2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) KPN is een leverancier van telecommunicatiediensten. Om een landelijk dekkend netwerk te kunnen exploiteren, heeft KPN verspreid over heel Nederland antennelocaties nodig voor haar telecommunicatiemasten.
(ii) Om te beschikken over antennelocaties sluit KPN met grond- en gebouweigenaren (hierna: de eigenaren) huurovereenkomsten of overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht, op grond waarvan KPN huurpenningen of retributies betaalt aan de eigenaren.
(iii) Telecom Vastgoed is een Nederlandse dochtervennootschap van de Amerikaanse vennootschap APWireless Infrastructure Partners LLC (hierna: APWireless). APWireless investeert wereldwijd in kasstromen in verband met antennelocaties. Dit doet zij door, in de regel, met een eigenaar van een antennelocatie af te spreken dat APWireless gedurende een bepaalde periode gerechtigd is tot alle kasstromen in verband met de antennelocatie in ruil voor betaling door APWireless van een afkoopsom, die ineens of in termijnen wordt voldaan.
(iv) Met een aantal eigenaren die met KPN huurovereenkomsten hebben gesloten zoals hiervoor onder (ii) bedoeld, heeft Telecom Vastgoed overeenkomsten gesloten op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop "akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen”. Deze akten vermelden, voor zover van belang, in essentie het volgende (de bewoordingen verschillen soms):
"
Considerans
(...)
Telecom Vastgoed wenst de huurpenningen te verkrijgen die voortvloeien uit de Huurovereenkomst, met ingang van vandaag voor een duur van (...) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan. Ter verkrijging van de huurpenningen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de huurpenningen zal vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed.
(...)
Vestiging vruchtgebruik
Artikel 2
Eigenaar verklaart door middel van deze akte, ter uitvoering van vermelde overeenkomst, te vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed, die verklaart deze vestiging te aanvaarden, het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van (...) voor een duur van (...) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst alsmede eventuele verlengingen en vernieuwingen daarvan.
(...)
Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust
Artikel 3
Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst.
(...)
Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik
Artikel 4
Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen:
a. Telecom Vastgoed heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan de vruchten te genieten. Telecom Vastgoed komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten.
(...)”
(v) Met een aantal eigenaren die met KPN overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht hebben gesloten zoals hiervoor onder (ii) bedoeld, heeft Telecom Vastgoed vergelijkbare overeenkomsten gesloten als hiervoor onder (iv) vermeld, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop "akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op retributie/andere geldelijke verplichtingen". Deze akten (hierna tezamen met de hiervoor onder (iv) vermelde akten: de Akten) zijn - in essentie - gelijkluidend aan de hiervoor onder (iv) vermelde akten, zij het dat ‘huurovereenkomst’ is vervangen door ‘recht van opstal’ en ‘huurpenningen’ door ‘retributies’.
(vi) Telecom Vastgoed heeft de huurpenningen, respectievelijk retributies in rekening gebracht bij KPN. KPN heeft deze niet aan Telecom Vastgoed voldaan, maar aan de eigenaren.
2.2
Telecom Vastgoed vordert, samengevat en voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met de in geding zijnde antennelocaties rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed, alsmede veroordeling van KPN tot voldoening aan Telecom Vastgoed van de bestaande en toekomstige huur- en retributievorderingen ter zake van die locaties.
2.3
De rechtbank heeft de vorderingen van Telecom Vastgoed toegewezen, met uitzondering van de vordering tot veroordeling van KPN tot voldoening aan Telecom Vastgoed van toekomstige huur- en retributievorderingen.
2.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Telecom Vastgoed alsnog afgewezen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen.
In de Akten is geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik gevestigd, althans de wijze waarop Telecom Vastgoed daaraan uitvoering wenst te geven kan de toets der kritiek niet doorstaan. (rov. 4.1)
Wanneer het vruchtgebruik rust op een vordering, strekt het vruchtgebruik zich uit over hetgeen door inning van die vordering wordt ontvangen (art. 3:213 BW, tweede volzin). Dit betekent voor het met de Akten beoogde vruchtgebruik dat dit niet alleen rust op periodieke huurpenningen en alle andere geldelijke verplichtingen die als vorderingsrechten voortvloeien uit de Overeenkomst, maar ook op de huurpenningen wanneer deze eenmaal zijn betaald. Deze bepaling sluit uit dat huurpenningen tevens vruchten zijn, want het is moeilijk denkbaar dat een goed waarop het vruchtgebruik rust tevens zelf de vrucht is; de huurpenningen kunnen niet gelden als vruchten van zichzelf. (rov. 4.3)
Gelet op de in art. 3 en art. 4 van de Akten nagenoeg gelijkluidende omschrijvingen van het object van vruchtgebruik en de vruchten valt moeilijk in te zien dat het recht van vruchtgebruik niet gelijk is aan de vruchten. Niet valt in te zien dat de samenval tussen het recht van vruchtgebruik en de vruchten geacht wordt er niet (meer) te zijn doordat telkens nieuwe huurvorderingen ontstaan waarop het vruchtgebruik rust; de samenval repeteert zich dan. Dat herhalingseffect maakt niet dat wat eenmalig, vanwege de samenval, niet kan, door die herhaling wel moet kunnen. (rov. 4.4)
Het vorenstaande betekent dat de geïnde huurpenningen aan de Eigenaren blijven toebehoren, en dat de vruchtgebruiker alleen de vruchten van de huurpenningen (bijvoorbeeld rente) mag genieten, hetgeen klaarblijkelijk niet de bedoeling is van partijen bij de Akten. Telecom Vastgoed vordert immers niet betaling van de huurpenningen op een rekening die op naam van de Landlord is gesteld, maar zij wenst betaald te worden op haar eigen rekening (waardoor de huurpenningen door vermenging in haar vermogen vloeien). (rov. 4.5)
KPN heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat van een rechtsgeldig gevestigd recht van vruchtgebruik in de Akten geen sprake is. Het gesloten stelsel van het goederenrecht verzet zich tegen een vruchtgebruik zoals in de Akten weergegeven. (rov. 4.9)