Conclusie PG: Intraconcern geldverstrekking in de vorm van Australische redeemable preference shares; vaste…

Feiten: De belanghebbende is een fiscale eenheid die indirect 16% houdt in A. Door de fiscale eenheid was aan een Australische tussenhoudster een aandeelhouderslening verstrekt ad AUD 53.000.000, de rente waarop steeds als belaste winst werd aangegeven. In 2004 vond een financiële herstructurering plaats waarbij A de aandeelhoudersleningen afloste en een nieuw opgerichte tussenhoudster redeemable preference shares (RPS) uitgaf aan de voormalige gewone aandeelhouders in A naar rato van hun voormalige gewone aandelenbezit. Na die herstructurering houdt de fiscale eenheid RPS ad nominaal AUD 73.501.453. Op de RPS wordt een vaste van 8% naar 12% oplopende vergoeding betaald; zij worden na tien jaar afgelost (redeemed), en zij dragen geen stemrechten behalve met betrekking tot henzelf.

In geschil is of de in 2004 ontvangen vergoeding op de RPS naar Nederlands fiscaal recht als rente of als vrijgesteld deelnemingsdividend moet worden gekwalificeerd.

De Rechtbank kwalificeert de RPS als een lening en de vergoeding als belaste rente. Subsidiair meent zij dat de belanghebbende door de formele omzetting van vreemd in eigen vermogen in fraudem legis handelde. Het Hof oordeelt in hoger beroep dat RPS voldoende vergelijkbaar zijn met cumulatief preferente aandelen zoals die ook in Nederland door kapitaalvennootschappen worden uitgegeven en kwalificeert de beloning als (vrijgesteld) dividend. Van fraus legis is volgens het Hof geen sprake omdat de belanghebbende ook van meet af aan had kunnen financieren met RPS.

Cassatiemiddel Staatssecretaris: (a) de wezenlijke kenmerken van de geldverstrekking brengen mee dat het naar Nederlands civiel recht om een lening gaat; (b) verzuimd is te beoordelen of fiscaalrechtelijk wel sprake is van kapitaal alvorens te bezien of sprake is van een in aandelen verdeeld kapitaal; en (c) er geldt uitdrukkelijk een terugbetalingsplicht ("must be redeemed") is overeengekomen zodat sprake is van een lening. Hij acht voorts onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van fraus legis.

Conclusie: vernietiging en verwijzing.