Eerste aanleg - meervoudig Verbintenissenrecht

In het tussenvonnis van 13 september 2023 is geoordeeld dat het uitgangspunt bij de verdere behandeling van de zaak is dat de Provincie Comol5 voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst niet, althans onvoldoende, heeft geïnformeerd over het verschil tussen het Provinciaal Inpassingplan (PIP) en het referentieontwerp.

Verder is in het tussenvonnis van 13 september 2023 aan Comol5 gevraagd te melden wat het tussenvonnis betekent voor de grondslag voor haar PIP-claim en welke situaties bij de bepaling van het financieel nadeel, dan wel schade, dienen te worden vergeleken.

Bij akte van 11 oktober 2023 heeft Comol5 haar eis gewijzigd en vermeerderd. Comol5 vordert thans, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Uit het voorgaande volgt dat allereerst beoordeeld dient te worden of het handelen van de Provincie kwalificeert als bedrog. Artikel 3:44, derde lid BW bepaalt dat bedrog aanwezig is wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijke daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.

Comol5 stelt dat de Overeenkomst door bedrog tot stand is gekomen omdat de Provincie opzettelijk heeft verzwegen dat het ontwerp van Comol5 van de tunnel niet paste binnen het PIP, dat de Provincie verplicht was daarvan mededeling te doen en dat Comol5 de Overeenkomst niet voor dezelfde prijs en voorwaarden zou zijn aangegaan als zij van de verzwegen informatie op de hoogte zou zijn geweest. De Provincie betwist dat er sprake is van bedrog.

Daarnaast is in het tussenvonnis van 13 september 2023 overwogen dat de kern van de hiervoor genoemde in het tussenvonnis 23 november 2022 staande overwegingen is dat de Provincie de informatie over het verschil tussen het PIP en het Referentieontwerp opzettelijk niet voldoende duidelijk aan Comol5 kenbaar heeft gemaakt en dat dit kan worden afgeleid uit de omstandigheden die Comol5 pas later bekend zijn geworden.

De rechtbank ziet in hetgeen de Provincie heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op voormelde overwegingen. De essentie van het verwijt dat de Provincie in dat verband wordt gemaakt is dat zij, nadat zij dat had vernomen van een van de andere gegadigden, het verschil tussen het Referentieontwerp en het PIP niet duidelijk kenbaar heeft gemaakt, maar dat zij een opzettelijk vaag gehouden mededeling heeft gedaan. Daarmee heeft zij opzettelijk haar spreekplicht geschonden en daarmee kennelijke doelbewust het risico genomen dat op basis van onvolledige informatie een aanbieding zou worden gedaan. Het moet de Provincie immers duidelijk zijn geweest dat het feit dat het Referentieontwerp niet in het PIP paste tot hogere kosten zou leiden en dat als een inschrijver zich daarvan bewust was die kosten in de inschrijving zouden worden meegerekend. Het verweer dat de Provincie geen motief had om onvoldoende informatie aan de inschrijvers te verschaffen over de gemaakte fout wordt dan ook verworpen. De stelling dat aan de integriteit van de betrokkenen bij de Provincie niet mag worden getwijfeld wordt eveneens verworpen; de gedane mededeling is opzettelijk onnodig vaag gehouden en dat is geen integere handelwijze. Want daarmee is ten minste het risico genomen dat een inschrijver de extra kosten van een vereiste ontwerpwijziging niet zou onderkennen.

De conclusie is daarmee dat Comol5 voldoende heeft onderbouwd dat de Provincie in de aanbestedingsprocedure opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan dan wel opzettelijk heeft gezwegen waar spreken plicht was en dat zij daarmee de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat Comol5 door haar handelen zou worden misleid bij het sluiten van de Overeenkomst. Tevens heeft Comol5 voldoende onderbouwd dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de Overeenkomst op andere voorwaarden zouden hebben gesloten dan zij heeft gedaan. Bij een juiste voorstelling van zaken zou het ontwerp al voor het aangaan van de Overeenkomst zijn aangepast, met een andere werkwijze en vanwege deze problematiek ook niet voor dezelfde prijs.

Ook al was het bij Comol5 ten tijde van de Afsprakenbrief bekend dat de Provincie wel wist van de fout, zij was zich ten tijde van de Afsprakenbrief niet bewust van de opzet van de Provincie om haar te misleiden. Die is haar pas later, in januari 2021, duidelijk geworden. Aannemelijk is dat zij als zij zich daarvan ten tijde van de Afsprakenbrief wel bewust zou zijn geweest, zij de kosten van het aanpassen van het ontwerp niet op zich zou hebben genomen, althans die afspraak niet in deze vorm zou hebben gemaakt.

Het bedrog bij het aangaan van de Overeenkomst werkt dus door in de Afsprakenbrief. Bij Comol5 was inmiddels wel bekend dat de Provincie wist van verschil tussen het Referentieontwerp en het PIP en Comol5 wist dat de Provincie dat wist, maar wat Comol5 ten tijde van de Afsprakenbrief nog niet wist is dat de Provincie tijdens de aanbestedingsprocedure doelbewust een vage mededeling had gedaan en dat in ieder geval een andere inschrijver van het verschil wel op de hoogte was. Met andere woorden; de opzet op misleiding door de Provincie was bij Comol5 niet bekend ten tijde van de Afsprakenbrief. Voldoende is onderbouwd dat de Afsprakenbrief anders niet tot stand was gekomen. Ook de Afsprakenbrief is daarmee, voor zover deze ziet op de kosten van het wijzingen van het ontwerp, onder invloed van bedrog tot stand gekomen.

Uit het voorgaande volgt dat de door Comol5 onder 1.a gevorderde verklaring voor recht dat de Overeenkomst en de Afsprakenbrief door bedrog tot stand zijn gekomen, toewijsbaar is. De subsidiaire stellingen dat de Overeenkomst en de Afsprakenbrief tot stand zijn gekomen door dwaling, dan wel dat het handelen van de Provincie tevens kwalificeert als onrechtmatige daad of een toerekenbare tekortkoming, kunnen daarmee onbesproken blijven.

Omdat de Overeenkomst en de Afsprakenbrief, deze laatste enkel en alleen voor wat betreft de afspraak met betrekking tot de ontwerpkosten, onder invloed van bedrog tot stand zijn gekomen, zijn deze overeenkomsten vernietigbaar. Die vernietiging treft in beginsel de gehele overeenkomst. Comol5 stelt evenwel dat zij er geen belang bij heeft om de Overeenkomst en de Afsprakenbrief te vernietigen omdat zowel in de Overeenkomst als de Afsprakenbrief ook onderwerpen zijn geregeld die niets van doen hebben met het verschil tussen het Referentieontwerp en het PIP en die niet meer terug te draaien zijn, zoals de reeds aan de tunnel verrichte bouwwerkzaamheden, en werkzaamheden die Comol5 nog graag wil uitvoeren, zoals de bouwwerkzaamheden in de Overeenkomst die niets te maken hebben met het deelproject ‘Boortunnel’ en de opdracht om het gerealiseerde werk nog 15 jaar te onderhouden. Comol5 verzoekt daarom met toepassing van artikel 3:53, tweede lid, BW en analogische toepassing van artikel 6:230, tweede lid, BW, compensatie van het door haar als gevolg van het bedrog geleden nadeel met instandhouding van de Overeenkomst en de Afsprakenbrief. Geoordeeld wordt dat dit, alle omstandigheden van het onderhavige geval in ogenschouw nemende, hier een passende sanctie is.

Voorts is aan de orde de vraag welke situaties moeten worden vergeleken om het door Comol5 als gevolg van het bedrog geleden nadeel te bepalen. Met andere woorden; wat zou er zijn gebeurd als de Provincie vóór inschrijving Comol5 expliciet zou hebben gewezen op het verschil tussen het Referentieontwerp en het PIP?

Comol5 stelt dat in de hypothetische situatie dat zij wel tijdig zou zijn geïnformeerd door de Provincie over de fout, er dan sprake zou zijn geweest van een ander risicoprofiel en dit tot gevolg zou hebben gehad dat Comol5 haar eerdere tenderstrategie zou hebben moeten verlaten. Comol5 stelt dat het in ieder geval tot een hogere prijs zou hebben geleid waarvoor zij de inschrijving zou hebben gedaan en dat die hogere inschrijvingsprijs logischerwijs zeer dichtbij de meerkosten zou hebben gelegen die door Driver Trett zijn berekend, neerkomende op het bedrag van € 40.601.853,00.

De Provincie voert als verweer aan dat het enige verschil tussen de hypothetische situatie en de werkelijke situatie is dat Comol5 in de werkelijke situatie mogelijk onnodige kosten heeft gemaakt doordat zij na inschrijving alsnog haar ontwerp moest wijzigen en het project daarom enige vertraging heeft opgelopen. Maar dat ook dan de gevolgen van die aanpassing van het ontwerp voor rekening van Comol5 zouden zijn gekomen. De Provincie stelt daarom dat alleen die vertragingskosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dit verweer faalt.

Als gevolg van het bedrog is Comol5 de kans ontnomen om op basis van volledige informatie haar aanbieding te doen. Vergeleken moet worden de situatie waarin de juiste informatie was gegeven met de situatie dat dat niet is gebeurd. Daarbij moet er vanuit worden gegaan dat als de Provincie duidelijke informatie zou hebben gegeven over de geconstateerde fout elk van de inschrijvers een aanbieding had moeten doen op basis van een eigen aangepast ontwerp dat wel binnen de PIP grenzen paste. Gegeven was immers dat het PIP maatgevend was, een aanpassing van het PIP was in de aanbestedingsfase niet aan de orde.

Daarbij hadden zij elk geweten dat ook de overige inschrijvers diezelfde aanpassing zouden moeten doorvoeren, zodat kan worden aangenomen dat zij elk de prijsconsequenties daarvan in hun aanbieding tot uiting zouden hebben gebracht. Aangenomen moet worden dat elk van de aanbieders dan de gemaakte en nog te verwachten extra ontwerp- en uitvoeringskosten in de aanbieding zouden hebben meegerekend. Wat Comol5 betreft wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat zij dan een aanbieding zou hebben gedaan die wat ontwerpkeuzes betreft overeenkomt met het ontwerp zoals dat uiteindelijk is gemaakt en uitgevoerd.

De vraag is of Comol5 in de aanbestedingsfase ook de extra uitvoeringskosten zoals die het gevolg waren van haar gewijzigde ontwerp in de aanbieding zou hebben meegerekend. Dat is aannemelijk voor zover zij die toen zou hebben kunnen voorzien, omdat zij er bij juiste informatie vanuit zou zijn gegaan dat alle andere aanbieders ook een gewijzigd ontwerp zouden aanbieden en eventueel hogere uitvoeringskosten in hun aanbieding zouden meerekenen. De vraag is dus in hoeverre de extra uitvoeringskosten die feitelijk zijn opgetreden in de aanbestedingsfase door Comol5 zouden zijn voorzien.

Enerzijds geldt dat zij dan een half jaar de tijd zou hebben gehad om een alternatief plan uit te werken en dat zij zich daarbij had kunnen beraden op mogelijke consequenties voor het dichter bij elkaar komen van de tunnelbuizen voor de uitvoering. Anderzijds geldt dat Comol5 in de situatie die zich werkelijk heeft voorgedaan pas nadat zij haar ontwerp had aangepast de uitvoeringsconsequenties duidelijk werden, nadat zij overleg had gehad met haar onderaannemers. Het is dus de vraag of dat anders zou zijn geweest als Comol5 in de aanbestedingsfase een eigen ontwerp binnen de PIP-grenzen had gemaakt met dezelfde ontwerpkeuzes als zij daadwerkelijk heeft gemaakt.

Verder is van belang dat ter zitting van de zijde van de Provincie is verklaard dat Comol5 weliswaar de goedkoopste inschrijver op de aanbesteding was, maar dat het verschil met inschrijver nummer 2 op de aanbesteding ongeveer € 10 miljoen bedroeg en dat de aanbieding daarvan wel binnen het PIP paste. Hoewel bij deze aanbesteding de inschrijvingen op diverse aspecten werden beoordeeld, waarvan de prijs er een was, zal de rechtbank van de andere aspecten abstraheren. Dus wordt er vanuit gegaan dat als Comol5 zou hebben ingeschreven met een inschrijving die meer dan € 10 miljoen hoger zou zijn geweest, haar kans om de aanbesteding te winnen zo sterk zou zijn afgenomen dat dit scenario buiten beschouwing kan blijven. Anderzijds wordt er van uitgegaan dat als de inschrijving maximaal 10 miljoen hoger zou zijn Comol5 de inschrijving altijd gewonnen zou hebben. Een dergelijke vereenvoudiging is in het kader van de schatting van nadeel gerechtvaardigd.

Het komt er dus op neer dat de rechtbank om het nadeel van Comol5 te begroten de waarschijnlijkheid van verschillende mogelijke scenario’s met verschillende inschrijfprijzen zal moeten beoordelen. De rechtbank schat per scenario de kans dat dit scenario zich voordoet (kolom 2) en past dat percentage vervolgens toe op het bedrag dat Comol5 in dat scenario meer zou hebben ontvangen ten opzichte van de feitelijke inschrijfprijs (kolom 3).

Scenario’s bij de expliciete mededeling dat het Referentieontwerp niet past in het PIP, met in alle gevallen: eigen ontwerp dat binnen de PIP grenzen past (al dan niet na verkregen uitstel)

Op grond van voormelde scenario’s wordt geoordeeld dat Comol5 als zij vóór de inschrijving door de Provincie zou zijn geïnformeerd over het verschil tussen het Referentieontwerp en het PIP, op de aanbesteding zou hebben ingeschreven met een hogere inschrijving. Die hogere inschrijving kan geschat worden op € 5.000.000,- (te weten het gewogen gemiddelde van de hogere inschrijvingen, gezien de kans daarop) en dat is het nadeel dat Comol5 heeft geleden als gevolg van het gepleegde bedrog. De vordering van Comol5 tot vergoeding van het door haar als gevolg van het bedrog geleden nadeel is daarmee tot dit bedrag toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over dit bedrag zal, zoals door Comol5 gevorderd, worden toegewezen vanaf 8 mei 2020, zijnde de datum waarop Comol5 bij de Provincie aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van het door haar geleden nadeel als gevolg van het schenden van de mededelingsplicht door de Provincie.

Tevens zullen worden toegewezen de door Comol5 gevorderde kosten van het inschakelen van Driver Trett en de kosten die Comol5 heeft gemaakt in de geschillenbeslechtingsprocedure die heeft geleid tot het advies van 22 maart 2022 van de Commissie van deskundigen, alsmede de daarover gevorderde rente.