CONCLUSIE PG A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 12/00189. Belanghebbende heeft de…

CONCLUSIE PG

A-G Niessen heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 12/00189. Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en was tot april 2006 woonachtig in België. Belanghebbende hield alle aandelen in een in Nederland gevestigde BV. Belanghebbende heeft de aandelen in de BV overgedragen aan een in België gevestigde BVBA waarvan hij alle aandelen houdt. Vervolgens is belanghebbende naar Nederland verhuisd. Naar aanleiding van de immigratie heeft de Inspecteur bij beschikking de verkrijgingsprijs van de door belanghebbende gehouden aandelen in de BVBA vastgesteld op de waarde in het economische verkeer ten tijde van immigratie, echter verminderd met de waardeaangroei van de aandelen in de BV tot het moment van verkoop daarvan aan de BVBA. Bij de immigratie is derhalve een 'step down' toegepast voor de waardeaangroei van de aandelen in de BV in de periode dat het Belastingverdrag heffingsbevoegdheden daarover toewees aan België. In België is geen belasting geheven ter zake van de realisatie van deze vermogenswinst door de verkoop van de aandelen in BV aan de BVBA. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de verkrijgingsprijs van de aandelen in de BVBA vastgesteld op de waarde in het economisch verkeer ten tijde van immigratie. De staatssecretaris heeft sprongcassatie ingesteld. Het middel stelt aan de orde dat de Rechtbank ten onrechte de zogenoemde 'step-down' als geregeld in artikel 16, lid 11, Uitv.besl. in strijd heeft geoordeeld met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 43 EG-Verdrag.

De A-G meent dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de regeling een belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt nu de overbrenging van de woonplaats van belanghebbende van België naar Nederland ertoe leidt dat bij vervreemding van de aandelen een hoger bedrag aan inkomstenbelasting zal worden geheven dan wanneer de 'grensoverschrijding' niet zou hebben plaatsgevonden. Uit het arrest De Lasteyrie du Saillant blijkt dat een algemene heffing bij emigratie over niet gerealiseerde vermogenswinsten ter voorkoming van belastingontwijking in strijd is met de vrijheid van vestiging indien die heffing niet beperkt blijft tot gevallen van belastingontwijking. In het onderhavige geval is geen sprake van een conserverende heffing bij emigratie maar wel van een beschikking van de Inspecteur die tot het resultaat leidt dat bij immigratie een belastingclaim gelegd wordt met het oog op de voorkoming van misbruik. Daarom kan naar het de A-G voorkomt de in het zojuist genoemde arrest geformuleerde regel ook hier toepassing vinden. Nu de Rechtbank vastgesteld heeft dat er geen sprake is van misbruik kan het Uitv.besl. geen toepassing vinden, aldus de A-G. Ten overvloede merkt de A-G op dat de regeling ook wegens strijd met de goede verdragstrouw buiten toepassing dient te blijven.