de klachten van
[de werknemer]
(eerder) serieus had genomen en zij meer had gedaan aan re-integratie, dan had een ontslag voorkomen kunnen worden. Het moet echter wel gaan om maatregelen die gelet op de omstandigheden verantwoord waren en om een redelijke verhouding tussen maatregelen en te verwachten schade. Het hof is van oordeel dat het gelet op de houding van
[de werkgever]
wel redelijk was dat
[de werknemer]
op enig moment advies heeft gevraagd en gekregen met betrekking tot de re-integratie, maar niet dat zij kosten heeft gemaakt in de omvang waarvan zij nu vergoeding vraagt. Het gaat bij zowel de klacht als bij de procedures ter zake de re-integratie en de ontslagvergunning om procedures waarvoor geen rechtsbijstand nodig is en die op tamelijk eenvoudige wijze kunnen worden gevoerd. Het hof acht daarom slechts een beperkt bedrag toewijsbaar.
Bij sub b gaat het om redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
[de werknemer]
heeft in hoger beroep expliciet aangevoerd dat de gevorderde vergoeding geen betrekking heeft op de kosten van de deskundigenrapportage aangaande inkomens- en vermogensschade. Zij heeft zodoende niet toegelicht welke kosten zij heeft gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Het hof kan geen vergoeding toewijzen op deze grondslag.
Bij sub c gaat het om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. ‘Voldoening’ ziet op hetgeen in deze procedure is gevorderd, dus de billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen/ nalaten. Om
[de werkgever]
te bewegen om dat buiten rechte te voldoen heeft
[de werknemer]
slechts één brief aan
[de werkgever]
gestuurd, waarop één reactie is gekomen. Dat dit een lange brief was, betekent niet dat voldoende is gedaan op dit punt. Het hof ziet dus geen reden om op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW een vergoeding toe te wijzen.
3.8.4.
Het hof acht het door de kantonrechter toegewezen bedrag op een andere grondslag redelijk en toewijsbaar. Beide grieven slagen maar leiden niet tot een ander resultaat.
Proceskosten (grief 14 principaal hoger beroep)
3.9.1.
De kantonrechter heeft
[de werkgever]
veroordeeld in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat ook het hof van oordeel is dat
[de werknemer]
terecht deze procedure aanhangig heeft gemaakt en dat
[de werkgever]
als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. Dat betekent dat de grief van
[de werkgever]
tegen haar veroordeling in de proceskosten faalt.
3.9.2.
[de werkgever]
is de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in principaal hoger beroep.
[de werkgever]
wordt in de kosten van het principaal hoger beroep veroordeeld. In het incidenteel hoger beroep zijn partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het incidenteel hoger beroep compenseren.
Samenvatting en conclusie
3.10.1.
Hiervoor zijn alle door partijen aangevoerde grieven besproken, behalve grief 15 in principaal hoger beroep. Deze grief is gericht tegen het dictum en betreft een samenvatting van de andere grieven. Deze grief heeft geen betekenis naast de andere grieven en kan daarom onbesproken blijven.
3.10.2.
Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Overigens acht het hof het standpunt van
[de werkgever]
dat de bewijslast volledig op
[de werknemer]
rust niet juist. Op onderdelen ligt de bewijslast op
[de werkgever]
gelet op artikel 7:646 lid 12 BW.
3.10.3.
Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking (zie dictum)
bekrachtigen voor wat betreft:
de verklaring voor recht (5.1);
de billijke vergoeding (5.2);
de immateriële schadevergoeding (5.3);
de klokuren (5.5);
de buitengerechtelijke incassokosten (5.6);
de proceskosten (5.7);
en vernietigen voor wat betreft:
de transitievergoeding (5.4);
afwijzing van de wettelijke verhoging over de klokuren (5.10).
Tegen de wettelijke rente (5.8) en de uitvoerbaarheid bij voorraad (5.9) is geen grief gericht. Deze beslissingen zijn dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen.
Het hof wijst het verzoek om een aanvullend bedrag aan transitievergoeding alsnog af. Het wijst het verzoek om 50% bruto wettelijke verhoging te betalen over de klokuren, alsnog toe. Voor de duidelijkheid overweegt het hof dat de wettelijke verhoging een bruto bedrag is dat verschuldigd is over het brutobedrag dat is verschuldigd als vergoeding voor 100 klokuren.
Het hof zal in aanvulling op de bestreden beschikking het verzoek toewijzen om
[de werkgever]
te veroordelen tot verstrekking van specificaties van de bedragen tot betaling waarvan
[de werkgever]
is veroordeeld.