Conclusie PG: In deze conclusie gaat het (wederom) om een gemeente die een school (gedeeltelijk) laat bouwen…

Het Hof 's-Gravenhage (hierna: het Hof) oordeelde dat zich in casu geen voor de heffing van omzetbelasting in aanmerking te nemen economische activiteit voordoet, en dat de gemeente derhalve geen recht op aftrek heeft.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 17 februari 2012, gemeente Gemert-Bakel, nr. 09/04280, LJN BR4486, BNB 2012/117 m.nt. Swinkels, en van 29 juni 2012, gemeente Albrandswaard, nr. 10/00786, LJN BR4525, BNB 2013/35 m.nt. Swinkels leidt A-G Van Hilten af dat de Hoge Raad de vraag of zich in gevallen als deze een levering voordoet, inmiddels bevestigend heeft beantwoord. A-G Van Hilten ziet, gelet op het niet noemenswaardig afwijkende feitencomplex in die zaken, geen reden waarom de overdracht van het onderhavige schoolgebouw-in-aanbouw aan het bevoegde gezag, geen levering in de zin van de Wet zou zijn.

Belanghebbende heeft afstand gedaan van haar vordering tot betaling van de koopprijs, waartegenover het schoolbestuur dat bedrag schuldig heeft erkend. Het komt A-G Van Hilten voor dat deze omstandigheid nog niet met zich brengt dat de vergoeding niet zou zijn betaald c.q. dat er geen vergoeding zou zijn. Het is immers vaste jurisprudentie dat bij omzetting van een koopschuld in een leenschuld sprake is van betaling van de koopschuld. A-G Van Hilten verwijst naar het arrest Hoge Raad van 11 juli 2008, nr. 41335, LJN AY5990, BNB 2008/283 m.nt. Van Zadelhoff.

De levering van het schoolgebouw door belanghebbende is op civielrechtelijke leest geschoeid en vindt niet plaats met gebruikmaking van overheidsprerogatieven. Dit duidt erop dat hier geen sprake is van een handeling in het specifiek voor de gemeente geschapen juridische regime, hetgeen op grond van de jurisprudentie van het HvJ aan de nationale rechter is om te beoordelen. Ongeclausuleerd bepaalde artikel 3, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 in de in geding zijnde periode overigens dat publiekrechtelijke lichamen in elk geval voor de levering van onroerende zaken als ondernemer worden aangemerkt, zodat het pleit voor een belaste(1) levering ook daarom moet worden geacht te zijn beslecht.

Naar uit het voorgaande volgt, berust het oordeel van het Hof dat de overdracht van het schoolgebouw geen economische activiteit is, volgens de A-G op een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Dat betekent dat het eerste middel slaagt. Verwijzing moet volgen voor nader (feiten)onderzoek van de door het Hof niet beoordeelde stellingen van de Inspecteur.

In het tweede middel voert belanghebbende aan dat het Hof de pleitnota van de Inspecteur tot de gedingstukken heeft gerekend zonder een oordeel te geven over de toelaatbaarheid van de in de pleitnota opgenomen nieuwe feiten. Het middel mist volgens de A-G belang omdat het Hof zijn oordeel niet op de bewuste pleitnota (en daarmee ook niet op de daarin opgenomen feiten) heeft gebaseerd.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en dat verwijzing moet volgen.

1 Het gaat immers om een nieuwe onroerende zaak. Vgl. artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel a, aanhef en onder 1º, van de Wet.