CONCLUSIE PG Belanghebbende woont in Duitsland en dreef in de vorm van een vennootschap onder firma een…

Volgens de rechtbank verschilt de positie van belanghebbende op relevante wijze van Nederlandse ingezetenen die eerst hun onderneming geruisloos omzetten en vervolgens emigreren en mag de achtste standaardvoorwaarde worden gesteld. Het hof heeft echter geoordeeld dat de achtste standaardvoorwaarde bezwarender is dan de voorwaarden die aan binnenlandse belastingplichtigen plegen te worden gesteld. Nu voor het stellen van bezwarender voorwaarden geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is gegeven, komt het stellen van die voorwaarden in strijd met de vrijheid van vestiging en art. 24, lid 2, van het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland.

A-G Niessen is van mening dat een buitenlandse omzetter op eenzelfde wijze dient te worden behandeld als een binnenlandse omzetter die vervolgens emigreert. Voor toepassing van de faciliteit van de geruisloze omzetting bevinden binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen zich in een vergelijkbare situatie. De conserverende verhoging van de aanslag en de extra voorwaarden bij een geruisloze omzetting, die alleen gelden voor buitenlandse belastingplichtigen, zijn voor dezen nadelig. Een dergelijke regeling levert hiermee een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in de zin van artikel 43 EG-verdrag op. Er zijn geen rechtvaardigingsgronden om aan een buitenlandse omzetter bezwarendere voorwaarden op te leggen dan aan een binnenlandse omzetter. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen en met toepassing van artikel 8:72, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht bepalen dat de rechtsgevolgen van de beschikking in stand blijven met dien verstande dat de beschikking van de Inspecteur aldus wordt gewijzigd dat verplaatsing van de feitelijke leiding van de vennootschap naar een ander land dan Nederland niet tot beëindiging van het betalingsuitstel leidt en dat het nog openstaande geconserveerde bedrag ter zake van het claimverlies als gevolg van de geruisloze omzetting na verloop van tien jaar wordt kwijtgescholden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris gegrond dient te worden verklaard.