Nr. 38.865 28 mei 2004 EC gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de…

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 oktober 2002, nr. 99/30407, betreffende na te melden aan X te Z opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat ultimo 1990 met onvoldoende zekerheid vaststond dat en tot welk bedrag belanghebbende haar rechten uit hoofde van haar tegoed op de ledenrekening zou kunnen realiseren om te kunnen oordelen dat zij te dier zake enig voordeel tot haar winst uit onderneming over dat jaar moest rekenen. Het Hof heeft daarbij in het bijzonder van belang geacht dat op grond van het bepaalde in artikel 32, lid 8, en artikel 33 van de destijds geldende statuten van de Coöperatie A (hierna: A) een lid dat ophoudt een onderneming in de vorm van een apotheek uit te oefenen weliswaar bevoegd was zijn 'aandelen' aan A te vervreemden tegen de nominale waarde vermeerderd met het tegoed op de ledenrekening, maar dat deze bevoegdheid gekoppeld was aan door het bestuur van A te stellen voorwaarden en alleen gold als in het boekjaar van aanbieding van de 'aandelen' niet reeds vijf percent van het totale nominale bedrag van de aandelen was terugbetaald. Het Hof heeft op die grond de door de Inspecteur bepleite toepassing van de foutenleer verworpen.

3.2. Het door het Hof genoemde artikel 32, lid 8, van de, tot de gedingstukken behorende, statuten van A houdt in dat een lid dat ophoudt een onderneming in de vorm van een apotheek uit te oefenen, voor elk aandeel de in lid 6 van het artikel bedoelde vergoeding ontvangt, mits het lid volgens door het bestuur van A vast te stellen normen verklaart niet opnieuw een zodanige onderneming uit te oefenen. Op grond van artikel 33 van de statuten bestaat de mogelijkheid dat het bestuur van A de door een lid aan haar aangeboden aandelen niet in het jaar van aanbieding behoeft af te nemen, maar pas in het daarop volgende jaar. Niet valt in te zien dat op grond van deze bepalingen onzekerheid bestond omtrent het beloop en/of de mogelijkheid tot realisatie van belanghebbendes rechten uit hoofde van haar tegoed op de ledenrekening. 's Hofs andersluidende oordeel is onbegrijpelijk. Het middel slaagt.

3.3. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2004.