Voorlopige voorziening Omgevingsrecht

Op 1 januari 2024 is de Omgevingswet (Ow) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 4.3 van de Invoeringswet Omgevingswet, volgt dat in deze procedure nog het oude recht van toepassing is, omdat de aanvraag is ingediend voor de inwerkingtreding van de Ow.

De voor de beoordeling van het verzoek belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

9. Verzoeker voert aan dat de afwijkingen van het bestemmingsplan voor het realiseren van het project te groot zijn om te kunnen worden vergund met gebruikmaking van de reguliere procedure. De afwijkingen van het bestemmingsplan zijn volgens verzoeker niet deugdelijk gemotiveerd en het college had de uitgebreide voorbereidingsprocedure moeten volgen. In het verlengde van het bezwaar van verzoeker over de gevolgde procedure heeft verzoeker aangevoerd dat het college geen compleet dossier heeft aangeleverd en er slechts een voorlopig welstandadvies is afgegeven. Zo mist verzoeker de onderbouwing van bestaande houtopstanden en de inpassing van de notenboom in het nieuwe ontwerp en een deskundigen advies over de Cutter Sollmix techniek die voor de bouw van de kelders wordt gebruikt. Daarbij zijn de risico’s voor gebouwen en bomen niet in kaart gebracht en verder is niet onderzocht hoe en welke planten en bomen gemonitord worden. Om deze reden had het college de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning volgens verzoeker moeten aanhouden. Ten slotte betoogt verzoeker dat de omgevingsdialoog onzorgvuldig is gevoerd.

10. Het college voert hiertegen aan dat het gaat om kleine afwijkingen van het bestemmingsplan die volgens de regels van het bestemmingsplan zelf kunnen worden vergund en dat daarom de juiste procedure is gevolgd. Het college wijst er op dat het bestuursorgaan zelf beoordeelt of het over voldoende informatie beschikt om op een aanvraag een besluit te nemen. Het college wijst hiervoor op de uitspraak van deze rechtbank van 30 maart 2023. Het college betoogt dat de aanvraag voldoende informatie bevat om een goede beoordeling van de gevolgen voor de omgeving mogelijk te maken.

11. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn bezwaar. Uit de gedingstukken en de besluitvorming is gebleken dat het college onder toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1, van de Wabo gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking een omgevingsvergunning te verlenen. De hoofdregel is dat bij de beoordeling van een aanvraag om een omgevingsvergunning de reguliere procedure wordt gevolgd. Artikel 3.10 van de Wabo bepaalt in welke gevallen de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet worden gevolgd. Artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1, van de Wabo wordt hier niet genoemd. Dat betekent dat het college bij de gebruikmaking van de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid de juiste procedure heeft gevolgd en niet verplicht was de uitgebreide voorbereidingsprocedure te volgen.

12. Verder is niet gebleken dat onvoldoende processtukken zijn aangeleverd om tot een goede beoordeling van de verleende omgevingsvergunning te komen. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) is het aan het bevoegde bestuursorgaan om te beoordelen of het over voldoende gegevens en bescheiden beschikt om een besluit op een aanvraag te nemen. In wat eisers hebben gesteld ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het oordeel dat de aanvraag niet voldoet aan de Regeling omgevingsrecht, die aangeeft welke gegevens en bescheiden bij de aanvraag moeten worden verstrekt, of dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de aanvraag voldoende informatie bevat om een goede beoordeling van de gevolgen voor de omgeving mogelijk te maken. Voor wat betreft de houtopstanden wijst de voorzieningenrechter op de door het college genoemde rapportages ten aanzien van een groeiplaatsonderzoek van een boom op het belendende perceel, de bomeneffectanalyse voor de twee perenbomen op dit perceel en de twee te herplanten bomen op het perceel van vergunninghouder. De voorzieningenrechter ziet in wat verzoeker ten aanzien van dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding voor schorsing van het bestreden besluit.

13. Anders dan verzoeker veronderstelt, is er voor het verlenen van de omgevingsvergunning geen gebruik gemaakt van een voorlopig welstandsadvies. Het welstandsadvies van 15 mei 2024 met het stempel “Akkoord onder voorwaarden” is een definitief welstandsadvies. Dat er in het welstandsadvies voorwaarden zijn opgenomen voor realisering van het project betekent niet dat het welstandsadvies niet definitief is. Ten slotte is de voorzieningenrechter niet gebleken dat er op onzorgvuldige wijze een omgevingsdialoog is gevoerd. Het college wijst in dit verband terecht op de verslagen van de omgevingsdialoog waaruit blijkt dat vergunninghouder omwonenden heeft bevestigd dat een nulmeting zal worden uitgevoerd, trillingen tijdens de bouw worden gemonitord en een verzekering voor eventuele schade wordt afgesloten. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat formeel de juiste procedure is gevolgd. Op grond van deze verschillende bezwaren met betrekking tot de procedure bestaat er dus geen aanleiding voor schorsing van de omgevingsvergunning.

14. Verzoeker voert aan dat hij geprobeerd heeft het perceel te verwerven en een informeel bouwplan heeft ingediend. Voorts wijst verzoeker op twee informele bouwplannen die door vergunninghouder in de vooroverlegfase zijn ingediend. Volgens verzoeker blijkt uit de reacties op deze plannen dat het huidige bouwplan waarvoor een omgevingsvergunning is verleend niet past in de omgeving en dat het college de omgevingsvergunning onvoldoende draagkrachtig heeft gemotiveerd.

15. Het college kan verzoeker niet volgen in deze bezwaren omdat ze gebaseerd zijn op informele bouwplannen die slechts gerealiseerd zouden kunnen worden met een buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan dat voorbereid is met een uitgebreide voorbereidingsprocedure en waarvoor een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad vereist is, terwijl het huidige plan is vergund met een omgevingsvergunning waarbij binnenplans is afgeweken van het bestemmingsplan. Bovendien wordt in het huidige bouwplan, anders dan in de informele plannen waar verzoeker op doelt, niet gebouwd op het deel van het perceel waarvoor een bebouwingspercentage van 0% geldt.

16. De voorzieningenrechter overweegt dat in de Awb en de Wabo het uitgangspunt bij de beoordeling van een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning is dat de aanvrager zelf bepaalt voor welk project een omgevingsvergunning wordt aangevraagd. Andere projecten, zoals het door verzoeker ingediende informele bouwplan, of de door vergunninghouder ingediende informele bouwplannen in het kader van het vooroverleg, hoeven niet te worden betrokken bij de beoordeling van de door vergunninghouder definitief ingediende aanvraag om een omgevingsvergunning en zijn niet van invloed op de rechtmatigheid van de verleende omgevingsvergunning. De voorzieningenrechter laat de door verzoeker genoemde informele plannen buiten beschouwing en ziet in wat verzoeker ten aanzien van dit punt heeft overwogen geen aanleiding de omgevingsvergunning te schorsen.

17. Verzoeker voert verder aan dat in strijd met het bestemmingsplan “dwars” wordt gebouwd waarmee verzoeker, zoals ter zitting is gebleken, bedoelt dat over de volle breedte van het perceel wordt gebouwd. Verder wordt volgens verzoeker ook gebouwd op het achterste gedeelte van het perceel waar een bebouwingspercentage van 0% geldt. Volgens verzoeker wordt op dit gedeelte van het perceel in strijd met deze bepaling de hellingbaan naar de garage gebouwd omdat de hellingbaan, die gedeeltelijk ondergronds wordt gebouwd, moet worden aangemerkt als een gebouw met dak.

18. De voorzieningenrechter stelt op grond van de bouwtekeningen vast dat alleen gebouwen worden gebouwd binnen het bouwvlak op het gedeelte van het perceel waar bebouwing is toegestaan. Daar wordt, anders dan verzoeker stelt, in de lengterichting van het perceel gebouwd. Op grond van artikel 4.2.2 aanhef, lid a, van de planregels mogen binnen het bouwvlak hoofdgebouwen worden gebouwd. Op grond van lid b, van dit artikel, mag het bouwvlak voor 100% worden bebouwd met hoofdgebouwen, met uitzondering van de sub a omschreven situaties, waarin de bestaande achtergevel als bouwgrens aan de achterzijde geldt. Van deze laatste bepaling is onder toepassing van artikel 4.4. gemotiveerd vrijstelling verleend. Op grond van artikel 4.2.3, aanhef, lid a, mag het voorste deel van het perceel, waar geen nadere aanduiding maximaal bebouwingspercentage voor geldt, voor 100% worden bebouwd met aan- en bijgebouwen. Dat het niet is toegestaan om op dit deel van het perceel over de volle breedte te bouwen is dus onjuist.

21. Het college betoogt dat het op grond van de planregels niet verboden is om woningen samen te voegen. Wel is het op grond van artikel 4.2.2., tweede lid, onder g, van de planregels verboden panden samen te voegen en zijmuren tussen panden door te breken en dienen bestaande zijmuren te worden gehandhaafd. Op grond van artikel 4.4, onder a, sub 4 van de planregels kan hiervan worden afgeweken. Voor het samenvoegen van woningen zijn volgens het college de regels van de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening van toepassing. Het college wijst er verder op dat de twee panden vermoedelijk al voor de achttiende eeuw zijn samengevoegd en daarna opgehoogd.

22. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat verzoeker zijn bezwaar met betrekking tot het handhaven van parcellering als vereiste voor het samenvoegen van de panden ter zitting heeft ingetrokken. Verder is het standpunt van het college dat het bestemmingsplan het samenvoegen van woningen niet verbiedt, maar dat daarvoor de regels van de Huisvestingswet en de Huisvestingsverordening gelden juist. Het samenvoegen van woningen valt dus buiten de beoordeling van het geschil. Zoals vermeld verbiedt het bestemmingsplan wel het samenvoegen van panden en het doorbreken van muren. Ook van deze bepaling kan binnenplans worden afgeweken. De voorzieningenrechter stelt vast dat aan de in artikel 4.4, lid a, onder 4 van de planregels gestelde voorwaarde is voldaan. Hoewel verzoeker zijn bezwaar met betrekking tot de parcellering heeft ingetrokken hecht de voorzieningenrechter er aan vast te stellen dat, gezien het aanzicht van de voorgevel, met de aanpassingen van de twee verschillende daken van de panden 208 en 210 wordt voldaan aan het vereiste dat de parcellering bij het samenvoegen van panden wordt gehandhaafd en de structuur van de panden zichtbaar blijft. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het college in dit geval niet van de bevoegdheid om op dit onderdeel van het bestemmingsplan af te wijken gebruik heeft mogen maken.

23. Verzoeker voert verder aan dat er geen noodzaak bestaat voor de uitbreiding van het pand

om af te wijken van het bestemmingsplan omdat er voldoende ruimte is voor het bouwen van bijgebouwen.

24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college er terecht op gewezen dat artikel 4.4, onder a, sub 5, de mogelijkheid biedt voor dit punt van het bestemmingsplan af te wijken en in het gebied met de aanduiding ‘cultuur historische zone’ hoofdgebouwen uit te breiden tot aan de grens van het bouwvlak. Het college heeft gemotiveerd van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er op dat het voor het realiseren van het bouwplan waarvoor vergunninghouder een omgevingsvergunning heeft aangevraagd wel noodzakelijk is af te wijken van het bestemmingsplan. Dat verzoeker andere bouwplannen waarbij geen uitbreiding van het hoofdgebouw was voorzien voor ogen heeft bij het bestrijden van het bouwplan waarvoor omgevingsvergunning is verleend betekent niet dat het college in dit geval niet in redelijkheid heeft kunnen instemmen met de afwijking van het bestemmingplan op dit punt. Onverminderd geldt dat het bouwplan waarvoor een omgevingsvergunning is aangevraagd en waarvoor het college een omgevingsvergunning heeft verleend ter toetsing voor ligt en geen van de informele plannen die in het verleden aan het college zijn voorgelegd. De motivering voor gebruikmaking van de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid voor uitbreiding van het hoofdgebouw aan de achterzijde van het pand, dat de huidige achtergevels met vernieuwde gevelinvulling geen bouwhistorische waarde hebben en de bouwmassa van de aanbouw uit 1947 een indifferente monumentenwaarde heeft en verder van weinig belang is voor de afleesbaarheid van de oorspronkelijke terreininrichting, acht de voorzieningenrechter voldoende draagkrachtig als motivering voor het afwijken van het bestemmingsplan op dit punt. Ook dit bezwaar kan dus niet leiden tot schorsing van de omgevingsvergunning.

25. Verzoeker voert aan dat in strijd met het verbod om bestaande kelders uit te breiden ondergronds wordt gebouwd. Dit verbod is volgens verzoeker om archeologische redenen ingevoerd omdat het prioriteit heeft alles onder de grond intact te laten. Verder is er volgens verzoeker meer oog gekomen voor het bodemleven en daarnaast is de bouw van de kelder niet wenselijk omdat het de waterhuishouding verstoord. De bouw van de kelder leidt volgens verzoeker tot een onomkeerbare situatie omdat eenmaal gebouwd niet snel zal worden afgebroken. Verzoeker vreest voor een precedentwerking van de bouw van kelders in de binnenstad van

en stelt dat de fitnessruimte en het zwembad ook bovengronds hadden kunnen worden gebouwd. Daarbij komt volgens verzoeker dat het niet noodzakelijk is ondergronds te parkeren omdat ook bovengronds kan worden geparkeerd.

26. Het college voert hier tegen aan dat het verbod om nieuwe kelders te bouwen niet in het bestemmingsplan is opgenomen om alles onder de grond intact te laten, maar om stedenbouwkundige structuur en bouwhistorische waarden te beschermen en/of te voorkomen dat eventuele interessante informatie ongezien verloren gaat. Het college wijst op de mogelijkheid van het verbod om nieuwe kelders te bouwen binnenplans af te wijken. Omdat het project niet gelegen is ter hoogte van een archeologisch monument is de aanleg van een nieuwe kelder niet zonder meer verboden. Bovendien is een proefsleuvenonderzoek en een eventueel archeologisch vervolgonderzoek voorzien, aldus het college.

27. Op grond van artikel 4.2.2, lid 2 , onder m, van de planregels zijn alleen bestaande kelders toegestaan en mogen deze niet worden vergroot. Op grond van artikel 4.4, lid a, onder 9, van de planregels mag van dit verbod worden afgeweken. Dat betekent dat nieuwe kelders mogen worden aangelegd indien dit overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1, van de Wabo kan worden gemotiveerd en het geen strijd oplevert met een goede ruimtelijke ordening. Blijkens de toelichting op artikel 4.2 van de planregels wordt in het bestemmingsplan een regeling opgenomen ter bescherming van het aanwezige archeologisch erfgoed en mag van het verbod van het bouwen van nieuwe kelders worden afgeweken via een afwijkingsprocedure en na het uitvoeren van bouwhistorisch onderzoek. Omdat meer dan 50 centimeter diep gegraven wordt en een nieuwe kelder wordt gebouwd was het noodzakelijk om af te wijken van het bestemmingsplan om hiervoor een omgevingsvergunning te kunnen verlenen. Om te voldoen aan de in artikel 17.3 van de planregels neergelegd verplichting om te mogen afwijken van het bestemmingsplan is blijkens de omgevingsvergunning voorzien in een proefsleuvenonderzoek waarvoor een Programma van Eisen is opgenomen in de vergunning. Dit onderzoek vervangt niet het archeologisch onderzoek maar is bedoeld als een inventariserend vooronderzoek. Aan de hand van de resultaten van het proefsleuvenonderzoek wordt bepaald voor welke delen er een archeologische opgraving of een archeologische begeleiding dient te worden uitgevoerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn hiermee de bescherming en veiligstelling van archeologische waarden en te verwachten archeologische waarden van de gronden overeenkomstig het bepaalde in artikel 17.1 van de planregels voldoende gewaarborgd. Omdat ondergronds wordt gebouwd is ook het behoud van de cultuurhistorische waarde en de openheid van het gebied gewaarborgd, waarbij het college terecht heeft gesteld dat de gebruiksmogelijkheden en de historische tuinmuur niet mogen worden aangetast. De voorzieningenrechter ziet derhalve geen grond voor het oordeel dat de bouw van de nieuwe kelder stedenbouwkundig bezwaarlijk is en dat daarbij de archeologische waarden onvoldoende worden gewaarborgd. Ook ten aanzien van dit punt bestaat er geen aanleiding de omgevingsvergunning te schorsen. Dat het volgens verzoeker niet nodig is een parkeerkelder aan te leggen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bezwaar dat niet in de beoordeling van deze omgevingsvergunning thuis hoort omdat ook hier geldt dat het bestuursorgaan dient te beslissen op een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning. Daarbij hoeven geen alternatieve plannen te worden betrokken waarbij bovengronds wordt geparkeerd. Als een project op zichzelf voor het college aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven alleen tot het onthouden van medewerking nopen, als op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Het is aan degene die stelt dat er alternatieven zijn om aannemelijk te maken dat op voorhand duidelijk is dat verwezenlijking van het alternatief een gelijkwaardig resultaat met aanmerkelijk minder bezwaren oplevert. Verzoeker heeft dat niet aannemelijk gemaakt.

28. Verzoeker voert (nogmaals) aan dat niet voldaan is aan de parcellering en het dakenpatroon (‘vijfde gevel’ van de stad) en dat de daken hoger worden gebouwd dan maximaal is toegestaan. Verder wijst verzoeker op tekening 7 en merkt op dat de keuken niet in het verlengde van

ligt.

29. Het college wijst er op dat het vooraanzicht van de gevels niet wijzigt en dus de parcellering in stand blijft en dat de bijgebouwen op het perceel hier niet op van invloed zijn. Verder betoogt het college dat de goothoogte van de panden en de nokhoogte, behalve dat van nummer

, past binnen het bestemmingsplan. Voor zover de nokhoogte van nummer de maximaal toegestane hoogte overschrijdt valt dit binnen de in het bestemmingsplan bepaalde maximale afwijkingsmogelijkheid, aldus het college.

30. De voorzieningenrechter volgt het college in het standpunt dat ook voor deze bezwaren geen aanleiding bestaat de omgevingsvergunning te schorsen. Dat bij het samenvoegen van de panden aan de voorwaarde wordt voldaan dat de parcellering wordt gehandhaafd, is al overwogen. Verder ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te twijfelen aan de door het college genoemde maatvoering met betrekking tot de goothoogte en nokhoogte waarvoor overeenkomstig artikel 4.4, lid a, onder 2 van de planregels is afgeweken. Verzoeker heeft deze maten niet bestreden. Dat betekent dat de conclusie gerechtvaardigd is dat niet te hoog wordt gebouwd en, voor zover de maximaal toegestane nokhoogte bij nummer

wordt overschreden, voldaan wordt aan de maximale afwijkingsmogelijkheid. Voor de wijziging van de kapvorm ten opzichte van de bestaande kappenstructuur is gebruik gemaakt van de afwijkingsbevoegdheid in artikel 4.4., lid a, onder 8. Dat de bouwrichting van de bijgebouwen niet aansluit op de ligging van de voorgevel is gezien de ligging van de panden in de Vughterstraat ten opzichte van het bouwperceel verklaarbaar en stedenbouwkundig niet ongewenst gebleken. Wat betreft de vorm en het aanzien van het bouwplan hecht de voorzieningenrechter er aan nog te benadrukken dat de Adviescommissie Omgevingskwaliteit op 15 mei 2024 een positief welstandsadvies heeft verleend. Daarbij is onder meer als voorwaarde opgenomen dat definitieve details van de gevelopeningen in de voorgevel nog ter goedkeuring aan de afdeling erfgoed moet worden voorgelegd, en de voorgevels nog een definitieve kleurstelling nodig hebben die dienen te passen bij het historische pand, af te stemmen met de afdeling erfgoed. Het college heeft het welstandadvies met de gestelde voorwaarden onverkort overgenomen.

De voorzieningenrechter overweegt dat het college op het welstandsadvies mag afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijk adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht . Het college heeft het advies van 15 mei 2024 overgenomen waarop ‘Akkoord onder voorwaarden’ is afgestempeld. Er is niet gebleken van zodanige gebreken dat het college niet op het advies mag afgaan. Verzoeker heeft geen tegenadvies van een deskundige overgelegd. Het college mag ook aan dit advies doorslaggevende betekenis toekennen.

31. Verzoeker voert aan dat het bouwplan te volumineus is in diepte en hoogte en dat het niet past in de cultuurhistorische zone van fijnmazige binnenstad.

32. De voorzieningenrechter volgt verzoeker niet in zijn in dit geval aangevoerde bezwaar dat bijgebouwen hoofdgebouwen worden en hoofdgebouwen bijgebouwen. Dit is gezien het bouwplan en de daarbij behorende bouwtekeningen feitelijk onjuist. Dat de hoofdingang naar de Parklaan wordt verlegd en daarmee de woningen aan de Vughterstraat nog meer bijgebouwen worden en er feitelijk sprake is van twee woningen is evenmin juist. Het adres blijft

- . Er is verder geen sprake van haakse bebouwing. Zoals reeds overwogen wordt in de lengterichting van het perceel gebouwd op het deel van het perceel dat voor 100% mag worden bebouwd. Het achterste deel van het perceel dat niet bebouwd mag worden met gebouwen behoudt het open karakter. Voor zover bij het bouwplan wordt afgeweken van het bestemmingsplan is dit enkel gedaan met de binnenplanse afwijkingsmogelijkheden waarbij, zoals reeds overwogen, door de planwetgever reeds een belangenafweging is gemaakt. Het college heeft er ten slotte terecht op gewezen dat vergunninghouder overeenkomstig artikel 4.4., lid c, van de planregels een rapport heeft overgelegd van een deskundige waar de bouwhistorische waarde voldoende is vastgelegd en waarmee het gebruik maken van de bevoegdheid om van het bestemmingsplan af te wijken is gerechtvaardigd.

33. Verzoeker voert aan dat het college voor de notenboom geen omgevingsvergunning voor het kappen had mogen verlenen. Volgens verzoeker is de verkeerde procedure gevolgd, had een aparte aanvraag moeten worden ingediend en had een kapvergunning moeten worden geweigerd omdat de boom monumentale status zal krijgen. Ook had er volgens verzoeker een inventarisatie moeten plaatsvinden. Omdat niet duidelijk is welke regels op dit moment voor het kappen van bomen gelden dient de omgevingsvergunning geschorst te worden om een onomkeerbare situatie te voorkomen.

34. Volgens het college is de verwijzing van verzoeker naar het Bomenbeleidsplan 2017 van de gemeente ’s-Hertogenbosch onjuist omdat het plan niet in werking is getreden. Wel geldt het beleid uit 2010. Omdat de boom een stamomtrek van meer dan 35 centimeter heeft en staat binnen de op de Bomenkaart aangewezen Structuur is de kap daarvan vergunningplichtig. De hele binnenstad is aangewezen als Structuur. Dat betekent volgens het college niet dat er geen kapvergunning kan worden verleend. De gemeente ’s-Hertogenbosch richt zich op behoud van de structuur in plaats van het behoud van de individuele boom. Als een boom kan worden geveld zonder dat daarbij het beeld van de Structuur onevenredig wordt aangetast, wordt het vellen van de boom overwogen. Door het bouwen van de kelder kan de boom niet behouden worden. Door een omgevingsvergunning te verlenen voor het kappen van de boom wordt bouwen op die locatie mogelijk en kan de bebouwing geclusterd worden. Daarbij wordt een herplantplicht opgelegd voor twee bomen. Vergunninghouder heeft een bevestiging overgelegd van de koop van een walnotenboom met een stamomtrek, gemeten op 1 meter, van 35-40 cm en een Paulownaboom met een stamomtrek van 40-45 cm, aldus het college.

35. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is duidelijk welke regels gelden ten aanzien van het vellen van bomen. Naast de ‘Verordening Bomen, Water en Groen ’s-Hertogenbosch 2021’ (de Bomenverordening) geldt het ‘Bomenbeleidsplan ’s-Hertogenbosch 2010’. Dat het ‘Bomenbeleidsplan ’s-Hertogenbosch 2017’ niet in werking is getreden maakt de materiële beoordeling van de omgevingsvergunning voor het kappen van de notenboom niet anders omdat de regelgeving voor particuliere bomen in beide beleidsplannen hetzelfde is. In beide beleidsplannen geldt dat “voor ruimtelijke ontwikkelingen die passen in het bestemmingsplan en bij kleine afwijkingen van het bestemmingsplan (ontheffingen) bij houtopstanden die onder het velverbod vallen aan de Bomenverordening getoetst wordt. Daar waar een buitenplanse afwijking op het bestemmingsplan of een bestemmingsplanwijziging nodig is, worden in het kader van die afwijking, tevens voorwaarden aan de omgang met bomen en groen gesteld”. Er bestaat dus geen noodzaak vanwege onduidelijkheid over de geldende regelgeving de omgevingsvergunning te schorsen.