Conclusie PG Gevolgen van HvJ EG Bosal Holding BV voor valutaresultaten op de financiering van een…

Conclusie PG

Gevolgen van HvJ EG Bosal Holding BV voor valutaresultaten op de financiering van een deelneming; doorwerking EG-recht; gedektverklaring relatieve onbevoegdheid

De belanghebbende hield in 1999 en 2000 een 20%-belang in een Engelse vennootschap. Zij maakte rentekosten voor de financiering van die deelneming, en maakte daarnaast valutawinst op de geldlening tot financiering ervan. De Inspecteur heeft op grond van het Bosal-arrest de rentekosten in aftrek toegelaten, maar ná saldering met de valutavoordelen.

De belanghebbende betoogt dat het Bosal-arrest meebrengt dat de financieringsrente aftrekbaar is en dat de nationale wet valutavoordelen vrijstelt, zodat saldering in strijd is met het fiscale legaliteitsbeginsel (art. 104 van de Grondwet). Het Hof heeft - op grond van de wettekst en van HR 20 april 1977, BNB 1977/162 - de belanghebbende gelijk gegeven.

De Staatssecretaris betoogt in cassatie dat niet alleen de aftrekuitsluiting, maar ook de vrijstelling voor valutawinsten buiten aanmerking blijft, omdat het EG-recht slechts een gelijke behandeling van de grensoverschrijder eist en onder "kosten" ook valutavoordelen vallen.

De in cassatie te beantwoorden vragen zijn (i) waartoe het transmissiemechanisme van de artt. 93 en 94 Grondwet in casu leidt en (ii) of dat strookt met de vereiste effectiviteit van het EG-recht volgens de rechtspraak van het HvJ EG over doorwerking van EG-recht in de nationale rechtsorde. Bij de beantwoording van vraag (i) bestaat keuze uit twee interpretaties:

(a) het Bosal-arrest brengt niet meer mee dan dat de nationale kostenaftrekweigering (van "echte" kosten) buiten toepassing moet blijven, of

(b) buiten toepassing blijft de zinsnede "blijven buiten aanmerking (...) kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming" van art. 13, lid 1, Wet Vpb, zodat slechts het saldo in aftrek komt.

Zowel interpretatie (a) als interpretatie (b) is volgens A-G Wattel in overeenstemming met het EG-recht omdat in beide interpretaties het grensoverschrijdende geval niet ongunstiger wordt belast dan het interne, zodat de keuze tussen (a) en (b) - de vraag in hoeverre de nationale wet buiten toepassing blijft - wezenlijk een vraagstuk van nationaal recht is. Zijns inziens wordt het legaliteitsbeginsel niet geschonden in standpunt (b), nu de nationale wet renteaftrek en valutavoordeelvrijstelling aan elkaar koppelt (saldeert). De vraag is opnieuw slechts in hoeverre die nationale wet buiten toepassing blijft. Het EG-recht staat niet in de weg aan, maar noopt ook geenszins tot gunstiger behandeling dan de vergelijkbare interne situatie (een Nederlandse moeder met een binnenslands winst makende dochter die met een lening in vreemde valuta gefinancierd wordt). Hij concludeert dat standpunt (b) het meeste strookt met de ("overblijvende") nationale wet, met de gelijkheid van belastingplichtigen voor de publieke lasten en met symmetrische rechtstoepassing.

Van ambtswege worden enige opmerkingen gemaakt over 's Hofs gedektverklaring van zijn eigen relatieve onbevoegdheid.