Conclusie PG: EU-vrijheid van kapitaalverkeer; verzoek om teruggaaf dividendbelasting door niet-ingezeten…

Conclusie PG:

EU-vrijheid van kapitaalverkeer; verzoek om teruggaaf dividendbelasting door niet-ingezeten vennootschap met arbitragebedrijf; rechtsingang; dividendbelasting als eindheffing in vergelijking met aan vennootschapsbelasting onderworpen ingezetene; vergelijkingsmaatstaf; grondslagvergelijking; neutralisering door verrekening in vestigingsstaat?

Toerekenbare kosten

A.-G. Wattel meent met het Hof dat - gezien HR V-N 2012/51.9 - belanghebbendes verzoeken voor 2000 t/m 2003 niet-ontvankelijk waren en die van 2004 e.v. ontvankelijk. De zaak HvJ EU Uniplex en HR BNB 1991/339, waarop de belanghebbende zich beroept, doen daar niet aan af, nu die onvergelijkbare situaties betroffen.

Met de Rechtbank meent hij dat de vergelijking van de belanghebbende met een ingezetene zich mede moet uitstrekken tot de vennootschapsbelasting waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen verrekend wordt. Uit HvJ EU Truck Center en Voetbalclub X NV volgt weliswaar dat de heffingstechniek jegens ingezetenen en niet-ingezetenen mag verschillen, maar niet dat de eindheffing buiten beschouwing zou kunnen blijven. Uit HvJ EU Kerckhaert-Morres, Damseaux, C-342/10, Commissie v Finland, Tate & Lyle en C-284/09, Commissie v Duitsland, blijkt dat het om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen gaat. Hoewel dat ertoe kan leiden dat de nettoheffing in (uiteindelijk) de vennootschapsbelasting ten laste van ingezetenen lager kan zijn dan de bruto-dividendbelastingheffing ten laste van niet-ingezetenen, doet in casu niet ter zake of sprake is van discriminatie (die in feitelijke instantie dan ook niet onderzocht is) omdat, zó daarvan al sprake zou zijn, zij geneutraliseerd is door volledige verrekening in Frankrijk. Vast staat dat het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk voorziet in verrekening van de Nederlandse dividendbelasting. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verrekening niet op het belastingverdrag zou berusten, zodat voldaan is aan de eisen die het HvJ EU in Amurta aan neutralisering stelt.

Voor 2008 is in Frankrijk niet verrekend omdat de belanghebbende toen verlies leed. Voor dat jaar rijst dus wél de discriminatievraag. De belanghebbende wil vergeleken worden met een ingezetene op basis van een belastinggrondslag die veel ruimer is dan alleen het litigieuze dividend, omdat het in haar bedrijf niet om dat dividend als inkomen gaat en evenmin om de onderliggende aandelen als inkomensbron. De aandelen dienen bij arbitrage slechts als hedge; het dividend is slechts een budgetneutrale bijvangst omdat de dividendverwachting "meegekocht" wordt met de slechts tot hedge dienende aandelen. Volgens de A.-G. doet dat echter niet ter zake. De EU-lidstaten zijn EU-rechtelijk vrij hun belastinggrondslag(en) en -jurisdictie te bepalen. Nederland belast niet-ingezetenen bruto voor uitgaand dividend, naar een tarief van 15%, en ingezetenen voor hetzelfde dividend netto, naar een tarief van (in 2008) 25,5%. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat niet-ingezeten dividendgerechtigden fiscaal slechts vergelijkbaar zijn met ingezeten dividendgerechtigden voor zover niet-ingezetenen net als ingezetenen betrokken worden in de dividend-, inkomsten-, of vennootschapsbelasting (of enige combinatie daarvan). De belanghebbende wordt uitsluitend voor het (bruto)dividend in de Nederlandse heffingsjurisdictie betrokken, niet voor enig ander onderdeel van haar winst of enig ander effect van haar arbitrage, en zij kan dus ook alleen ter zake van dat dividend vergeleken worden met een ingezetene.

Dat betekent dat de vennootschapsbelasting over het bruto dividend minus toerekenbare kosten ten laste van een ingezetene moet worden vergeleken worden met de bruto dividendbelasting ten laste van de belanghebbende. De belanghebbende heeft in hoger beroep niet het bewijsoordeel van de Rechtbank bestreden dat zij geen toerekenbare kosten aannemelijk heeft gemaakt van meer dan 40% van de bruto dividenden. Zij heeft ook geen bewijsaanbod gedaan. Dan hoeft zij, ondanks het onjuist bevonden oordeel van het Hof, niet opnieuw in de gelegenheid gesteld te worden tot bewijslevering en faalt het cassatieberoep ook voor 2008.