Toelating tegenbewijs te leveren tegen voorshands bewijsoordeel dat voor chloordioxideproduct ongeoorloofd…

Zaaknummers hof : 200.302.091/01 en 200.302.577/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/547363 / HA ZA 18-144

Arrest van 25 juli 2023

in zaak 200.302.091/01 (hierna ook: zaak 1) van

appellanten in het principaal appel,

verweerders in het incidenteel appel

advocaat: mr. S.A.P. van den Berg, kantoorhoudend in Den Haag.

tegen

BVBA […], gevestigd in [vestigingsplaats] (België), hierna te noemen ATSSE,

verweerster in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

advocaat: mr. S.W. van Zijll, kantoorhoudend in Rotterdam,

en in zaak 200.302.577 (hierna ook: zaak 2) van

BVBA […], gevestigd in [vestigingsplaats] (België),

appellante, hierna te noemen ATSSE,

advocaat: mr. S.W. van Zijll, kantoorhoudend in Rotterdam,

tegen

verweerders,

advocaat: mr. S.A.P. van den Berg, kantoorhoudend in Den Haag.

eOx International, LTC, CCL, [appellant 4] en [appellant 5] worden hierna gezamenlijk ook wel genoemd: eOx International c.s.

[verweerder 1] en [verweerder 2] worden hierna gezamenlijk ook wel genoemd: [verweerder 1] c.s.

Het verloop van de procedures in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
zaak 1

• de dagvaarding van 29 september 2021, waarmee eOx International c.s. in hoger beroep is gekomen van de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 27 februari 2019 (hierna: eerste tussenvonnis), 19 februari 2020 (hierna: tweede tussenvonnis) en 4 augustus 2021 (hierna: eindvonnis) (hierna gezamenlijk ook: de bestreden vonnissen);

• de memorie van grieven van eOx International c.s., met bijlagen 1-11;

• de memorie van antwoord/grieven in incidenteel appel, tevens eiswijziging van ATSSE, met bijlagen 100-112;

• de memorie van antwoord in incidenteel appel/antwoord eiswijziging van eOx International c.s.,

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2023 en de daarin vermelde stukken.

zaak 2

• de dagvaarding van 3 november 2021, waarmee ATSSE in hoger beroep is gekomen van de bestreden vonnissen;

• de memorie van grieven/vermeerdering van eis van ATSSE, met bijlagen 100-102;

• de memorie van antwoord [verweerder 1] c.s., met bijlagen 1-2;

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2023 en de daarin vermelde stukken.

Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de aan hen geboden gelegenheid om te reageren op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 januari 2023.

ATSSE heeft mengverhoudingen ontwikkeld voor een chloordioxide (CLO2) dat in water wordt gegenereerd door een reactie van twee stabiele vloeistoffen. ATSSE heeft de door haar ontwikkelde mengverhoudingen gebruikt voor de door haar ontwikkelde chloordioxideproducten DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75%. De mengverhouding voor DIOXID SP 0.75% is een doorontwikkelde en verbeterde versie van de mengverhouding voor DIOXID S 0.45%. Deze mengverhoudingen duidt het hof, in navolging van de rechtbank, tezamen ook aan als ‘de ATSSE-mengverhoudingen’.

ATSSE heeft op 2 september 2008 DIOXID S 0.45% aangemeld bij het Bundesanstalt fur Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAUA) en op 12 mei 2009 DIOXID SP 0.75%.

eOx International drijft een groothandel in chemische grondstoffen en chemicaliën voor industriële toepassing. Zij produceert deze stoffen ook. eOx International produceert onder meer het product eOxide LQ (0,75%), een chloordioxideproduct op basis van een mengverhouding gebaseerd op een tweecomponentensysteem.

CCL is enig aandeelhouder van eOx International en eOx Productie B.V. (hierna: eOx Productie). [verweerder 1] is sinds 15 november 2011 enig aandeelhouder van CCL. [appellant 4] is zijn vader, en was/is werkzaam voor eOx Productie en eOx International. LTC is enig bestuurder van CCL. [appellant 5] is enig (indirect) aandeelhouder en bestuurder van LTC. [verweerder 2] heeft werkzaamheden verricht voor eOx Productie en eOx International.

Volgens een eveneens op 16 maart 2007 gedateerde licentieovereenkomst heeft CCL aan eOx International voor onbepaalde tijd het recht gegeven om producten volgens de uitvinding van [naam 1] te (doen) fabriceren en te verkopen.

Op 1 december 2008 heeft ATSSE een overeenkomst met eOx Productie gesloten voor de duur van vijf jaar (hierna: de licentieovereenkomst). eOx Productie verkreeg daarbij van ATSSE het recht om tegen betaling van commissie DIOXID S 0.45% in eigen naam te produceren en te vermarkten in de landen van de Europese Unie. ATSSE heeft de mengverhouding voor DIOXID S 0.45% verstrekt aan eOx Productie. Artikel 10 van deze overeenkomst behelst een geheimhoudingsverplichting voor eOx Productie, gesanctioneerd met een contractuele boete van € 300.000 per overtreding.

ATSSE had voor andere landen (onder meer Israël, Thailand, India en Roemenië) vergelijkbare overeenkomsten gesloten met andere bedrijven. Voor Thailand had ATSSE zo’n overeenkomst gesloten met GreenTech Asia Co. Ltd (hierna: Greentech).

Op of omstreeks 4 of 8 september 2009 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ), de directeur van Greentech, een bespreking gehad bij [appellant 4] op diens kantoor te Den Haag.

Op 22 oktober 2009 heeft eOx International onder meer de producten LQ 45 en LQ 75 aangemeld bij het BAUA, die deze producten heeft geregistreerd onder nummers N-38956 en N-38957. CCL heeft onder meer de producten Watertreatment LQ 45 en Watertreatment LQ 75 aangemeld bij het BAUA, die deze producten heeft geregistreerd onder nummers N-38885 en N-38887. Ook heeft CCL de producten ET LQ 45 en WT LQ 75 aangemeld bij het BAUA, die deze producten heeft geregistreerd onder nummers N-38953 en N-38954.

eOx International heeft de producten eOxide LQ (0,45%) en eOxide LQ (0,75%) op de markt gebracht.

ATSSE heeft eOx Productie op 26 oktober 2009 in gebreke gesteld wegens schending van de geheimhoudingsverplichting uit de licentieovereenkomst en heeft in verband daarmee aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Op 16 november 2009 heeft ATSSE eOx Productie gesommeerd de productie van de DIOXID S 0.45% en DIOXID SP 0.75% te staken.

Bij brief van 28 december 2009 heeft ATSSE de overeenkomst met eOx Productie met onmiddellijke ingang ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding (het boetebeding) wegens het aan [naam 2] verschaffen van de formule voor DIOXID SP 0,75% ter gelegenheid van de hiervoor in 3.10 bedoelde ontmoeting tussen [naam 2] en [appellant 4]

Op 18 januari 2010 heeft ATSSE eOx Productie in gebreke gesteld vanwege verdere productie en vermarkting van DIOXID SP 0.75%. Daarbij heeft ATSSE wederom aanspraak gemaakt op schadevergoeding.

Bij dagvaarding van 13 april 2010 heeft ATSSE eOx Productie vanwege schendingen van de geheimhoudingsverplichting in rechte betrokken in België (hierna ook: de Belgische procedure).

In 2011 heeft een overdracht van activa en passiva van eOx Productie naar eOx International plaatsgehad (hierna ook: de activa/passiva-overdracht). Daarbij zijn alle activa en passiva van eOx Productie naar eOx International overgegaan met uitzondering van de schuld aan ATSSE.

Op 21 maart 2012 is eOx Productie in de Belgische procedure veroordeeld tot betaling aan ATSSE van tweemaal de contractuele boete van € 300.000, vermeerderd met rente en kosten, vanwege schending van het geheimhoudingsbeding (1) ter gelegenheid van de hiervoor in 3.10 bedoelde ontmoeting tussen [naam 2] en Van Weesel Errens sr. en (2) door voortgang met de productie van DIOXID SP 0.75% na beëindiging van de licentie. Deze veroordeling is onherroepelijk geworden.

Op 27 oktober 2015 is eOx Productie op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is op 19 januari 2017 opgeheven zonder dat de vordering van ATSSE is voldaan.

De rechtbank heeft de vorderingen gedeeltelijk toegewezen met:
- een verklaring voor recht dat eOx International en [appellant 4] aansprakelijk zijn voor de schade, nader op te maken bij staat, veroorzaakt door het met de productie van eOxide LQ (0,75%) voortzetten van de schending van het bedrijfsgeheim van ATSSE na de eerste veroordeling van eOx Productie in België op 21 maart 2012;
- bepaling dat de kosten van de deskundigen die aan de rechtbank hebben gerapporteerd hoofdelijk ten laste van eOx International en [appellant 4] komen;
- de volgende veroordelingen (b, c en d op verbeurte van dwangsommen):

1. eOx International c.s. hoofdelijk tot betaling aan ATSSE van € 267.800, vermeerderd met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 oktober 2017

2. eOx International en [appellant 4] tot staking en gestaakt houden van de productie van eOxide LQ (0,75%);

3. eOx International tot het geven van inzage in de verkoopcijfers met betrekking tot eOxide LQ (0,75%) binnen veertien dagen na het wijzen van vonnis;

4. eOx International tot verzending aan al haar klanten, althans afnemers, en distributeurs binnen veertien dagen na vonnis een door ATSSE goedgekeurde rectificatiebrief waarin erkend wordt dat ATSSE de rechtmatige eigenaar is van de ATSSE-mengverhouding en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door deze te gebruiken voor eOxide LQ (0,75%);

5. Ox International c.s in de proceskosten van ATSSE (verschotten en advocatenkosten).

De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen, met veroordeling van ATSSE in de proceskosten van [verweerder 1] c.s.

ATSSE en eOx International c.s. zijn in hoger beroep gekomen.

ATSSE concludeert tot integrale toewijzing van haar in eerste aanleg reeds ingestelde vorderingen (voor zover in eerste aanleg niet reeds toegewezen) en veroordeling van (a) eOx International c.s. in haar volledige proceskosten en (b) [verweerder 2] tot betaling van (aanvullend) € 263.877,27, vermeerderd met de wettelijke rente. Aan vordering (a) legt ATSSE de stelling ten grondslag, samengevat, dat eOx International c.s. onrechtmatig procedeert. Aan vordering (b) legt zij de stelling ten grondslag, samengevat, dat [verweerder 2] met zijn onderneming eOx sh.p.k. Balkan onrechtmatig producten die zijn gebaseerd op de ATSSE-mengverhoudingen vermarkt, en daarmee een winst heeft gegenereerd of zal genereren van € 263.877,27, en dat zij wegens die onrechtmatigheid tot afdracht van dat bedrag aan ATSSE gehouden is.

EOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. concluderen tot afwijzing van alle vorderingen.

Partijen twisten over de hoogte van de schade die ATSSE heeft geleden als gevolg van de activa-/passivatransactie tussen eOx Productie en eOx International. EOx International c.s. en [verweerder 1] hebben in dit verband aangeboden om de jaarrekeningen van de eOx-vennootschappen en de documentatie van de activa-/passivatransactie en de afstemming daarvan met de belastingdienst in het geding te brengen. Het hof zal hen bevelen om die stukken in het geding te brengen, alsook overige stukken die inzicht kunnen geven in de door hen gestelde specificaties van de transactie, en de betekenis van al deze stukken voor het door hen gevoerde verweer toe te lichten, te weten ten minste:

• de volledige jaarrekeningen eOx Productie, CCL en eOx International over 2009, 2010 en 2011;

• de documentatie van de activa-/passivatransactie en de afstemming daarvan met de belastingdienst;

• stukken die een onderbouwing geven voor (1) de door eOx International c.s. en [verweerder 1] gestelde terugloop debiteuren tot aan de transactiedatum sinds ultimo 2010 (met name afboeking debiteur Cobra), (2) hun stelling dat de activa-/passivatransactie per 30 juni 2011 heeft plaatsgevonden; (3) hun stelling dat het gehele bankkrediet waarvoor ook CCL en eOx International aansprakelijk waren, door eOx Productie is gebruikt, en (4) hun stelling dat op de schuld aan [naam 3] nooit is afgelost.

Om te kwalificeren als bedrijfsgeheim in de zin van artikel 39 lid 2 TRIPS-verdrag en het sinds 23 oktober 2018 geldende artikel 1 Wet bescherming bedrijfsgegevens (Wbb) dient informatie aan de volgende voorwaarden te voldoen:

1. zij is geheim in die zin dat zij, in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend is bij of gemakkelijk toegankelijk is voor degenen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie

2. zij bezit handelswaarde omdat zij geheim is, en

3. zij is door degene die daar rechtmatig over beschikt, onderworpen aan redelijke maatregelen, gezien de omstandigheden, om deze geheim te houden.

Er bestaan meerdere bereidingswijzen en productsamenstellingen om chloordioxide te maken. ATSSE heeft, gezien het geheel van gebruikte grondstoffen, de hoeveelheden en de concentraties hiervan, de details van de bereidingswijze van de individuele componenten en de voorschriften voor het in situ maken van het uiteindelijke chloordioxide product, de reactietijd, zuiverheid en tenslotte de houdbaarheid van dit product iets geproduceerd dat niet uit bronnen van algemene informatie bekend is. Immers, alle in de literatuur of op internet gevonden formuleringen betreffen – al of niet gecombineerd – hetzij een andere concentratie, een andere bereidingswijze, een andere samenstelling, een andere wachttijd (variërend met de temperatuur), een andere houdbaarheidstermijn. […]

Heeft u verder nog iets op te merken dat u in deze zaak van belang vindt?

Gelet op de grote diversiteit in bereidingsprotocollen, voor wat betreft samenstellende grondstoffen, concentraties, pH, duur van de reactie, houdbaarheid van eindproduct, kunnen de precieze formule en de mengverhoudingen zoals in gebruik bij e0x niet uit openbare bronnen zoals bijvoorbeeld literatuur, patenten en de NEN-EN 12671-2016 norm kunnen worden gededuceerd.”

In het eindvonnis (2.7) heeft de rechtbank overwogen dat de bevindingen van de deskundigen zoals vermeld in 7.34 van hun rapport (hiervoor, 6.5) haar eerdere vaststelling bevestigt dat de ATSSE-mengverhouding een bedrijfsgeheim is in de zin van artikel 39 lid 2 TRIPS-verdrag en het sinds 23 oktober 2018 geldende artikel 1 Wbb.

Tegen deze beoordeling van de rechtbank komt eOx International c.s. in het hoger beroep op met een (nadere) rapportage van ing. [naam 4] (hierna: [naam 4]) van 8 november 2021. Volgens eOx International c.s. blijkt uit deze rapportage dat ATSSE met (de toepassing van) de formules voor DIOXID S 0,45% en DIOXID SP 0,75% gebruik heeft gemaakt van geoctrooieerde intellectuele rechten van [namen 5 t/m 7], en heeft zij die formules daaraan ontleend. De inhoud van die octrooien is volgens eOx International c.s. bekend bij of toegankelijk voor personen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met de desbetreffende soort informatie. De formules van ATSSE kunnen volgens eOx International c.s. daarom niet kwalificeren als bedrijfsgeheim (vlg. hiervoor, 6.3 sub a). Volgens eOx International c.s. zijn de ATSSE-mengverhoudingen ook niet uniek in de zin dat deze zonder generator met explosiebeveiliging kunnen worden gemaakt en/of na bereiding 30 tot 45 dagen stabiel zijn zonder gebruik van bijproducten. Tot slot stelt eOx International c.s. dat (ook) de bereidingswijze van component B – concreet: “Deze B oplossing doorverdunnen zoals afgesproken”, vlg. de e-mail van ATSSE aan [appellant 4] van 25 mei 2009 (hiervoor, 3.10) – niet geheim is.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Aan [naam 4] kan worden toegegeven dat het octrooi 1995 WO 1996/33947 van [naam 5] het gebruik van (chloriet en) natriumbisulfaat en natriumpersulfaat beschrijft voor de productie van chloordioxide. Volgens de deskundigen (6.23 van hun rapport) worden in de door [naam 5] voorgestelde reacties echter ook nog – en dit is anders dan bij ATSSE – andere buffers tegelijkertijd gebruikt om een specifiek pH-gebied voor het verloop van de reactie te bewerkstelligen. Hierop gaat [naam 4] in zijn rapportage niet in. Ook is duidelijk dat het octrooi van [naam 5] betrekking heeft op een ander pH-gebied (5,5-9,5) dan de mengverhoudingen van ATSSE (<= 3). Ook op (de relevantie van) dit verschil gaat [naam 4] in zijn rapport niet in. [naam 4] stelt of onderbouwt in elk geval niet, althans niet voldoende, dat deze verschillen irrelevant zijn en/of dat (daarom) de ATSSE-mengverhoudingen als equivalent moet worden beschouwd in relatie tot wat kenbaar is uit het octrooi van [naam 5]. Het hof onderschrijft verder wat de rechtbank hierover heeft overwogen in rov. 2.7 van het eindvonnis.

[naam 4] noemt verder een octrooi dat volgens hem aan [naam 6] toebehoort (1995 WO 03/055797). Volgens [naam 4] heeft ATSSE twee zaken gekopieerd:
- ATSSE gebruikt identieke grondstoffen als door [naam 6] (en [naam 5]) beschreven;
- in de beschrijvingen van ATSSE wordt chloordioxide op exact dezelfde wijze in water gevormd als door [naam 6] beschreven.

Het hof kan [naam 4] niet volgen in deze conclusies. Bij zijn beschrijving van het octrooi van [naam 6] en zijn weergave van diens conclusies noemt [naam 4] als (grond)stoffen slechts caroaat, (een) alkalichloride, (een) alkali- of aardalkalichloriet en (een) alkalimetaal. Niet als zodanig noemt hij natriumbisulfaat of natriumpersulfaat, of (natrium)chloriet, of andere benamingen die in de onderhavige procedures voor deze stoffen zijn gebruikt, en hij stelt ook niet, of onderbouwt althans niet, dat laatstbedoelde componenten als gelijk of equivalent moet worden beschouwd in relatie tot de in het octrooi van [naam 6] genoemde stoffen. Daarbij komt dat het enkele overeenkomen van gebruikte grondstoffen nog niet maakt dat de ATSSE-mengverhoudingen aan het octrooi van [naam 6] moeten zijn ontleend. Het gaat immers niet alleen om de grondstoffen, maar (juist) ook om de gebruikte hoeveelheden c.q. onderlinge verhoudingen, afgezien nog van het bereidingsprocedé. Over die onderlinge verhoudingen onthult (de beschrijving door [naam 4] van) het octrooi van [naam 6] niets. En als het zo mocht zijn dat in de beschrijving van ATSSE natriumoxide op exact dezelfde wijze in water wordt gevormd als door [naam 6] omschreven – [naam 4] licht dit verder niet toe, dus het hof zou hiervan slechts veronderstellenderwijs kunnen uitgaan –, dan betekent dit nog niet dat de mengverhoudingen van ATSSE inbreuk maken op dat octrooi of anderszins daaraan zijn ontleend.

Volgens [naam 4] wordt in het door hem genoemde octrooi van [naam 7] melding gemaakt van het belangrijke middel en de molaire verhouding van chloriet versus peroxodisulfaat (persulfaat), waarop volgens hem door ATSSE aanspraak wordt gemaakt, maar hij miskent hiermee dat de ATSSE-mengverhoudingen mede betrekking hebben op gebruik van (natrium)bisulfaat en dat noemt (zijn beschrijving van) het octrooi van [naam 7] helemaal niet. Ook overigens legt Deurlo onvoldoende uit dat en waarom de ATSSE-mengverhoudingen inbreuk maken op of anderszins zijn ontleend aan het octrooi van [naam 7].

De rapportage van [naam 4] licht verder niet of althans onvoldoende toe dat met kennis van de door hem genoemde octrooien, de ATSSE-mengverhoudingen gemakkelijk toegankelijk zijn voor degenen binnen de kringen die zich gewoonlijk bezighouden met dergelijke informatie. Het gaat er daarbij dus niet om of de ATSSE-mengverhoudingen, al dan niet met behulp van de door [naam 4] genoemde octrooien en overige informatie, met (nadere) analyse en/of trial & error uiteindelijk gevonden kunnen worden, maar of die ATSSE-mengverhoudingen voor diegenen die zich gewoonlijk met dergelijke informatie bezighouden gemakkelijk toegankelijk zijn. Ook de rapportage van [naam 4] van 16 december 2020 (overgelegd bij de conclusie na deskundigenbericht van eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s.) geeft een dergelijke toelichting niet.

Is voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct (ook) gebruik gemaakt van de ATSSE-mengverhoudingen?

Deskundigen omschrijven de ATSSE formule als volgt: een mengsel van in water opgeloste stoffen bevattende enerzijds chloriet, en anderzijds bisulfaat en persulfaat, resulterend na 7 uur in een chloordioxide product met een pH <=3 dat 30 dagen stabiel is en een concentratie heeft tussen of gelijk aan 0.45% en 0.75% C1O2. Deze formulering omvat dus ook het werken met vaste stoffen in die gevallen waarbij die voorafgaande aan de in situ productie opgelost worden in water en pas daarna worden gemengd.

De instructies in de door eOx gebruikte werkwijze voor de productie van component B wijken niet relevant af van de instructies van ATSSE.

De instructies voor de eindgebruiker om het eindproduct in situ te bereiden (bijvoorbeeld: neem 85 liter water en meng daarbij 5 liter van component A en 10 liter van component B, wacht 7 uur en roer/schud) worden door ATSSE en door eOx op gelijke wijze gehanteerd.

Het geheel van grondstoffen, mengverhoudingen, uiteindelijke concentraties en de bereidingswijze van het eindproduct zoals uitgevoerd door eOx komen, zoals vastgesteld voor het product met concentratie van 0,75%, overeen dan wel vertonen zeer sterke gelijkenissen met de grondstoffen, mengverhoudingen, concentraties en bereidingswijze van ATSSE.

Uit het gestelde in 8.4 tot en met 8.7 volgt dat eOx voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct gebruik heeft gemaakt van mengverhoudingen die chemisch gezien niet relevant afwijken van die van ATSSE, maar niet overeenkomen met de Formule van [naam 1] .

Kan worden uitgesloten dat voor de productie van eOxide LQ (0,75%) en/of een opvolgend/ander chloordioxideproduct van eOx International gebruik is gemaakt van de ATSSE mengverhoudingen?

Dit kan niet worden uitgesloten. Ons onderzoek toont aan dat eOx (alleen maar) gebruik heeft gemaakt van de ATSSE mengverhoudingen of een daarvan niet relevant afwijkende mengverhouding. Zie ook het antwoord op Vraag 2.”

Dit gegeven, dat de mengverhoudingen van eOxide LQ (0,75%) en DIOXID SP 0,75% volgens de deskundigen chemisch gezien niet relevant van elkaar afwijken, en dat eOxide LQ (0,75%) niet en ook niet bij benadering conform de formule van [naam 1] is, wettigt naar het oordeel van het hof het feitelijk vermoeden dat eOx International gebruik heeft gemaakt van de ATSSE-mengverhoudingen voor de productie van (het iets afwijkende: 10% meer bisulfaat in component B) eOxide LQ (0,75%), mede gelet op de navolgende – door eOx International c.s. niet weersproken – omstandigheden:

1. eOx Productie beschikte op grond van de overeenkomst met ATSSE over de ATSSE-mengverhouding,

2. de ATSSE-mengverhouding voor DIOXID SP 0.75% is feitelijk verstrekt aan [appellant 4] ,

3. [appellant 4] heeft als getuige verklaard dat hij de ATSSE-mengverhouding kende en deze had opgenomen in een productiedossier,

4. [appellant 4] was betrokken bij zowel eOx International als haar zustervennootschap eOx Productie,

5. gesteld noch gebleken is dat eOx International eOxide LQ (0,75%) produceerde voordat eOx Productie de beschikking kreeg over de ATSSE-mengverhouding.

Wat eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. op dit punt hebben aangevoerd in hun conclusie na deskundigenbericht brengt het hof niet tot een ander oordeel. In die conclusie betogen eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. in essentie dat de formule voor eOxide LQ (0,75%) net zo goed afwijkt van de ATSSE-mengverhoudingen als van de [naam 1] -formule (afgezien van de variatiemogelijkheden waartoe [naam 1] in de door eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. aan hem toegeschreven beschrijving van zijn formule uitnodigt), dat althans beide afwijkingen significant zijn, en dat daarom niet de conclusie kan worden getrokken dat eOx International de formule voor eOxide LQ (0,75%) aan de ATSSE-mengverhoudingen heeft ontleend (en niet aan c.q. met gebruikmaking van de formule van [naam 1] ). Die (definitieve) conclusie trekt het hof in dit stadium ook niet. Maar het bewijsvermoeden is er wel, gelet op de hiervoor in 6.15 genoemde omstandigheden.

Het hof zal eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. in de gelegenheid stellen om [naam 1] en [appellant 4] als getuigen te doen horen, en daartoe de zaken naar de rol verwijzen voor het opgeven door eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. van de verhinderdata van alle partijen en zo mogelijk ook die van de genoemde getuigen.

EOx International c.s. en [verweerder 1] dienen uiterlijk vier weken voorafgaand aan het getuigenverhoor hiervoor in 6.1 genoemde stukken en een toelichting daarbij in het geding te brengen. Na afloop van het getuigenverhoor zal de raadsheer-commissaris hierover vragen kunnen stellen.

De raadsheer-commissaris zal na afloop van het getuigenverhoor ook met partijen bespreken of zij schriftelijk dan wel mondeling willen concluderen naar aanleiding van het getuigenverhoor. Onderwerpen die in de conclusies dan wel op de mondelinge behandeling na getuigenverhoor aan de orde dienen te komen zijn, afgezien van het bewijsthema waarop het getuigenverhoor ziet :

• de gevolgen van de activa-/passivatransactie eOx Productie/eOx International/CCL voor de verhaalsmogelijkheden van ATSSE ter zake van haar vordering op eOx Productie, mede naar aanleiding van de in 6.1 bedoelde (nog door eOx International c.s. en [verweerder 1] in het geding te brengen) stukken;

• voor het geval dat eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. niet mochten slagen in het leveren van het hiervoor in 6.17 bedoelde tegenbewijs: of is aangewezen dat het hof de zaak of zaken – al naargelang wie het hof aansprakelijk mocht houden – voor de begroting van de schade zal verwijzen naar de schadestaatprocedure, dan wel de schade zelf zal begroten;

• de producties 1-44 en 113-131 van ATSSE en de toelichting die ATSSE daarop heeft gegeven op de mondelinge behandeling in hoger beroep: eOx International c.s. en [verweerder 1] c.s. mogen hierop nog reageren.