CONCLUSIE PG Kapitaalverkeer met derde landen; dividendbelasting ingehouden op beleggingsdividenden…

Feiten: In 2005 t/m 2007 heeft de belanghebbende beleggingsdividenden ontvangen van in Nederland gevestigde beursvennootschappen. Daarop is te haren laste dividendbelasting ingehouden naar 25% (2005 en 2006), respectievelijk 15% (2007). Voor 2005 en 2006 heeft de belanghebbende ex art. 9(2)(a)(ii) van het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland teruggaaf gevraagd en verkregen voor zover de dividendbelasting hoger dan 15% was. Met een beroep op art. 10(1) Wet Divb juncto art. 56 EG-Verdrag (thans art. 63 VwEU; vrijheid van kapitaalverkeer) vraagt de belanghebbende ook teruggaaf van de resterende dividendbelasting over 2005 t/m 2007, nu binnenlandse vrijgestelde lichamen recht op teruggaaf hebben.

In geschil is of het ontbreken van elke bijstandverplichting voor de Zwitserse fiscale autoriteiten ter zake van controle op belanghebbendes uiteindelijke gerechtigdheid tot de dividenden in de weg staat aan honorering van haar beroep op art. 56 EG-Verdrag.

De Rechtbank achtte een belemmering van het kapitaalverkeer aanwezig, maar ook een rechtvaardiging daarvoor, nu noch de EG-CH-Spaarrente-overeenkomst, noch het belastingverdrag met Zwitserland de Inspecteur mogelijkheden bood om de door de belanghebbende verstrekte gegevens te verifiëren bij de Zwitserse fiscale autoriteiten.

Het Gerechtshof daarentegen overwoog dat (i) niet in geschil was dat belanghebbendes Zwitserse vestigingplaats op grond van art. 63 EG-Verdrag niet in de weg mag staan aan toepassing van art. 10 Wet Divb, en (ii) dat onweersproken was gebleven belanghebbendes gemotiveerde stelling dat zij uiteindelijk gerechtigde was, zodat voldaan was aan alle voor teruggaaf gestelde eisen. Het Hof heeft daarom de teruggaaf verleend.

De Staatssecretaris bestrijdt dat oordeel in cassatie. Hij acht het oordeel van de Rechtbank juist en 's Hofs oordeel niet-begrijpelijk.

A-G Wattel meent dat het Hof een onjuist uitgangpunt heeft gehanteerd bij de beoordeling van het teruggaafverzoek. Art. 10 Wet Divb eist voor teruggaaf van dividendbelasting onder meer dat de verzoeker uiteindelijk gerechtigde is tot het dividend. Voor de vraag of aan die eis wordt voldaan, hoeft een EU-lidstaat volgens de rechtspraak van het HvJ EU in derdelandenverhoudingen geen genoegen te nemen met bewijs afkomstig van de belastingplichtige, maar kan hij de eis stellen dat verificatie bij de belastingautoriteiten van die derde Staat mogelijk is op basis van een bindend rechtskader vergelijkbaar met de EU-Bijstandrichtlijnen. De EG-CH-Spaarrente-overeenkomst geldt niet voor beleggingsdividenden zoals de litigieuze en eist bovendien een specifiek vermoeden van fraude naar Zwitsers recht voor medewerking van de Zwitserse fiscale autoriteiten. Het belastingverdrag met Zwitserland c.a. biedt evenmin verificatiemogelijkheden.

Uit de zaak HvJ EU Haribo en Salinen volgt dat Nederland toekenning van een fiscaal voordeel kan weigeren als verificatie van de voorwaarden voor toekenning ervan enkel mogelijk is door verkrijging van inlichtingen van de bevoegde autoriteiten van een derde land dat niet verplicht is die inlichtingen te verstrekken. Uit de zaak C-72/09 Rimbaud volgt voorts dat in derdelandengevallen, anders dan in intra-EU-gevallen zoals de vergelijkbare zaak ELISA, de belanghebbende niet de mogelijkheid geboden hoeft te worden zelf overtuigend bewijs te leveren dat aan de voorwaarden voldaan is. Volgens het HvJ EU is het ontbreken, in de verhouding tot een derde Staat, van een vergelijkbaar rechtskader voor wederzijdse bijstand als tussen EU-lidstaten op zichzelf al voldoende rechtvaardiging voor een verschil in behandeling (abstracte toetsing), ongeacht of de belanghebbende zelf overtuigend bewijs zou kunnen leveren (concrete toetsing). Nu de Commissie in de zaak Rimbaud met verwijzing naar ELISA uitdrukkelijk de ongeschiktheid en de disproportionaliteit van bewijsuitsluiting in derdelandengevallen aan de orde heeft gesteld en het Hof niettemin uitdrukkelijk het enkele ontbreken van uitwisselingsmogelijkheden voldoende rechtvaardiging achtte voor voordeelweigering, is volgens de A-G sprake van een acte éclairé en heeft het geen zin om prejudiciële vragen te stellen.

Conclusie: cassatieberoep Staatssecretaris gegrond; Hofuitspraak vernietigen en de zaak zelf afdoen.