CONCLUSIE PG Verzoek om teruggaaf dividendbelasting, op grond van vrij EU-kapitaalverkeer, door Fins…

CONCLUSIE PG

Verzoek om teruggaaf dividendbelasting, op grond van vrij EU-kapitaalverkeer, door Fins niet-onderworpen open end beleggingsinstelling zonder uitdelingsverplichting. Vergelijkbaarheid met (i) niet-onderworpen ingezeten lichamen die ex art. 10(1) Wet Divb recht hebben op teruggaaf en (ii) fiscale beleggingsinstellingen die ex art. 11a Wet Divb recht hebben op afdrachtvermindering

A-G Wattel acht rechtskundig onjuist 's Hofs oordeel dat voor de vergelijking beslissend is de fiscale 'kwalificatie' van de niet-ingezeten aandeelhouder in diens thuisland. Bij gebrek aan elke harmonisatie op dat vlak, zijn EU-lidstaten vrij hun belastingjurisdictie te bepalen, en dus ook hun jurisdictievestigings- en uitoefeningscriteria (mits nondiscriminatoir). Nederland is geenszins verplicht Finse, Portugese of Estse nationaalrechtelijke (niet-)onderworpenheidscriteria te erkennen. De belanghebbende wordt niet op basis van nationaliteit of vestigingsplaats, maar op basis van afwijkende juridische en feitelijke eigenschappen anders behandeld dan ingezeten niet-onderworpen lichamen. Naar die juridische en feitelijke eigenschappen beoordeeld, is de belanghebbende naar Nederlands recht wél onderworpen aan de vennootschapsbelasting en dus onvergelijkbaar. Met de Staatssecretaris meent de A-G daarom dat het Hof art. 63 VwEU en art. 10 Wet Divb verkeerd heeft uitgelegd.

Ook de vergelijking met een fbi gaat volgens de A-G mank. Voor de toepasselijkheid van het Nederlandse nultarief c.q. afdrachtvermindering bij een fbi geldt de voorwaarde dat de Nederlandse dividendbelasting ten laste van het fonds quasi-meteen vervangen wordt door Nederlandse dividendbelasting ten laste van de achterliggende deelnemers. De belanghebbende is echter noch inhoudingsplichtig voor de Nederlandse dividendbelasting (waardoor een afdrachtvermindering geen voorwerp kan hebben), noch in zijn vestigingsland onderworpen aan een doorstootverplichting vergelijkbaar met die ex art. 28(2)(b) Wet Vpb (waardoor de vervanging eeuwig uitgesteld zou kunnen worden). Dat deze verschillen doorslaggevend zijn bij de vergelijking van ingezeten en niet-ingezeten beleggingsfondsen voor de heffing (inhouding), verrekening en afdracht van dividendbelasting onder de vrijheid van kapitaalverkeer, blijkt uit de zaken C-194/06, Orange European Smallcap Fund en C-347/11, Santander.