Belastingrecht

De belanghebbende stelt in sprongcassatie vier middelen voor. De Rechtbank heeft volgens haar ten onrechte geoordeeld dat:

(i) bronbelasting op innovatiebox-royalty’s in het ontvangstjaar alleen verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s;

(ii) ook voortgewentelde bronbelasting op innovatiebox-royalty’s alleen verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s;

(iii) de voortwentelingsbeschikking reguliere bronbelasting ex art. 36 en innovatiebox-bronbelasting ex art. 36a moet separeren; en

(iv) het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden.

Bij de belanghebbende vallen de ontvangen royalty’s echter vanaf 2017 niet meer volledig in de innovatiebox. Wel viel een jaarlijks afnemend deel ervan nog tot 2020 onder de overgangsbepaling in art. 34d Wet Vpb. Vanaf 2020 is ook art. 34d Wet Vpb uitgewerkt en is de innovatiebox helemaal niet meer van toepassing op haar inkomende royalty’s. De belanghebbende stelt dat dit het gevolg is van de aanscherping van de eisen voor toegang tot de innovatiebox in 2017. Dat is echter niet vast komen te staan bij de Rechtbank; de inspecteur heeft daar gesteld dat de belanghebbende door een eigen ‘keuze’ de innovatiebox heeft verlaten. De belanghebbende licht verder toe dat zij nog steeds royalty’s ontvangt uit de desbetreffende bronlanden en daarover ook nog steeds bronbelasting betaalt. Wordt in die omstandigheden het standpunt van de Inspecteur gevolgd, dan is de voort te wentelen innovatiebox-bronbelasting 2017 en 2018 effectief voorgoed uitgesloten van toekomstige verrekening. Dat kan volgens de belanghebbende niet de bedoeling zijn en de tekst van de art. 36, 36a en 37 Bvdb dwingt daar haars inziens ook geenszins toe.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant

De belanghebbende stelt vier cassatiemiddelen voor: de Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat:

(i) bronbelasting op innovatiebox-royalty’s volgens art. 36a(2)(b) Bvdb in het jaar van ontvangst alleen verrekend kan worden met de Vpb over innovatiebox-royalty’s (r.o. 4.10). Art. 36a(2)(b) Bvdb gaat volgens de belanghebbende alleen over de tweede limiet (het maximaal te verrekenen bedrag);

(ii) art. 36a Bvdb afzonderlijk voor innovatiebox-royalty’s bepaalt dat bronbelasting op innovatiebox-royalty’s steeds – dus ook na het eerste jaar (van ontvangst) – alleen verrekend kan worden met Vpb over innovatiebox-royalty’s (r.o. 4.10-4.12);

(iii) uit het Bvdb voortvloeit dat voortwentelingsbeschikkingen onderscheid moeten maken tussen bronbelasting ex art. 36 Bvdb en bronbelasting ex art. 36a Bvdb (r.o. 4.19);

(iv) het evenredigheidsbeginsel niet is geschonden; de Rechtbank heeft niet aangegeven waaruit volgt dat de gedelegeerd wetgever het voor haar nadelige gevolg zou hebben onderkend (r.o. 4.20). De Rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan de wijziging van het innovatiebox-regime in 2017. Voor zover al een afzonderlijk verrekenings(voortwentelings)regime voor innovatiebox-royalty’s bestond, had het bij die wijziging in 2017 aangepast moeten worden zodanig dat voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting vanaf 2017 verrekenbaar zou zijn met de Vpb over de – als gevolg van de wetswijziging – niet langer in de innovatiebox vallende royalty’s.

Dat lage effectieve tarief wordt bewerkstelligd, niet door een laag tarief, maar doordat de box-voordelen slechts deels in de heffingsgrondslag worden begrepen. Art. 12b Wet Vpb bepaalde daartoe in de geschiljaren:

“De kwalificerende voordelen uit hoofde van een door de belastingplichtige zelf voortgebracht kwalificerend immaterieel activum worden, indien hij daarvoor bij de aangifte over een jaar kiest, met ingang van dat jaar in aanmerking genomen voor

. Daarbij staat H voor het percentage van het hoogste tarief, bedoeld in artikel 22, geldend voor het jaar waarin het kwalificerende voordeel is genoten. De eerste volzin vindt slechts toepassing voor zover het saldo van de kwalificerende voordelen uit kwalificerende immateriële activa bij de belastingplichtige positief is.”

Ik geef hieronder een rekenvoorbeeld van de effectuering van de lage innovatiebox-druk door de toepassing van art. 12b Wet Vpb:

De nota naar aanleiding van het verslag bij de invoering van de octrooibox vermeldt dat de keuze van de regering voor grondslagvermindering in plaats van een gesloten box met eigen tarief – zoals in de Wet inkomstenbelasting 2001 – was ingegeven door de wens complexe verliesverrekening te vermijden:

“Bij een gesloten stelsel zou een apart systeem voor verliesverrekening per box over de jaren heen (verticaal) moeten worden ontworpen en zou zonder nadere regeling in het jaar zelf geen (horizontale) verliesverrekening tussen de boxen plaats kunnen vinden. Bij een gesloten stelsel van tariefboxen is het mogelijk dat de belastingplichtige per saldo verlies draait, maar toch belasting moet betalen omdat in een van de boxen winst wordt gemaakt. Juist om dit soort situaties te voorkomen is er voor gekozen de tariefvermindering van de rentebox

en de octrooibox in de vorm te gieten van een grondslagvermindering. Winsten en verliezen uit de verschillende boxen worden daardoor binnen het jaar (horizontaal) met elkaar verrekend voor zover zij in de grondslag zijn betrokken. Het voordeel van een versleuteling in de grondslag is dat er elk jaar één resultaat ontstaat waarop het normale tarief van toepassing is en waarop ook de normale regels van verliesverrekening van toepassing zijn. Een nieuw complex systeem van verliesverrekening kan zo worden voorkomen.”

Die Nota zegt over de verrekening van buitenlandse bronbelasting op octrooibox-royalty’s:

“Algemeen uitgangspunt is dat Nederland niet meer verrekening geeft voor buitenlandse bronbelasting dan, kortgezegd, de Nederlandse belasting over de buitenlandse inkomsten (waarop die bronbelasting drukt). Aldus wordt voorkomen dat de verrekening ten koste gaat van de Nederlandse belasting over reguliere Nederlandse activiteiten waarover Nederland het volledige heffingsrecht heeft. Dit uitgangspunt betekent dat op enigerlei wijze rekening moet worden gehouden met het feit dat door de voorgestelde octrooi- en de groepsrentebox effectief minder Nederlandse belasting verschuldigd is over de daarin vallende buitenlandse royalty en rente-ontvangsten. Buitenlandse (bron)belasting op rente en royalty’s komt volgens de belasting-verdragen en het Besluit voorkoming dubbele belasting alleen voor verrekening in aanmerking indien de inkomsten tot de Nederlandse belastinggrondslag behoren (grondslag-eis). Behoren voornoemde inkomsten tot de Nederlandse grondslag dan wordt het met de Nederlandse belasting te verrekenen bedrag bepaald door de laagste van twee limieten. De eerste limiet betreft de door het andere land, met inachtneming van de verdragen, geheven belasting. De tweede limiet wordt gevormd door de Nederlandse belasting die over de (netto) buitenlandse inkomsten wordt geheven.

Volgens de wettelijke regeling van de octrooibox (…) behoort een deel van (het saldo van) de relevante opbrengsten niet tot de (belastbare) winst. Bij een strikte doortrekking van deze wettelijke vormgeving naar de voorwaarden voor verrekening van buitenlandse bronbelasting, zou kunnen worden verdedigd dat een (evenredig) deel van de buitenlandse bronbelasting op basis van de grondslageis in het geheel niet voor verrekening in aanmerking komt. Gezien achtergrond en strekking van de voorgestelde boxen ligt een dergelijke benadering evenwel niet voor de hand. Met de boxen wordt beoogd de winst uit zelf ontwikkelde activa (octrooibox) (…) tegen een tarief van 10% (…) te belasten. Alleen om praktische redenen worden deze lagere tarieven wettelijk geëffectueerd door de in de box vallende voordelen slechts voor een evenredig deel in aanmerking te nemen bij de bepaling van de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting.

Vanuit deze optiek ligt het meer voor de hand om met de effectief lagere Nederlandse belasting eerst rekening te houden bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet. Concreet betekent dit dat de gehele buitenlandse bronbelasting – waarvoor op basis van een belastingverdrag of het

Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 recht op verrekening bestaat – in beginsel voor verrekening met de Nederlandse vennootschapsbelasting in aanmerking komt. De daadwerkelijke verrekening wordt op basis van de zogenoemde tweede limiet evenwel beperkt tot de Nederlandse belasting over de relevante buitenlandse (netto-)inkomsten volgens de breuk: relevante buitenlandse (netto-)inkomsten / wereldwinst * belastingbedrag

.

Vervolgens zal bij de berekening van de te verrekenen buitenlandse belasting ingevolge de tweede limiet rekening dienen te worden gehouden met de omstandigheid dat het Nederlandse tarief voor voordelen die in de octrooibox vallen niet 25%, maar 10% bedraagt. Gemakshalve gebeurt dat ook hier door de in de boxen vallende opbrengsten slechts voor een evenredig deel in de heffingsgrondslag te betrekken. Alleen het deel van de relevante buitenlandse inkomsten dat wel tot de heffingsgrondslag behoort, zal voor de berekening mee worden genomen. Voor de (evenredige) toerekening van de niet tot de grondslag behorende opbrengsten in een box aan de verschillende buitenlandse royalty en rente-ontvangsten, zullen bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld (artikelen 12b, achtste lid

en 12c, zevende lid).

Met de hiervoor beschreven systematiek wordt bereikt dat de effectief in Nederland verschuldigde belasting over de in aanmerking komende buitenlandse royalty-(…)inkomsten voor verrekening met buitenlandse bronbelasting in aanmerking komt. Een eventueel niet te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronbelasting mag worden doorgeschoven naar volgende jaren.”

Uit de laatste zin – de enige die over carry forward gaat – volgt niet dat buitenlandse bronbelasting uitsluitend binnen de innovatiebox doorgeschoven wordt.

Art. 12bf Wet Vpb bepaalt:

“Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels, waaronder nadere voorwaarden, worden gesteld voor de toepassing van deze afdeling. Daarbij kunnen tevens regels worden gesteld (…) voor de bepaling welk deel van de door een andere Mogendheid geheven belasting over kwalificerende voordelen die onder artikel 12b vallen, op basis van regelingen ter voorkoming van dubbele belasting, kan worden verrekend met de verschuldigde vennootschapsbelasting.”

Van deze delegatiebevoegdheid is voor de bedoelde verrekening gebruik gemaakt in art. 36a Bvdb (zie 5.3 hieronder). De huidige delegatiebepaling komt inhoudelijk overeen met het oude art. 12b(8) (tot 1 januari 2017) respectievelijk art. 12b(10) (tot 1 januari 2010). De memorie van toelichting bij het oude art. 12b(10) vermeldt:

“Voor verrekening van buitenlandse (bron)belasting op basis van het Besluit voorkoming dubbele belasting of de belastingverdragen is vereist dat de desbetreffende (buitenlandse) inkomen-bestanddelen in Nederland tot de belastbare grondslag behoren (grondslageis). Daarnaast is de verrekening beperkt tot, kortgezegd, de Nederlandse belasting over de relevante buitenlandse inkomsten (tweede limiet). De te stellen nadere regels hebben dan betrekking op de wijze waarop deze grondslageis en de tweede limiet moeten worden toegepast indien de belastingplichtige gebruik maakt van de octrooibox.”

Voorafgaand aan deze wetswijziging is een conceptvoorstel ‘Wet aanpassing innovatiebox’ ter consultatie op het internet gezet. In reactie daarop stelde de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) onder meer de volgende vraag:

“Een andere vraag ontstaat bij doorontwikkeling van een onder het nieuwe recht niet-kwalificerend immaterieel actief dat voorheen wel kwalificeerde en waarvoor reeds royalty’s worden ontvangen waarop bronbelasting is ingehouden. Hoe moet de bronheffing gesplitst worden tussen 36- en 36a-bronheffing?”

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat aan het parlement is voorgelegd, behandelt reacties op de internetconsultatie, maar gaat niet in op deze vraag van de NOB. In de verdere parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heb ik evenmin aanwijzingen aangetroffen hoe moet worden omgegaan met nog onverrekende buitenlandse bronbelasting op royalty’s uit immaterieel actief waarop de innovatiebox tot 2017 wel, maar door het nieuwe regime vanaf 2017 niet meer van toepassing is. De relevante verrekenings- en voortwentelingsbepalingen (art. 36a en 37 Bvdb) zijn niet gewijzigd ter gelegenheid van de 2017-wijziging van het innovatiebox-regime.

De regels tot voorkoming van internationale dubbele belasting in het Bvdb gelden als (i) geen verdrag tot voorkoming van dubbele belasting van toepassing is (zie art. 1(2) Bvdb); het Bvdb bepaalt dan of en zo ja, hoe Nederland eenzijdig voorkoming van dubbele belasting verleent; en (ii) het toepasselijke belastingverdrag voor de voorkomingsmethodiek verwijst naar het nationale recht en daarmee naar het Bvdb. Belanghebbendes geval is het tweede. Ik geef hieronder de verrekeningsbepalingen in het Bvdb voor vennootschapsbelasting-plichtigen weer (onderdeel A) en hun totstandkomingsgeschiedenis (onderdeel B). Daarna geef ik ter vergelijking de verrekeningsbepalingen voor inkomstenbelastingplichtigen weer waarnaar de belanghebbende verwijst (onderdeel C).

A. Verrekening van buitenlandse bronbelasting voor Vpb-plichtigen (Bvdb-tekst 2017/2018)

Art. 36 Bvdb regelt de verrekening van buitenlandse bronbelasting ingehouden op ontvangen dividenden, interest en royalty’s:

“1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in de winst uit een andere staat, bedoeld in artikel 15e, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, begrepen dividenden, interest en royalty's (…).

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;

b. Het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's, vermenigvuldigd met het percentage van het hoogste tarief, bedoeld in artikel 22 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969;

3. (…)

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden, royalty’s en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Tot de kosten, bedoeld in de eerste volzin, behoren ook (…).

5. (…)

6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is.”

Art. 36a Bvdb regelt de verrekening van bronbelasting ingehouden op royalty’s die in de innovatiebox vallen:

“1. In afwijking in zoverre van artikel 36, eerste lid, wordt aan een binnenlandse belastingplichtige, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor royalty's waarop artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is (…).

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen royalty's, vermenigvuldigd met

.

3. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden royalty’s verminderd met de daarmee verband houdende kosten.

4. (…).

5. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de vermindering volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 36, ten hoogste het bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting.]

Doordat de tweede limiet (lid 2(b): hoeveel Vpb zou Nederland over de innovatiebox-royalty’s heffen zonder voorkoming van dubbele belasting?) wordt berekend naar het lage Vpb-tarief voor innovatiebox-royalty’s en bovendien netto (na aftrek van kosten), blijft na de maximale verrekening ex art. 36a Bvdb vrijwel steeds niet-verrekenbare innovatiebox-bronbelasting over doordat buitenlandse bronheffingen bruto worden geheven (zonder kostenaftrek) en doorgaans ook nominaal hoger waren dan het lage Nederlandse innovatiebox-tarief van 5% in 2017 en 7% in 2017. Van de landen die in 2023 een bronbelasting op royalty’s inhielden, kenden er slechts drie een (bruto)tarief voor hun bronbelastingen lager dan 10%: Andorra (5%), Georgië (5%) en Hong Kong (4,95%).

Art. 37 Bvdb regelt de carry forward van onverrekende buitenlandse bronbelastingen:

“Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 36 en artikel 36a dat door de toepassing van artikel 36, tweede lid, onderdeel b, of zesde lid, onderscheidenlijk door de toepassing van artikel 36a, tweede lid, onderdeel b, of vijfde lid, niet leidt tot een vermindering van vennootschapsbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgende jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

Art. 44 Bvdb regelt de vaststelling bij beschikking van het over te brengen bedrag:

“1. De inspecteur stelt het volgens artikel 37 over te brengen bedrag aan vanwege andere Mogendheden geheven belasting vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. De in het eerste lid bedoelde vaststelling gebeurt gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar. Het bedrag van de naar het volgende jaar over te brengen belasting wordt op het aanslagbiljet afzonderlijk vermeld.

3. Rechtsmiddelen tegen een beschikking als bedoeld in het eerste lid kunnen uitsluitend betrekking hebben op:

a. de grootte van het over te brengen bedrag aan belasting voor zover dat niet eerder is vastgesteld, en

b. de toepassing van artikel 44a. (…).”

Art. 44a Bvdb bepaalt de volgorde van verrekening:

“Indien een belastingplichtige op grond van enige bepaling in dit besluit in aanmerking komt voor een vermindering in verband met vanwege meer dan een Mogendheid geheven belasting en het gezamenlijke bedrag van de verminderingen ingevolge enig artikel in dit besluit is beperkt tot het bedrag van de vennootschapsbelasting dat zonder toepassing van dit besluit verschuldigd zou zijn, worden deze verminderingen in aanmerking genomen met inachtneming van het volgende. Verminderingen die voortvloeien uit een andere regeling ter voorkoming van dubbele belasting gaan voor op de verminderingen die uitsluitend voortvloeien uit dit besluit. Vervolgens worden de verminderingen in aanmerking genomen in de volgorde die blijkt uit de overige bepalingen van dit besluit. Ten slotte worden de verminderingen in aanmerking genomen in volgorde van toenemende grootte. Ingeval de verminderingen even groot zijn, wordt van elk een evenredig gedeelte in aanmerking genomen.”

B. De totstandkomingsgeschiedenis van de verrekeningsregels voor Vpb-plichtigen

Art. 4, 5 en 10 (oud) Bvdb 1989 regelden de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s met de in Nederland verschuldigde inkomsten- en vennootschapsbelasting over die passieve inkomsten. Deze bepalingen luidden in de laatste versie van het Bvdb 1989 vóór het werd vervangen door het Bvdb 2001:

“Artikel 4.

1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt voorts, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het onzuivere inkomen, doch niet in enig in artikel 2 bedoeld buitenlands onzuiver inkomen, begrepen dividenden, interest en royalty's, indien de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de interest en royalty's in een ontwikkelingsland woont of gevestigd is, en die dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar het inkomen, die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven.

2. (…)

Artikel 5.

1. Het bedrag van de in artikel 4 bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag dat tot de belasting welke in het desbetreffende jaar volgens de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verschuldigd zou zijn zonder toepassing van dit besluit, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar ingevolge artikel 4 in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's verminderd met de daarop rechtstreeks drukkende kosten, staat tot het onzuivere inkomen met inachtneming van (…) te verrekenen verliezen voorzover deze bestaan uit negatief onzuiver inkomen.

2. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt de belasting die vanwege andere Mogendheden is geheven ter zake van dividenden tot geen hoger bedrag in aanmerking genomen dan tot 25 percent van die dividenden.

3. Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 4 dat met toepassing van het eerste lid niet leidt tot een vermindering van inkomstenbelasting over dat jaar, wordt geacht vanwege andere Mogendheden te zijn geheven in het daaropvolgende jaar, mits dat bedrag door de inspecteur, gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag over dat jaar, is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking. (…).

Art. 10.

1. De bepalingen van dit besluit welke voor de inkomstenbelasting gelden, vinden voor de vennootschapsbelasting overeenkomstige toepassing (…). (…)”

De nota van toelichting bij het Bvdb 1989 vermeldde over de verrekeningslimieten in het toenmalige art. 5:

“In artikel 5 wordt aangegeven hoe binnenlandse belastingplichtigen de buitenlandse (bron) belasting op dividenden, interest en royalty's met de over die opbrengsten verschuldigde inkomsten- of vennootschapsbelasting kunnen verrekenen. In aansluiting op de verrekening van bronbelastingen onder verdragen vindt geen verdere verrekening plaats dan ten hoogste tot de Nederlandse belasting welke over die opbrengsten verschuldigd is. (…).

Verrekening van de buitenlandse belasting brengt mee dat wanneer deze lager is dan de in Nederland verschuldigde belasting tot dit verschil alsnog in Nederland belasting verschuldigd is. Hierin is het kenmerkende verschil gelegen tussen verrekening en vrijstelling als methode ter voorkoming van dubbele belasting. Omgekeerd kan een deel van de buitenlandse belasting onverrekend blijven indien de Nederlandse belasting over de desbetreffende opbrengsten lager is. (…).

In hoeverre buitenlandse belasting uit voorgaande jaren alsnog verrekend kan worden hangt af van het verschil tussen de in Nederland over de in een bepaald jaar over dergelijke in dat jaar genoten opbrengsten verschuldigde belasting en de in het buitenland daarover geheven belasting. De buitenlandse belasting die betrekking heeft op de inkomsten genoten in het desbetreffende jaar wordt dus steeds als eerste verrekend. Alleen wanneer de Nederlandse belasting hoger is, is er ruimte om belasting van eerdere jaren alsnog te verrekenen.”

Art. 5(1)(b) Bvdb 1989 limiteerde het bedrag van de verrekening aldus tot de Nederlandse belasting toerekenbaar aan de desbetreffende buitenlandse inkomsten met behulp van een evenredigheidsbreuk: (buitenlands inkomen / wereldinkomen) * de belasting over het wereldinkomen. Op basis van de voortwentelingsbepaling schoof onverrekende bronbelasting door naar het volgende jaar, resulterend in een hogere eerste limiet ex art. 5(1)(a) (oud) in dat volgende jaar. De grondslag waarover die bronbelasting was geheven, schoof echter niet door, zodat (de teller van) de tweede limiet in het verrekeningsjaar alleen de in dat jaar ontvangen buitenlandse inkomsten omvatte. Tijdens de behandeling van het concept-Bvdb 1989 stelde de vaste Commissie voor Financiën de volgende vraag aan de staatssecretaris van Financiën over de verhouding tussen voortgewentelde bronbelasting en de tweede limiet in art. 5(1)(b) BvdB 1989:

“Waarom worden in de teller van de breuk slechts de «in dat jaar» in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's opgenomen en niet tevens de dividenden, interest en royalty's van voorgaande jaren voor zover de daarmee samenhangende buitenlandse belasting nog niet verrekend is?”

Daarop antwoordde de staatssecretaris:

“De in het eerste lid, onder b opgenomen limiet heeft ten doel te voorkomen dat meer buitenlandse bronbelasting wordt verrekend dan de Nederlandse belasting die ter zake van de desbetreffende opbrengsten verschuldigd is. Door een eventuele overbrenging van dividenden, interest en royalty's van voorgaande jaren voor zover de daarmee samenhangende buitenlandse belasting nog niet verrekend is, zou deze opzet worden verijdeld. Overigens past het overbrengen van buitenlandse inkomsten niet in een verrekensysteem, dat nu juist voorziet in het in latere jaren verrekenen van nog niet verrekende belasting.”

Bender acht dit geen bevredigend antwoord op de vraag waarom buitenlandse inkomsten niet worden doorgeschoven als verrekeningsruimte ontbreekt als gevolg van binnenlands verlies (zoals in HR BNB 2009/310; zie onderdeel 8 hieronder):

“De vraag is in die zin ongelukkig dat zij ook kan worden opgevat als een poging om te tornen aan de netto-methode. Voor zover immers de buitenlandse belasting niet verrekend is vanwege kostentoerekening in de teller van de breuk, waardoor 25,5% over het nettobestanddeel (tweede limiet) lager is dan het bronbelastingtarief over het brutobestanddeel (eerste limiet), kan eveneens de vraag opkomen of behalve de onverrekende buitenlandse belasting ook de achterliggende inkomsten mogen worden voortgewenteld. Het antwoord van de staatssecretaris wijst erop dat hij de vraag inderdaad in die zin heeft opgevat (…). Het lijkt er dus op dat de staatssecretaris antwoord heeft gegeven op de vraag waarom bij tekortschietende verrekeningsruimte als gevolg van de nettomethode geen buitenlandse inkomsten naar het latere jaar mogen worden overgebracht. Op de vraag naar het waarom van de beperking wanneer de tweede limiet tekortschiet als gevolg van overig verlies, is hiermee nog geen bevredigend antwoord gekregen.”

Omdat de art. 36 en 37 Bvdb 2001 (verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividend, interest en royalty’s met de Vpb) inhoudelijk overeenstemmen met de art. 15 t/m 18 Bvdb 2001 (verrekening van buitenlandse bronbelasting met box I-inkomstenbelasting), ziet de toelichting op de IB-regeling ook op de Vpb-regeling. Die Vpb-regeling bevatte toen (2001) echter nog geen bepaling zoals het huidige art. 36a Bvdb omdat er toen nog geen octrooibox was. Die kwam pas in 2007 (zie onderdeel 4 hierboven en 5.13 hieronder). De toelichting op art. 17 (voortwenteling van niet-verrekende bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s) vermeldt dat voor de inkomstenbelasting niet alleen de verrekening van bronbelasting, maar ook de voortwenteling van onverrekende bronbelasting binnen box 1 blijft en niet in een later jaar in box 2 kan worden verrekend:

“Het kan zich voordoen dat buitenlandse bronbelasting door de toepassing van de tweede limiet niet of niet geheel kan worden verrekend met de inkomstenbelasting. Ook onvoldoende te betalen belasting in box I kan er, in samenhang met een vermindering wegens vrijstelling van buitenlandse inkomsten, toe leiden dat niet alle bronbelasting kan worden verrekend (zie ook de toelichting op artikel 15, zesde lid). Volgens artikel 17 mag alsdan het niet verrekende belastingbedrag onbeperkt in de tijd worden voortgewenteld naar volgende jaren. Het niet verrekende bedrag uit een jaar wordt daartoe (steeds) aangemerkt als (te verrekenen) vanwege een andere Mogendheid geheven belasting van een volgende jaar. Ontvangt de belastingplichtige inkomsten als bedoeld in artikel 15 in dat jaar, en biedt de tweede limiet naast de verrekening van de bronbelasting uit dat jaar zelf, nog additionele verrekenruimte, dan kan de niet verrekende bronbelasting uit eerdere jaren in zoverre alsnog worden verrekend. (…).

De onderhavige bepaling is ontleend aan artikel 5, vierde lid,

van het Besluit 1989.

Net zoals de verrekening van bronbelasting zelf, blijft ook de voortwenteling binnen box I. Het is dus niet mogelijk om de bronbelasting over in box I vallende inkomsten, in een later jaar met de Nederlandse belasting over box II dividenden te verrekenen.”

Bij besluit van 20 december 2007 is met terugwerkende kracht naar 1 januari 2007 art. 36a in het Bvdb 2001 ingevoegd in verband met de introductie van de octrooibox. De nota van toelichting herhaalt de uitgangspunten van de wetgever inzake verrekening van buitenlandse bronbelasting (zie 4.4 hierboven) en voegt daar ter toelichting op art. 36a het volgende voorbeeld aan toe (waarin het effectieve octrooibox-tarief 10% bedraagt):

“Een belastingplichtige ontvangt op basis van een octrooi € 100 aan royalty’s uit ontwikkelingsland A, die in de octrooibox vallen. Land A houdt hierop een bronbelasting in van 10% (€ 10). Nederland dient hiervoor op basis van het verdrag verrekening te verlenen. De kosten die betrekking hebben op de ontvangen royalty’s bedragen € 20. Het Vpb-tarief bedraagt 25,5%.

Op basis van de octrooibox worden de (netto-)voordelen uit het immateriële activum, in casu de royalty van € 100 verminderd met de kosten, slechts voor 10/25,5 deel in aanmerking genomen. Van de ontvangen netto royalty van € 80 (€ 100 -/- € 20) wordt aldus slechts € 31 als winst in aanmerking genomen.

Uitwerking

Het volledige bedrag van de ontvangen royalty wordt volgens het voorgestelde artikel 36a Bvdb 2001 in de Nederlandse grondslag begrepen. Het volledige bedrag aan buitenlandse bronbelasting komt dan in beginsel voor verrekening in aanmerking. Met de omstandigheid dat over een deel van de netto-opbrengst op basis van de octrooibox geen Nederlandse belasting wordt geheven, wordt pas rekening gehouden bij de bepaling van de tweede limiet. Van belang is dan hoeveel Nederlandse belasting met inachtneming van de box is geheven over de totale opbrengst.

Van de buitenlandse bronbelasting van € 10 is een bedrag van € 8 verrekenbaar met de Nederlandse belasting. Per saldo is in Nederland geen belasting meer verschuldigd over de royalty. Het niet-verrekende bedrag van € 2 kan worden doorgeschoven naar volgende jaren. De totale Nederlandse (€ 0) en buitenlandse (€ 10) belasting bedraagt € 10.”

Uit deze toelichting volgt niet dat de niet-verrekende en doorgeschoven € 2 in volgende jaren uitsluitend verrekend kan worden met Vpb over octrooibox-royalty’s.

Hetzelfde besluit van eind 2007 paste ook art. 37 Bvdb 2001 aan, zodat ook de op grond van het nieuwe art. 36a onverrekend gebleven bronbelasting voortgewenteld kan worden. De toelichting daarbij is zeer summier en lijkt voortgewentelde art. 36a-bronbelasting en voortgewentelde art. 36-bronbelasting op één hoop te gooien:

“Artikel 37 bevat de mogelijkheid van voortwenteling van niet volgens artikel 36 en 36a van het Bvdb 2001 verrekende buitenlandse belasting. Daartoe wordt de in enig jaar niet verrekende belasting aangemerkt als belasting van het daaropvolgende jaar. Voortwenteling van niet verrekende belasting is alleen mogelijk indien het naar een volgend jaar over te brengen belastingbedrag door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld.”

Tot 1 januari 2012 werd de tweede limiet in art. 36 en art. 36a Bvdb 2001 berekend met de in 5.10 hierboven weergegeven evenredigheidsbreuk. Sinds 2012 wordt de tweede limiet berekend als: buitenlands inkomen * hoogste Vpb-tarief (zie art. 36(2)(b) in 5.2 hierboven) respectievelijk buitenlands inkomen * effectief innovatiebox-tarief (zie art. 36a(2)(b) in 5.3 hierboven). De nota van toelichting vermeldt over deze wijziging:

“In onderdeel b

wordt de benadering gewijzigd. Het beperkt de te verrekenen belasting nog steeds tot de over de desbetreffende inkomsten in Nederland verschuldigde belasting, maar de wijze waarop deze wordt berekend is anders. (…). In het tweede lid van artikel 10 wordt deze benadering gehandhaafd. Daar heeft hij zin omdat het, door het bestaan van de belastingvrije voet en het progressieve tarief in de inkomstenbelasting, niet eenvoudig is vast te stellen welk deel van de in Nederland verschuldigde belasting ziet op het buitenlandse inkomen. Bij de vennootschapsbelasting is dat anders. Daar geldt geen belastingvrije voet en speelt de progressie nauwelijks een rol. Daarom voldoet een simpele benadering. De in Nederland verschuldigde belasting wordt gesteld op het buitenlandse inkomen vermenigvuldigd met het tarief. Omdat dit voor belanghebbende gunstig is en omdat, door het bestaan van de eerste limiet, dubbele vrijstelling in elk geval is uitgesloten, is gekozen om voor het vaste percentage het hoogste tarief te gebruiken. Doordat bij deze berekening het noemerinkomen geen rol meer speelt kan het vierde lid van artikel 33, waarin dat begrip wordt omschreven, vervallen.

(…).

De wijzigingen in artikel 36a zijn analoog aan die in artikel 36. In onderdeel b van het gewijzigde tweede lid wordt als tarief gebruikt het feitelijk in de innovatiebox toegepaste tarief van 5%. (…).”

De wijziging in art. 36a Bvdb per 1 januari 2016 was slechts van redactionele aard en de wijziging per 1 januari 2018 diende slechts om aan te passen aan de wijziging van het effectieve innovatiebox-tarief naar 7%. Art. 37 Bvdb is na 1 januari 2007 (zie 5.14 hierboven) niet gewijzigd.

C. Verrekening van buitenlandse bronbelasting voor IB-plichtigen (Bvdb-tekst 2017/2018)

Internationale dubbele belasting wordt in de inkomstenbelasting per box voorkomen. Met de Nederlandse belasting kan worden verrekend de buitenlandse (bron)belasting (i) geheven van in box I belaste sporters en artiesten (art. 13), bemanning van zee- en luchtvaartuigen (art. 13a) en dividenden, interest en royalty’s (art. 15), (ii) geheven over in box II belaste dividenden (art. 19) en (iii) geheven over in box III fictief belaste dividenden, interest en royalty’s (art. 25). Al deze verrekeningsbepalingen volgen in hoofdlijn hetzelfde stramien. Als in onze zaak meest in aanmerking komende voorbeeld citeer ik art. 15 Bvdb:

“1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het inkomen uit werk en woning, maar niet in enig in artikel 9 bedoeld buitenlands inkomen uit werk en woning, begrepen dividenden, interest en royalty's, indien: (…).

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet inkomstenbelasting 2001 over het belastbare inkomen uit werk en woning verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staat tot het noemerinkomen.

3. (…).

4. (…).

5. (…).

6. (…).”

Als gevolg van het boxenstelsel van de inkomstenbelasting staat verrekening van buitenlandse bronbelasting over dividenden, interest en royalty’s die in box I vallen los van de verrekening van bronbelasting ingehouden op soortgelijke passieve inkomsten die in box II of box III vallen, zo benadrukt de NvT expliciet:

“Net als onder het Besluit 1989 is voorzien in een verrekening van buitenlandse (bron)belasting op dividenden, interest en royalty’s uit ontwikkelingslanden. Het gaat dan voornamelijk om de gevallen waarin de rechten waarop de inkomsten worden betaald tot de winst uit onderneming behoren. De vormgeving en de voorwaarden van de verrekeningsbepaling stemmen overeen met de overeenkomstige bepaling onder het Besluit 1989. Wel vindt, door het boxensysteem, de voorkoming (verrekening) bij dividenden, interest en royalty’s die in box I vallen apart plaats van de verrekening bij soortgelijke stromen die in box II en/of box III vallen. Voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s in box I uit verschillende landen geldt weer de gezamenlijke methode.”

Die compartimentering (verboxing) van de verrekening in de inkomstenbelasting wordt expliciet ook voortgezet in latere (voortwentelings)jaren: voor elk van de genoemde verrekeningsbepalingen voor de inkomstenbelasting kent het Bvdb een afzonderlijke bepaling voor de voortwenteling van niet-verrekende buitenlandse belasting: art. 14 voor sporters en artiesten, art. 14a voor bemanning van zee- en luchtvaartuigen, art. 17 voor dividenden, interest en royalty’s in box I, art. 20 voor dividenden in box II en art. 25a voor dividenden, interest en royalty’s in box III. Ook deze voortwentelingsbepalingen luiden in hoofdlijnen gelijk. Als in casu meest geëigende voorbeeld citeer art. 17 Bvdb, dat alleen gaat over de buitenlandse bronbelasting “bedoeld in artikel 15”:

“Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting, bedoeld in artikel 15, dat door de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, of het vijfde lid, van dat artikel niet leidt tot een vermindering van inkomstenbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgend jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.”

Ook de Nota van Toelichting zegt expliciet dat de ex art. 17 Bvdb voortgewentelde bronbelasting alleen verrekend kan worden met de Nederlandse inkomstenbelasting over inkomsten als bedoeld in art. 15 Bvdb: zie het citaat in 5.12 hierboven. Ook de andere voortwentelingsbepalingen voor de inkomstenbelasting heeft de gedelegeerd wetgever in die zin toegelicht. Zo vermeldt de toelichting bij art. 14 Bvdb (voor sporters en artiesten):

“Ook na voortwenteling kan het nog niet verrekende belastingbedrag in toekomstige jaren, bij voldoende verrekenruimte, alleen worden verrekend met Nederlandse belasting over inkomsten en voordelen als bedoeld in artikel 13

.”

En de toelichting bij art. 20 (dividenden in box II):

“Net als de verrekening zelf, blijft ook de doorschuif van niet verrekende bronbelasting binnen box II. Het is niet mogelijk om de niet verrekende buitenlandse bronbelasting over in box II vallende dividenden, in later jaar te verrekenen met eventuele resterende verrekeningsruimte in box I.”

En bij art. 25a (bij dividenden, interest en royalty’s in box III; geldend per 2002):

“In overeenstemming met de wijziging van artikel 25 blijft, net als de verrekening zelf, ook de doorschuif van niet verrekende bronbelasting binnen box III. Het is niet mogelijk om niet verrekende buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s die in een jaar binnen de reikwijdte van artikel 25 is gevallen, in een later jaar te verrekenen met eventuele resterende verrekeningsruimte in box I of box II.”

De gedelegeerd wetgever heeft niets van dien aard bepaald of toegelicht bij de invoering van art. 36a Bvdb (zie 4.4 en 5.13 hierboven) en de daarmee verband houdende wijziging van art. 37 Bvdb (zie 5.14).

Art. 28 Bvdb tenslotte bepaalt nog eens expliciet dat voor de inkomstenbelasting het voort te wentelen bedrag per verrekeningsbepaling wordt vastgesteld:

“1. De inspecteur stelt de volgens de artikelen 14, 14a, 17, 20 en 25a over te brengen bedragen aan vanwege andere Mogendheden geheven belasting per artikel vast bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. (…)”

In de geschiljaren 2017/2018 was toepasselijk een beleidsbesluit van de Staatssecretaris van 18 juli 2008 over verrekening ter voorkoming van dubbele belasting onder belastingverdragen en de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). De Staatssecretaris keurde ‘voor zover nodig’ goed dat verrekening van bronbelastingen op basis van belastingverdragen overall geschiedt (dus niet per country) (§ 3.2.3) en dat de voortwentelingsregels van het Bvdb ook in verdragssituaties worden toegepast (§ 3.2.1):

“3.2. Tegemoetkomingen

Voor zover nodig keur ik goed dat ook voor de andere aspecten van de verrekeningstechniek aansluiting wordt gezocht bij de systematiek uit het BVDB 2001. Dit wel onder de voorwaarde dat in dit verband dan ook alle bepalingen van het BVDB 2001 – voor zover relevant – van toepassing zijn. Het toepassen van de verrekeningstechniek uit het BVDB 2001 betekent op een aantal punten een tegemoetkoming aan belastingplichtigen ten opzichte van de in de verdragen neergelegde regeling. De hieronder vermelde tegemoetkomingen gelden voor de verminderingsregels in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.

Bij besluit van 1 september 2014 heeft de staatssecretaris van Financiën het volgende standpunt ingenomen ter zake van de voortwenteling van innovatiebox-bronbelasting:

“14.1 Voorkoming van dubbele belasting bij royalty’s

Op royalty’s verkregen uit het buitenland kan een buitenlandse bronbelasting drukken. In artikel 36a van het Bvdb wordt de verrekening geregeld van de buitenlandse bronbelasting op royalty’s die voor toepassing van de innovatiebox in aanmerking komen. Door dit artikel is de verrekening van de buitenlandse bronbelasting begrensd op 5/100 van het bedrag van deze royalty’s. Deze grens is een specifieke uitwerking van de tweede limiet en houdt in dat de verrekening van de buitenlandse bronbelasting nooit meer kan bedragen dan de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting – dus na toepassing van de grondslagvermindering – over de ontvangen royalty's. Overigens blijft eventueel op grond van artikel 36a van het Bvdb niet verrekende buitenlandse bronbelasting het daaropvolgende jaar hetzelfde systeem volgen.”

Met ‘hetzelfde systeem volgen’ lijkt de staatssecretaris te bedoelen dat onverrekende art. 36a-bronbelasting in latere jaren slechts de eerste limiet van art. 36a(2)(a) kan verhogen (zie ook het Besluit in 6.3 hieronder), dus dat voortgewentelde innovatiebox-bronbelasting alleen kan worden verrekend met Vpb verschuldigd over innovatiebox-royalty’s.

Bij besluit van 1 december 2023 heeft de staatssecretaris een syllabus vastgesteld met een toelichting op de uitganspunten en methoden van het computerprogramma Aftrek Elders Belast (AEB) dat door de belastingdienst wordt gebruikt bij de Vpb-heffing. Over de voortwenteling van innovatiebox-royalty’s vermeldt die syllabus:

“3.4.3. Voortwenteling niet verrekende belasting onder de innovatiebox

Bronheffing over tot de innovatiebox behorende royalty’s kan in twee gevallen worden voortgewenteld. De buitenlandse belasting kan meer bedragen dan de hiervoor beschreven tweede limiet en de verschuldigde vennootschapsbelasting kan ontoereikend zijn, waardoor de verrekening wordt beperkt op grond van art. 36a, lid 5 Bvdb 2001.

Art. 37 Bvdb 2001 bepaalt daartoe dat de niet verrekende buitenlandse belasting wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Daarmee wordt bedoeld dat de eerste limiet die aan de verrekening is gesteld, verhoogd wordt met de in voorgaande jaren onverrekende buitenlandse belasting. Dit wordt ook wel de voortwenteling van niet verrekenende belasting genoemd. Ook in een later jaar wordt de bronheffing over tot de innovatiebox behorende royalty’s slechts in aanmerking genomen voor het bepalen van de eerste limiet van art. 36a Bvdb 2001 (art. 36a lid 2, sub a). Het Bvdb 2001 kent namelijk niet de mogelijkheid om de voortwentelingsaanspraak van art. 36a om te zetten in een aanspraak ex art. 36 Bvdb 2001.

Wanneer de buitenlandse royalty’s opdrogen of contractueel eindigen, dan zal de tweede limiet nihil bedragen. Er zijn dan immers geen royalty’s als bedoeld in art. 36a Bvdb 2001. Eventueel onder art. 37 Bvdb 2001 voortgewentelde bronbelasting, wordt geacht te zijn ingehouden in dat latere jaar, maar kan in zo’n geval niet meer in dat jaar tot verrekening komen. De niet verrekende bronbelasting zal wederom naar het volgende jaar moeten worden voortgewenteld. Dit geldt ook als in enig jaar geen vennootschapsbelasting is verschuldigd. Pas als in een later jaar weer buitenlandse royalty’s worden genoten en vennootschapsbelasting verschuldigd is, bestaat de mogelijkheid om de bronbelasting te verrekenen onder art. 36a Bvdb 2001.

Deze voortwenteling vindt alleen plaats als het naar het volgende jaar over te brengen bedrag aan buitenlandse belasting door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking is vastgesteld (art. 44, lid 1 Bvdb 2001).”

Bender en Hamers zien in het jaar waarin de royalty’s worden ontvangen al geen reden voor het uitsluiten van innovatiebox-bronbelasting (art. 36a) van de overall methode van verrekening in het Bvdb die wel geldt voor reguliere bronbelasting (art. 36). Zij vermoeden dat de compartimentering in het ontvangstjaar slechts een gevolg van wetstechniek is:

“Art. 36 Bvdb 2001 schrijft de gezamenlijke verrekeningsmethode voor: voor de verrekening worden alle dividenden, interest en royalty's uit verschillende landen samengenomen. (…). Art. 36a Bvdb 2001 gaat uit van (…) een beperkt gezamenlijke methode, dat wil zeggen de verrekening vindt wel plaats voor alle landen gezamenlijk, maar zij is beperkt tot de inkomenscategorie octrooiboxroyalty's. Deze strikte boxbenadering is ongunstig voor de belastingplichtige. Omdat de teller van de breuk slechts zo'n 40% van het bedrag van de royalty's bedraagt, zal bij de verrekening voor octrooiboxroyalty's de tweede limiet al snel de verrekening begrenzen. "Mixing" met voor verrekening in aanmerking komende dividenden, interest en andere, regulier belaste royalty's zou dit probleem van tekortschietende verrekeningsruimte kunnen verminderen. Wij zien geen reden om octrooiboxroyalty's in dit opzicht ongunstiger te behandelen dan regulier belaste royalty's. In dit verband is opmerkelijk dat de voortwenteling naar latere jaren van onder art. 36a Bvdb 2001 niet-verrekende bronbelasting wel op dezelfde voet lijkt te geschieden als onder art. 36 Bvdb 2001 (zie onderdeel 3.5). Wij vermoeden dan ook dat de beperking niet als zodanig is bedoeld, maar een uitvloeisel vormt van de wetstechnische keuze om de verrekening van bronbelasting op octrooiboxroyalty's in een afzonderlijke bepaling onder te brengen.”

Het Bvdb maakt volgens hen in de latere (voortwentelings)jaren geen onderscheid meer tussen bronbelastingen, nu art. 37 Bvdb één “bedrag” aan onverrekende bronbelasting voortwentelt – dus niet twee, waarvan één ex art. 36 en één ex art. 36a Bvdb – en gegeven dat het Bvdb voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting met de inkomstenbelasting wél steeds separate voortwenteling per box / inkomenscategorie regelt:

“In het licht van de (…) strikte boxbenadering

is het opmerkelijk dat de overbrenging van bronbelasting op octrooiboxroyalty's naar een volgend jaar is ondergebracht bij de "reguliere" voortwentelingsbepaling voor dividenden, interest en royalty's (art. 37 Bvdb 2001). Dat roept de vraag op of de voortgewentelde belasting ter zake van octrooiboxroyalty's het regime gaat volgen van de "reguliere" verrekening van art. 36 Bvdb 2001. Dat zou betekenen dat voortgewentelde bronbelasting op octrooiboxroyalty's in het latere jaar wél wordt gemixt met voortgewentelde bronbelasting op dividenden, interest en regulier belaste royalty's. Dat zou opmerkelijk zijn omdat voor het primaire verrekeningsjaar de beperkt gezamenlijke verrekeningsmethode is voorgeschreven en mixing slechts kan plaatsvinden met andere octrooiboxroyalty's (de strikte boxbenadering, zie onderdeel 3.4 hiervóór). Deze overgang naar een gunstiger regime bij voortwenteling van niet-verrekende octrooiboxbronbelasting is niet gemotiveerd. Wij kunnen geen inhoudelijke reden bedenken om een overschot aan verrekeningsruimte op overig inkomen (dividend, interest, regulier belaste royalty's) in het jaar zelf niet voor benutting door octrooiboxbronbelasting in aanmerking te laten komen, terwijl dat voor een overschot aan verrekeningsruimte op overig inkomen in een later jaar wel het geval zou zijn.

Toch leidt het Bvdb 2001 ons inziens tot de conclusie dat in het latere jaar geen onderscheid wordt gemaakt tussen voortgewentelde bronbelasting op octrooiboxroyalty's en die op regulier belaste royalty's. Allereerst duidt de tekst van art. 37 Bvdb 2001, dat de voortwenteling van niet-verrekende belasting in de VPB regelt, op deze lezing. Art. 37 Bvdb 2001 is opgesteld in het enkelvoud ("het bedrag"). Dit duidt erop dat slechts één beschikking wordt afgegeven waarop slechts één bedrag wordt aangemerkt als belasting van het volgende jaar. Ook een systematische analyse leidt tot dit resultaat. Een vergelijking met de regels voor de inkomstenbelasting leert namelijk dat voor de inkomstenbelasting per box een afzonderlijke voortwentelingsbepaling is opgenomen (vergelijk art. 17, 20 en 25a, Bvdb 2001). Ook in de formeelrechtelijke bepaling voor de voortwentelingsbeschikkingen in de inkomstenbelasting, art. 28 Bvdb 2001, wordt de meervoudsvorm gebruikt: het bepaalt dat de inspecteur de op basis van de afzonderlijke voortwentelingsbepalingen over te brengen bedragen "per artikel

bij voor bezwaar vatbare beschikking". Voor de inkomstenbelasting leidt de voortwenteling dus niet tot een samenvoeging van alle over te brengen bedragen, en blijven de over te brengen bedragen binnen de eigen box. Wanneer het de bedoeling was geweest dat onverrekende octrooiboxbronbelasting in de vennootschapsbelasting binnen de eigen box zou blijven, had het voor de hand gelegen dat dezelfde systematiek was gevolgd als voor de inkomstenbelasting, en dat voor de octrooibox een eigen voortwentelingsbepaling zou zijn opgenomen. Onze conclusie is dan ook dat voortgewentelde bronbelasting op octrooiboxroyalty's in het latere jaar wél wordt gemixt met voortgewentelde bronbelasting op dividenden, interest en regulier belaste royalty's, terwijl dat niet mogelijk is in het primaire verrekeningsjaar waarin de bronbelasting wordt betaald. Zoals gezegd kunnen wij hiervoor geen inhoudelijke reden bedenken; mogelijk is de oorsprong gelegen in de wens het aantal af te geven beschikkingen te beperken.”

Ook Boekhoudt leest het Bvdb zoals Bender en Hamers het lezen:

“De tekst van art. 37 Bvdb 2001 duidt erop dat er slechts één gezamenlijk bedrag aan niet verrekende buitenlandse belasting wordt voortgewenteld. De NvT (Stb. 2007, 573, p. 19 en 20)

(…) maakt op generlei wijze duidelijk dat het de doelstelling van de besluitgever zou zijn geweest om het ‘bedrag’ aan de voort te wentelen buitenlandse belasting te splitsen naar oorsprong (ex art. 36 Bvdb 2001 of ex art. 36a Bvdb 2001). Een dergelijke splitsing naar oorsprong is niet geheel ondenkbeeldig omdat de verrekening via art. 36 Bvdb 2001 afwijkt van die van art. 36a Bvdb 2001. Mogelijk is een dergelijk onderscheid niet beoogd voor voort te wentelen buitenlandse belasting. Naast de tekst van art. 37 Bvdb 2001 en de toelichting in de NvT, volgt dat ook uit het systeem van het Bvdb 2001 bij ontbreken van een aparte bepaling (bijvoorbeeld art. 37a Bvdb 2001). Zoals bijvoorbeeld wel is gebeurd ten aanzien van het APV-regime (art. 21a Bvdb 2001 en art. 25b Bvdb 2001).

Doordat geen splitsing naar oorsprong wordt voorgeschreven in art. 37 Bvdb 2001 is het onderliggende probleem dat een eventuele marge (noemerinkomen) dat in de innovatiebox wordt verdiend, niet meegerekend wordt in dat volgende jaar. Dit resulteert in een behoorlijke beperking normaal gesproken. Als de buitenlandse belasting in enig jaar door de limitering van art. 36a Bvdb 2001 niet (volledig) verrekenbaar is, wordt het niet verrekende deel (voor zover het gevolg van de tweede of derde limiet) ex art. 37 Bvdb 2001 aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het volgende jaar. In het volgende jaar wordt deze belasting in eerste aanleg toegevoegd aan de eerste limiet van art. 36 Bvdb 2001. In het volgende jaar moet dan voldoende marge worden verdiend op non-innovatiebox royalty’s om de oplopende bronbelasting te kunnen verrekenen.

Immers, de voortgewentelde buitenlandse belasting is niet langer verbonden met de buitenlandse innovatieboxinkomsten (belast dividend, interest of royalty) in het volgende jaar. Een doorschuifregeling voor het corresponderende dividend, interest of royaltybate bestaat nu juist niet (waardoor verrekening van voortgewentelde buitenlandse belasting juist weer problematisch kan worden door de werking van de tweede limiet). Nu er in het volgende jaar geen corresponderende art. 12b Wet VPB 1969 royaltybate in aanmerking wordt genomen, mist de uitzonderingsbepaling van art. 36a lid 1 Bvdb 2001 werking, tenzij art. 36a lid 1 Bvdb 2001 gelezen zou moeten worden als ‘(…), een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor royalty’s waarop artikel 12b van de van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is, dan wel is geweest, (…)’. Ondanks het feit dat een splitsing naar oorsprong van voort te wentelen buitenlandse belasting zou passen in het systeem zoals beoogd door de besluitgever van aparte verrekening voor innovatiebox-royalty’s, past dit niet in de huidige bewoording van het Bvdb 2001, noch blijkt dit uit enige expliciete opmerking van de besluitgever bij aanpassing van art. 37 Bvdb 2001.

Desalniettemin is in het Besluit van 1 september 2014 over de innovatiebox nr. BLKB2014/1054M door de Staatssecretaris van Financiën opgemerkt: “Overigens blijft eventueel op grond van artikel 36a van het BvdB niet verrekende buitenlandse bronbelasting het daaropvolgende jaar hetzelfde systeem volgen.” Waarmee gesteld wordt dat – in de uitleg van de staatssecretaris – wel een systeem van splitsing naar oorsprong nodig is. Het kan als een gemiste kans worden beschouwd dat deze visie niet wordt onderbouwd met argumenten noch tot een aanpassing dan wel verduidelijking van het Bvdb 2001 heeft geleid. Aldus zal vermoedelijk de belastingrechter uiteindelijk een oordeel moeten gaan geven over de juiste uitleg van de voortwenteling. Tot op heden zijn er nog geen procedures of dit specifieke punt bekend. Tot slot kan opgemerkt worden dat de visie van de staatssecretaris verrekening van voortgewentelde ‘art. 36a Bvdb 2001’ buitenlandse belasting extra lastig maakt, omdat in het volgende jaar wel weer innovatieboxroyalty’s vereist zijn. Voorts komt dan de vraag op wat te doen als in enig jaar de innovatiebox niet toegepast wordt dan wel toepassing mist, terwijl er wel royalty’s worden genoten.

Deze praktische problemen doen zich niet voor als de voortwenteling uiteindelijk wordt uitgelegd conform de huidige redactie dan wel als de regeling van art. 36a Bvdb 2001 zou worden aangepast.”

Janssen vindt de tekst onduidelijk (ik laat voetnoten weg):

“Een eventueel niet te verrekenen bedrag aan buitenlandse bronbelasting mag op basis van art. 37 Bvdb 2001 worden doorgeschoven naar volgende jaren. Voorwaarde is dat de niet-verrekenbaarheid voortvloeit uit de tweede limiet of uit onvoldoende verschuldigde belasting om alle verminderingsaanspraken te gelde te maken. Opvallend is dat de verrekening voor royalty’s die in de innovatiebox vallen (art. 36a Bvdb), is vormgegeven als een separate tegemoetkoming, los van de algemene verrekeningsbepaling voor buitenlandse dividenden, interest en royalty’s (art. 36). Wel geldt de gezamenlijke methode bij royalty’s uit verschillende ontwikkelingslanden. Bij de voortwenteling van art. 37 blijkt uit de wettekst niet duidelijk of nog een onderscheid wordt gemaakt tussen de onverrekende belasting uit art. 36 onderscheidenlijk 36a Bvdb 2001.”

Kiekebeld ziet voor beide standpunten houtsnijdende argumenten:

“Volgens de inleider

biedt de letterlijke tekst van art. 37 Bvdb 2001 de ruimte in latere jaren geen onderscheid meer te maken op grond van een aan- of afwezig verband van de onverrekende bronbelasting en inkomen belast in de innovatiebox. Volgens de inleider is het nooit de bedoeling geweest van de wetgever dat er geen volledige voorkoming gegeven kan worden en sluit een volledige verrekening ook aan bij doel en strekking van de innovatiebox. Dit is immers een stimuleringsregeling en op deze wijze gaat een deel van de stimulering verloren. Argumenten tegen zijn dat zonder art. 36a Bvdb 2001 een nog groter verlies van bronbelasting zou zijn opgetreden, omdat art. 36 Bvdb 2001 uitgaat van een grondslageis terwijl volgens de heffingstechniek van de innovatiebox juist een deel van de voordelen uit de grondslag wordt gelaten. Uit de scheiding van bronbelasting van art. 36 en 36a Bvdb 2001, zou tevens zijn af te leiden dat ook voor art. 37 Bvdb 2001 een onderscheid dient te worden gehanteerd.”

HR BNB 2009/310 betrof een belanghebbende die in 1997 interest ontving uit Brazilië, waarop ex art. 23(3) van het belastingverdrag met Brazilië 1990 geacht werd 20% Braziliaanse bronbelasting te zijn ingehouden (tax sparing credit). De belanghebbende kon die 20% niet verrekenen in het jaar van ontvangst omdat zij geen positief belastbaar resultaat had en dus geen Vpb was verschuldigd. In 2001 behaalde zij wel winst, maar ontving zij geen buitenlands inkomen. In geschil was of zij de uit 1997 voortgewentelde (al dan niet veronderstelde) Braziliaanse bronbelasting kon verrekenen met de in 2001 verschuldigde Vpb, gelet op de tweede limiet die toen gold (de evenredigheidsbreuk; zie 5.10 hierboven). Toepassing van die breuk zou leiden tot een tweede limiet ad nihil omdat de teller (het buitenlands inkomen) in 2001 nihil was. Grondslag werd immers niet voortgewenteld. De vraag was of desondanks buitenlandse grondslag geacht kon worden voorhanden te zijn in 2001. De conclusie in die zaak merkte op dat het Bvdb daarvoor geen basis biedt:

“4.29. De fiscus meent dat in het beoogde jaar van verrekening (2001) buitenlands inkomen uit dat jaar zelf in de grondslag begrepen moet zijn. De belanghebbende had in 2001 geen buitenlandse inkomsten, zodat buitenlandse bronbelasting uit 1997, hoezeer op zichzelf ook doorgeschoven, niet in 2001 voor verrekening in aanmerking kan komen. Dit standpunt is correct indien de blik beperkt wordt tot toepassing van de verrekeningsregeling in het Bvdb. Art. 5(3) Bvdb 1989 respectievelijk art. 37 Bvdb 2001 schuift immers slechts de buitenlandse belasting van een jaar door naar het volgende jaar (bepaalt dat die belasting geacht wordt in dat volgende jaar geheven te zijn), zonder tevens de grondslag waarover die belasting is geheven mee te schuiven naar dat volgende jaar. Er moet volgens het Bvdb dus andere buitenlandse grondslag in dat volgende jaar voorhanden zijn; bovendien moet de tweede limiet voor dat latere jaar nog de ruimte bieden om ook de doorgeschoven belasting te verrekenen.”

Ook de verdragstekst bood volgens de conclusie (onderdelen 4.30 t/m 4.32) geen steun aan belanghebbendes standpunt. U verklaarde het cassatieberoep van die belanghebbende inderdaad ongegrond: art. 23(3) van het belastingverdrag verplicht Nederland niet om in een ander jaar dan het ontvangstjaar verrekening met belasting van dat andere jaar te verlenen (r.o. 3.4.1). U verwierp de stelling van de belanghebbende dat de verdragspartijen geacht moesten worden de Nederlandse eenzijdige vrijstellingsregeling tot voorkoming van belasting (waaronder de stallingsregeling die buitenlandse grondslag doorschuift) van overeenkomstige toepassing te hebben willen verklaren op inkomsten waarvoor het verdrag de verrekeningsmethode voorschrijft. Het Bvdb bevat specifieke bepalingen over de verrekening van belasting en daarin ontbreekt een met de stallingsregeling vergelijkbare regeling (r.o. 3.4.2).