Incident 1: "voorwaardelijke eiswijziging" aangemerkt als vermeerdering van de eis met een subsidiaire…

Arrest d.d. 16 oktober 2012

Zaaknummer 200.104.222/01

(zaaknummer rechtbank: 119223 / HA ZA 10-541)

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

appellante,

tevens eiseres in het incident,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. M.J.M. Derks, kantoorhoudende te Utrecht,

1. Millenergy v.o.f.,

gevestigd te Slochteren,

2. KDE Energy B.V.,

gevestigd te Slochteren,

3. Windwise B.V.,

gevestigd te Zwolle,

4. Koop Holding Europe B.V.,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerden sub 1, 2, 3 en 4,

hierna te noemen: Millenergy, KDE, Windwise en Koop,

verweersters in het incident,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Millenergy c.s.,

advocaat: mr. K. de Vries, kantoorhoudende te Groningen,

5. Aktivabedrijf Enexis Noord B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

geïntimeerde sub 5,

hierna te noemen: Enexis,

verweerster in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

advocaat: mr. J.F. Koenders, kantoorhoudende te Groningen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 februari 2012 door de rechtbank Groningen, sector civielrecht (hierna: de rechtbank).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 16 maart 2012 is [appellante] in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis met dagvaarding van Millenergy c.s. en Enexis tegen de zitting van 27 maart 2012. De conclusie van de appeldagvaarding luidt:

? mee te werken aan het oprichten van een exploitatie-vennootschap zoals bedoeld in artikel 1.1 van de overeenkomst van 30 juli 1999;

? samen te werken bij de projectontwikkeling op basis van de in de overeenkomst van 30 juli 1999 genoemde uitgangspunten en mee te werken aan nader te maken afspraken zoals beschreven in artikel 1.1 van de overeenkomst van 30 juli 1999;

? het beheer van het project, waaronder de dagelijkse bewaking en maandelijkse rapportages uit te besteden aan appellante, tegen marktconforme vergoeding zoals bedoeld in artikel 4 van de overeenkomst van 30 juli 1999,

De beoordeling

1.1 Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. [appellante] is actief in de windmolenbranche, in welk verband zij onder meer de middelijke eigendom (via projectvennoot¬schappen) heeft van diverse windturbines in Nederland. Op 30 juli 1999 heeft [appellante] met (de rechtsvoorgangsters van) Enexis en Koop een "voorovereenkomst" gesloten. In deze overeenkomst is opgenomen dat (de rechtsvoorgangsters van) Enexis en Koop in het kader van hun op dat moment reeds bestaande samenwerking op het gebied van de ontwikkeling en exploitatie van windparken voornemens zijn op te richten de "Edon/Koop-vennootschap". De overeenkomst voorziet er verder in dat na de oprichting van de Edon/Koop-vennootschap een exploitatie-vennootschap zal worden opgericht waarin partijen ([appellante] en [de rechtsvoorgangsters van] Enexis en Koop) zullen samenwerken op basis van de elders in de overeenkomst genoemde uitgangspunten en nader te maken afspraken. De exploitatie-vennootschap zal als doel hebben het ontwikkelen, het doen bouwen en het exploiteren van windparken op een aantal nader genoemde locaties in de regio Delfzijl, waaronder de locaties "Weiwerd", "Pier van Oterdum" en "Schermdijk".

1.2 Op 16 november 2000 is de Edon/Koop-vennootschap opgericht in de vorm van Millenergy B.V. Op 11 december 2006 is Millenergy B.V. gesplitst in Westereems B.V. en KDE. Op 13 december 2006 hebben KDE en Windwise de vennootschap onder firma Millenergy (geïnt. sub 1) opgericht.

1.3 In 2007 is één windturbine gerealiseerd op de locatie Weiwerd, welke turbine later is verkocht.

het standpunt van [appellante]

2.1 Kort samengevat komt het standpunt van [appellante] op het volgende neer.

2.2 Bij de overeenkomst van 30 juli 1999 zijn de rechten op de te ontwikkelen projecten als volgt verdeeld: (de rechtsvoorgangsters van) Koop en Enexis ieder 40% en [appellante] 20%, met dien verstande dat [appellante] wel voor 20% zou meedelen in de opbrengsten maar dat haar draagplicht voor de kosten begrensd is.

2.3 De ontwikkeling van de in de overeenkomst van 30 juli 1999 genoemde locaties heeft om verschillende redenen (gefaseerde ontwikkeling op last van de gemeente Delfzijl, langdurige vergunningstrajecten) een aantal jaren op zich laten wachten, hetgeen bij de realisering van windparken niet ongebruikelijk is. Gaandeweg is

[appellante] bij haar contractspartners van voormelde overeenkomst echter uit beeld geraakt. [appellante] stelt dat zij in 2007 moest constateren dat Millenergy buiten haar medeweten op de locatie Weiwerd een windturbine heeft opgericht en verkocht aan een derde partij. De Wollf heeft hierover aan Millenergy om uitleg gevraagd, waarop namens Millenergy is aangegeven dat de overeenkomst uit 1999 niet meer werkbaar zou zijn en vervangen diende te worden. Vervolgens hebben [appellante] en Millenergy getracht om het aandeel van [appellante] in de locatie Weiwerd vast te stellen, maar dit heeft niet tot een bevredigende oplossing geleid. Ook bleken (de rechtsvoorgangsters van) Koop en Enexis, ondanks dringende oproepen van [appellante], niet bereid om de overeenkomst van 30 juli 1999 (alsnog) na te komen.

2.4 Volgens [appellante] probeert Millenergy sinds 2009 om "[appellante] uit de samenwerking te drukken". Het aandeel van (de rechtsvoorgangster van) Enexis is overgenomen door Windwise, welke vennootschap samen met Koop is overgegaan tot oprichting van Millenergy. Millenergy had aldus 80% van de rechten in handen en door [appellante] eruit te drukken, kon Millenergy ook de resterende 20% van de opbrengsten naar zich toe trekken. [appellante] vermoedt dat de afgesproken kostenlimiet, waardoor Windwise en Koop op dat punt niet veel van [appellante] konden verwachten, voor Millenergy de reden is geweest om te trachten [appellante] aan de kant te zetten.

2.5 Verder hebben zich volgens [appellante] vlak voor het beroepen vonnis en daarna een aantal omstandigheden voorgedaan die in hoger beroep relevant zijn. Op

13 december 2011 heeft Millenergy de benodigde vergunningen gekregen voor de locaties Pier van Oterdum en Schermdijk. KDE heeft haar rechten op de locaties in de regio Delfzijl omstreeks februari 2012 aan Eneco verkocht en Windwise heeft haar rechten omstreeks juni 2012 aan Eneco overgedaan, dan wel Eneco heeft Windwise overgenomen.

2.6 [appellante] kent de details niet van de overeenkomsten die KDE en Windwise met Eneco hebben gesloten, maar [appellante] sluit niet uit dat het realiseren van de projecten waarin de overeenkomst van 30 juli 1999 voorziet, hierdoor onmogelijk is geworden. In dat geval wenst zij haar op nakoming gebaseerde vordering te wijzigen in een vordering tot schadevergoeding. Om te kunnen vaststellen of nakoming van de overeenkomst van 30 juli 1999 nog mogelijk is, heeft [appellante] inzage nodig in de de overeenkomsten die KDE en Windwise met Eneco hebben gesloten inclusief de daarbij gemaakte financiële afspraken. Indien nakoming niet meer mogelijk is, kan [appellante] aan de hand van bedoelde documenten de hoogte van de te vorderen schadevergoeding berekenen.

2.7 Hetzelfde geldt voor de verkoop van de windturbine op de locatie Weiwerd. Aan de hand van de verkoopdocumenten (inclusief financiële gegevens) kan zij berekenen welke schade zij heeft geleden door deze verkoop, aldus [appellante].

in het incident tot verzet tegen de eiswijziging

3.1 In randnr. 74 van haar memorie van grieven heeft [appellante] opgenomen dat zij, indien het hof zou oordelen dat [appellante] geen aanspraak (meer) heeft op een contractuele basis, een buitencontractuele grondslag aan haar vordering wenst toe te voegen. Hiertoe heeft [appellante] aangevoerd - samengevat - dat geïntimeerden zich ongerechtvaardigd hebben verrijkt ten koste van [appellante]. Toen de windturbine op de locatie Weiwerd en op het moment dat de rechten van KDE en Windwise aan Eneco zijn verkocht, had er afgerekend moeten worden met

[appellante], hetgeen ten onrechte niet is gebeurd. [appellante] heeft hierdoor schade geleden ten bedrage van 20% van de opbrengsten. [appellante] heeft dit één en ander aangemerkt als een voorwaar¬delijke wijziging van de grondslag van haar vordering.

3.2 Millenergy c.s. stellen dat het petitum van de memorie van grieven slechts vermeldt dat [appellante] zich het recht voorbehoudt om haar vordering te wijzigen naar aanleiding van stukken die verkregen worden in het incident, maar dat van een concrete eiswijziging geen sprake is. Voor zover de aangekondigde voorwaardelijke eiswijziging betrekking heeft op randnr. 74 van de memorie van grieven, maken Millenergy c.s. hiertegen bezwaar. Na een ingrijpende eiswijziging in eerste aanleg, wenst [appellante] in hoger beroep de grondslag uit te breiden met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Volgens Millenergy c.s. is dat in strijd met de goede procesorde, omdat haar daardoor een instantie wordt onthouden. De uitbreiding van de grondslag is bovendien onvoldoende feitelijk en juridisch onderbouwd. Indien het hof de eiswijziging zou toestaan, is dit volgens Millenergy c.s. alleen mogelijk met betrekking tot punt IV van het petitum. Tegen de eiswijziging met betrekking tot de beslagkosten verzetten Millenergy c.s. zich niet.

3.3 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 Rv in samenhang met art. 353 lid 1 Rv komt aan [appellante] de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. De toelaatbaarheid van een eiswijziging moet, zo nodig ambtshalve, mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

3.4 De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen, is in hoger beroep in die zin beperkt dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de weder¬partij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 23 september 2011, LJN: BQ7064).

3.5 Of het [appellante] is toegestaan om op een later moment in de procedure haar vordering te wijzigen, staat niet ter bepaling aan [appellante]. Iedere eiswijziging moet door de rechter immers worden getoetst aan de goede procesorde, bezwaren van overige procespartijen nog daargelaten. Anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen is een voorwaardelijke wijziging van de eis of de grondslag daarvan niet mogelijk. De procedure in hoger beroep is in beginsel immers beperkt tot één schriftelijke ronde. Geïntimeerden hebben dus geen andere keus dan in hun memorie van antwoord ook in te gaan op de door [appellante] aangekondigde "voorwaardelijke" eiswijziging. Het hof merkt randnr. 74 (zoals hiervoor samengevat onder 3.1) in samenhang met de overige inhoud van de memorie van grieven daarom aan als een onvoorwaardelijke eiswijziging. Deze eiswijziging komt er op neer dat aan de hiervoor aangehaalde conclusie van de appeldag¬vaarding ongerechtvaardigde verrijking subsidiair ten grondslag wordt gelegd.

3.6 Voor zover door Millenergy c.s. is gesteld dat hun door de eiswijziging een instantie wordt onthouden, oordeelt het hof dat aan het wettelijk stelsel inherent is dat op de gewijzigde eis enkel door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend, net zo min als het gegeven dat [appellante] haar vordering in eerste aanleg ook reeds heeft gewijzigd. Bijzondere omstandig¬heden, die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet gesteld, noch is het hof daarvan gebleken. Dat het partijdebat mogelijk zal verschuiven van nakoming naar schadever¬goeding, maakt de eiswijziging dan ook niet ontoelaat¬baar. Te meer niet nu de eiswijziging op dit punt aansluiting zoekt bij feiten en omstandigheden, zoals die zich kort voor en na het beroepen vonnis zouden hebben voorgedaan. Een aanpassing van de vordering aan gewijzigde feiten en omstandigheden is zelfs in een later stadium van het appel nog mogelijk (zie voormeld toetsingskader in 3.3 en 3.4).

3.7 Het hof ziet daarom (ook ambtshalve) geen grond voor het oordeel dat Millenergy c.s. door de eiswijziging van [appellante] onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt of dat het geding er onredelijk door zal worden vertraagd. Of de gewijzigde eis kan worden toegewezen is een andere vraag. De inhoudelijke argumenten die hieromtrent zijn gewisseld, zullen door het hof bij de beoordeling van de hoofdzaak worden betrokken.

3.8 De conclusie luidt dat het bezwaar van Millenergy c.s. tegen de eiswijziging zal worden verworpen. Het hof zal in hoger beroep derhalve recht doen op de gewijzigde eis van [appellante] conform aan het slot van rechtsoverweging 3.5 is verwoord.

in het incident ex art. 843a Rv

4.1 Ter onderbouwing van haar vordering ex art. 843a Rv heeft [appellante] aangevoerd hetgeen hiervoor onder 2.5 t/m 2.7 is weergegeven.

4.2 In hun antwoordmemorie stellen Millenergy c.s. dat de inhoud van de overeen¬komst met de koper van de windturbine op de locatie Weiwerd niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of een of meer geïntimeerden schadeplichtig zijn jegens [appellante]. Het staat immers vast dat de windturbine is verkocht.

[appellante] heeft daarom geen belang bij een kopie van deze overeenkomst. In een eventuele schadestaatprocedure zullen Millenergy c.s. in overeenstemming met de art. 21 en 22 Rv de van belang zijnde feiten volledig ter kennis van de rechter brengen. Bovendien gaat het om een rechtsbetrekking waarbij [appellante] geen partij is en bevat de overeenkomst vertrouwelijke gegevens, aldus Millenergy c.s. Voor wat betreft de locaties Pier van Oterdum en Schermdijk stellen Millengergy c.s. dat geen van geïntimeerden rechten op de locaties in de regio Delfzijl aan Eneco of een andere derde partij heeft overgedragen. De overeen¬komsten waarvan [appellante] een kopie vraagt, bestaan derhalve niet. Volledigheidshalve merken Millenergy c.s. nog op dat Eneco de aandelen in Windwise heeft verworven.

4.3 Het hof stelt voorop dat de omstandigheid dat Enexis geen antwoordmemorie in het incident heeft genomen, in dit geval - gelet op de belangen van derden - niet meebrengt dat de vordering jegens haar als niet betwist zou moeten worden toegewezen. Toewijzing van de vordering jegens Enexis zou het verweer van Millenergy c.s. immers illusoir kunnen maken.

4.4 Een exhibitievordering ex art. 843a lid 1 Rv komt in beginsel voor toewijzing in aanmerking indien is voldaan aan de volgende, cumulatieve voorwaarden:

(1) degene die de vordering instelt, dient een rechtmatig belang te hebben, en

(2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is.

Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat op grond van art. 843a lid 4 Rv desalniettemin geen gehoudenheid tot overlegging van de bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.5 Al aangenomen dat [appellante] een voldoende belang heeft bij haar vordering, daarin gelegen dat zij stelt anders de omvang van de door haar gevorderde schadevergoeding niet goed te kunnen onderbouwen, oordeelt het hof dat de voorliggende vordering niet voldoet aan de hiervoor in rechtsoverweging 4.4 geformuleerde eis onder (3). [appellante] vraagt immers niet om stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij zij partij is. Dat [appellante] mogelijk belang heeft bij de inhoud van de door haar gevraagde stukken om haar (subsidiaire) vordering (nader) te kunnen onderbouwen, is daarvoor niet redengevend en andere relevante feiten of omstandigheden heeft [appellante] niet gesteld.

4.6 Bovendien geldt ten aanzien van de gevraagde stukken met betrekking tot de locaties Pier van Oterdum en Schermdijk dat niet wordt voldaan aan de eis onder (2), welke betrekking heeft op de bepaalbaarheid van de stukken waarvan afgifte wordt gevraagd. Weliswaar is [appellante] niet gehouden aan te geven wat de exacte inhoud is van de door haar verlangde stukken, doch zij dient wel aannemelijk te maken dat de desbetreffende stukken bestaan. Gelet op het verweer van Millenergy c.s. is het echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de door [appellante] gevraagde stukken met betrekking tot genoemde locaties daadwerkelijk bestaan.

4.7 Het hof oordeelt op grond van het voorgaande dat de vordering van [appellante] onder de gegeven omstandigheden, gelijk ook door Millenergy c.s. is aangevoerd, trekken heeft van een fishing expedition, waarvoor art. 843a Rv nadrukkelijk geen ruimte biedt. Het hof verwijst in dit verband naar de conclusie van de A-G Strikwerda bij het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (LJN: AA4877), waaraan het volgende citaat is ontleend:

slotsom

5 De slotsom luidt derhalve dat het verzet van Millenergy c.s. tegen de eiswijziging van [appellante] zal worden verworpen en dat de vordering van [appellante] ex art. 843a Rv zal worden afgewezen.

De beslissing

Het gerechtshof:

in het verzet tegen de eiswijziging

verwerpt het bezwaar van Millenergy c.s. tegen de eiswijziging van [appellante];

in het incident ex art. 843a Rv

wijst de vordering van [appellante] af;

in de (hoofd)zaak:

verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 13 november 2012 voor memorie van antwoord aan de zijde van Millenergy c.s. en Enexis.