CONCLUSIE PG Deze zaak is voor conclusie geselecteerd vanwege de vraag hoe de zinsnede 'omzetbelasting welke…

Aanleiding van de procedure was de verkoop, in 1999, van onroerende zaken door een van de tot belanghebbende behorende vennootschappen. De onroerende zaken zijn in 2005 geleverd. De koper heeft in 1999 ter zake van de koop f. 5.500.000,- (€ 2.495.791,19) overgemaakt naar een kwaliteitsrekening van een notaris. Destijds is geen factuur opgemaakt en is aan de fiscus geen omzetbelasting voldaan. Bij de levering in 2005 heeft de notaris op de nota van afrekening de koopprijs van € 2.495.791,19 vermeld, vermeerderd met 19% omzetbelasting (afgerond € 474.200). Op haar aangifte omzetbelasting over het tijdvak maart 2005 heeft belanghebbende ter zake van de levering van de onroerende zaken een bedrag van € 102.486 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven en voldaan. Zij stelt zich op het standpunt dat zij de overige omzetbelasting (€ 371.714) al in 1999 verschuldigd is geworden, en niet nogmaals in 2005 verschuldigd wordt.

De rechtbank Breda oordeelt dat op de notarisafrekening in 2005 een te hoog bedrag aan omzetbelasting is vermeld en dat belanghebbende in zoverre omzetbelasting is verschuldigd op grond van het bepaalde in artikel 37 van de Wet. Het hof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) gaat er veronderstellenderwijs van uit dat in 1999 sprake was van een vooruitbetaling waarin begrepen was een bedrag van € 371.714 aan omzetbelasting ter zake van een toekomstige belaste levering, zodat op de afrekening van de notaris in 2005 een te hoog bedrag aan omzetbelasting is vermeld en belanghebbende dat te hoge bedrag in 2005 verschuldigd is geworden op de voet van artikel 37 van de Wet.

Belanghebbende komt in cassatie met drie middelen op tegen het oordeel van het Hof. Zij stelt - kort samengevat - dat het Hof met zijn uitleg van artikel 37 van de Wet het recht en het neutraliteitsbeginsel heeft geschonden. Daarnaast betoogt belanghebbende dat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is.

A-G Van Hilten volgt in haar conclusie de vooropstelling van het Hof, zodat het uitgangspunt is dat de overmaking door de koper in 1999 de vooruitbetaling vormde voor de belaste levering van de onroerende zaken in 2005, welke vooruitbetaling in 1999 door de verkoper (belanghebbende) is ontvangen.

Artikel 37 van de Wet geeft uitvoering aan artikel 21, lid 1, onder d, van de Zesde richtlijn, maar is anders geformuleerd. De richtlijnbepaling is tamelijk meedogenloos: als een ondernemer btw op een factuur vermeldt, is hij gehouden die ook te voldoen, ongeacht of de belasting (anderszins) verschuldigd is geworden en ongeacht of hij de belasting zelf anderszins is verschuldigd. De richtlijnbepaling strekt zich volgens de A-G dan ook uit tot de thans nageheven belasting. Artikel 37 van de Wet ziet echter kennelijk alleen op situaties waarin de opsteller van de factuur niet op grond van een andere wettelijke bepaling als belastingschuldige kan worden aangewezen. A-G Van Hilten concludeert dat artikel 37 zich naar de letterlijke tekst niet uitstrekt tot de belasting die belanghebbende al in 1999 verschuldigd is geworden, nu zij op de voet van artikel 12, lid 1, van de Wet al als leverancier de belastingschuldige is.

Vervolgens gaat de A-G in op de vraag of de tekstueel van de richtlijn afwijkende bepaling zodanig kan worden uitgelegd dat zij daarmee in overeenstemming is. Die vraag beantwoordt zij bevestigend. In artikel 37 van de Wet kan - met wat goede wil - worden gelezen dat hij ziet op (gefactureerde) belasting die de factuuropsteller ten tijde van het opstellen van de factuur niet op grond van een andere wettelijke bepaling verschuldigd is geworden. In die lezing is belanghebbende de in 2005 gefactureerde belasting ten tijde van die facturering (in 2005) niet op grond van een andere bepaling verschuldigd geworden dan op basis van artikel 37 van de Wet, zodat de naheffing in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende.