Aansprakelijkheidsrecht; procesrecht. Aansprakelijkheid voor nakoming nadien vernietigd kortgedingvonnis dat…

De voorzieningenrechter

verbiedt Menzis per 1 januari 2019 een preferentiebeleid ter zake Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, uit te voeren,

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg 2019 aan te passen in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde Vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten,

gebiedt Menzis binnen één week na betekening van dit vonnis de informatievoorziening op haar website ter zake het preferentiebeleid Vitamine D in overeenstemming te brengen met het bepaalde in dit vonnis,

Hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 11 februari 2020 het in 1.7 bedoelde vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep bekrachtigd en Goodlife niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen Coöperatie Menzis U.A. en Menzis N.V.

Menzis heeft cassatie ingesteld. Bij arrest van 9 juli 2021 is onder meer als volgt overwogen:

Indien de financiële prikkels ertoe leiden dat artsen en apothekers vanwege de financiële gevolgen ook het voorkeursgeneesmiddel voorschrijven of verstrekken in het geval dit medisch niet verantwoord is, is denkbaar dat Menzis en Anderzorg het compliancebeleid niet ongewijzigd mogen voeren of voortzetten. Er mag echter - voorshands op basis van de gegevens in dit geding - tot uitgangspunt worden genomen dat artsen en apothekers handelen in overeenstemming met de voor hun beroepsgroep geldende regels en niet vanwege financiële gevolgen hun patiënten blootstellen aan de werking van medisch niet verantwoorde geneesmiddelen. Uit hetgeen Goodlife heeft aangevoerd, volgt niet dat (voorshands moet worden verwacht) dat artsen of apothekers vanwege de financiële prikkels het voorkeursgeneesmiddel voorschrijven of verstrekken, waar dat medisch niet verantwoord is. Menzis en Anderzorg hebben, zoals hiervoor al in 6.27 gememoreerd, bevestigd dat overleg mogelijk is over de preferentiecompliance en andere voorwaarden, kennelijk om op passende wijze rekening te houden met medisch noodzakelijke voorschriften bij de afrekening van de financiële prikkels, en dat apotheken in de praktijk geen behoefte hebben aan dat overleg. Vooralsnog is er daarom geen reden om te oordelen dat Menzis en Anderzorg het compliancebeleid, zoals dit in de praktijk wordt toegepast, niet ongewijzigd mogen voeren of voortzetten.

Anders dan Goodlife betoogt, volgt dit ook niet uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 6 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3241, VGZ/Nutricia). Dit arrest betrof dieetpreparaten en niet geneesmiddelen met een bepaalde werkzame stof. (...)

Goodlife heeft in deze bodemzaak diverse vorderingen ingesteld die betrekking hebben op het door Menzis voorgenomen preferentiebeleid voor vitamine D. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen.

In reconventie heeft Menzis een verklaring voor recht gevorderd dat Goodlife jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door naleving te verlangen van het kortgedingvonnis en dat Goodlife aansprakelijk is voor de schade die Menzis als gevolg daarvan heeft geleden. Dat is in eerste aanleg afgewezen.

Een vonnis werkt in beginsel van rechtswege en moet worden nageleefd. Betekening is daarvoor geen vereiste. Betekening is wel een vereiste voor de executie van een vonnis. In beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een [lees: uitvoerbaar, A-G] bij voorraad verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en in verband daarmee schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling in hoger beroep wordt vernietigd. De betekening van het vonnis aan de wederpartij ter inleiding van de executie is in beginsel voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie in deze zin. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen. Van dit geval is te onderscheiden het geval dat vrijwillig aan een vonnis wordt voldaan.

In de rechtspraak waarin deze uitgangspunten zijn geformuleerd, is steeds sprake van een situatie dat de eisende partij nakoming verlangt én beschikt over middelen om de uitspraak ten uitvoer te kunnen leggen. Deze uitgangspunten zien met andere woorden op de situatie dat de wederpartij in het geval van niet nakoming het risico loopt met een dwangmiddel te worden geconfronteerd. In dit geval is in het kortgedingvonnis bepaald dat het Menzis is verboden per januari 2019 een preferentiebeleid ter zake Vitamine D, zoals beschreven in haar Beleidsdocument 2019-2021, uit te voeren. Dit verbod is niet met een dwangsom versterkt. Ook anderszins stond Goodlife geen dwangmiddel ter beschikking. Een dergelijk verbod zonder dwangmiddel is niet ten uitvoer te leggen en is alleen zinvol als er geen twijfel over bestaat dat de veroordeelde aan de veroordeling zal voldoen, zoals bij veroordeling van overheidslichamen en instellingen met een maatschappelijke taak. Dat een dwangsom achterwege is gelaten, is hier dan ook ingegeven door de mededeling van Menzis dat zij zich zal houden aan het kortgedingvonnis. Het verbod werkte van rechtswege. Betekening was daarvoor geen vereiste. Betekening was wel nodig om voor beide partijen duidelijkheid te verkrijgen over de daarvan afhankelijk gestelde termijn voor nakoming van de verschillende geboden. Dat is door Goodlife ook uitdrukkelijk genoemd als de reden voor de door haar vooraf aangekondigde betekening. Ook deze geboden zijn niet met een dwangsom versterkt. Tegen deze bijzondere achtergrond is de betekening niet aan te merken als dreiging met executie en ging ook van het bericht van 6 november 2018 en het bericht van 9 november 2018 geen dreiging uit. Dat in dit laatste bericht wordt gesproken over het executeren van het kortgedingvonnis, maakt dit niet anders. Omdat naleving voor Goodlife op geen enkele manier afdwingbaar was, stond het nog altijd ter vrije bepaling van Menzis of zij uitvoering zou geven aan het vonnis. Aan de beslissing om daaraan uitvoering te geven – waarbij ook na het kortgedingvonnis de toenmalig raadsman van Menzis betrokken is geweest – heeft kennelijk een eigen afweging van Menzis ten grondslag gelegen omtrent de risico’s die waren verbonden aan het niet naleven van het kortgedingvonnis tegen de achtergrond van het voorgenomen hoger beroep en de te starten bodemprocedure. Van onrechtmatige dreiging met executie is geen sprake geweest. De vorderingen van Menzis moeten daarom ook in hoger beroep worden afgewezen.”

Menzis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Goodlife heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Menzis heeft gerepliceerd en Goodlife gedupliceerd.

Het middel bestaat uit een inleiding en acht onderdelen.

Uit X/[…], al aangehaald, waarin de regel van Ciba Geigy/[…] is herhaald, blijkt dat de omstandigheden i) dat de curator "slechts het [nadien vernietigde, A-G] uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 6 februari 2003 ten uitvoer heeft gelegd" en ii) dat de curator heeft gehandeld met de bedoeling de gepretendeerde rechten van de boedel zeker te stellen, onvoldoende waren om een uitzondering op de in beginsel aansprakelijkheid te rechtvaardigen (rov. 4.3-4.4). In Ciba Geigy/[…] bleek de onrechtmatigheid achteraf door de andersluidende uitspraak van de bodemrechter. Van Schaick heeft verdedigd dat vernietiging in kort geding in appel geen aanleiding geeft tot aansprakelijkheid, omdat ook in hoger beroep in kort geding de materiële rechtsverhouding tussen partijen niet definitief wordt vastgesteld. In X/[…] is evenwel geen onderscheid gemaakt tussen vernietiging in de bodemprocedure en vernietiging in hoger beroep in kort geding, zodat ervan uit moet worden gegaan dat in beide gevallen de executant in beginsel aansprakelijk is (in gelijke zin s.t. Goodlife 12). Voor cassatie zal hetzelfde gelden.

De aansprakelijkheid van de executant was in het onder BW (oud) gewezen Ciba Geigy/[…] gebaseerd op schuld, maar kan naar geldend recht worden gezien als toerekening naar verkeersopvattingen. De ratio van aansprakelijkheid van de met executie dreigende partij is in Ciba Geigy/[…] in de zojuist geciteerde rov. 3.4 geformuleerd: dit is maatschappelijk meer gerechtvaardigd dan de omgekeerde oplossing, die erop neerkomt dat de partij die zich onder dreiging met executie aan het verbod heeft gehouden in beginsel de schade moet dragen, ook al blijkt achteraf het gepretendeerde recht niet te bestaan. De schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm zit erin dat degene die nakoming afdwingt door (te dreigen) een voorlopig (kortgeding)vonnis te executeren, dat voor eigen risico doet, omdat een dergelijk vonnis naar zijn aard nog niet definitief is en in hoger beroep of in de bodemprocedure kan worden ‘overruled’. Het komt neer op in beginsel de facto risicoaansprakelijkheid, al is daar formeel geen sprake van, omdat voor ‘echte’ risicoaansprakelijkheid een wettelijke basis is vereist.

Van Rossum concludeert in haar proefschrift dat steeds de restrictie wordt gemaakt door de executant ‘in beginsel’ aansprakelijk te houden voor de door zijn wederpartij geleden schade, met ruimte voor uitzonderingen. Ook in gevallen waarin de uitspraak uiteindelijk wél wordt vernietigd, is niet automatisch sprake van onrechtmatigheid. Vernietiging van een kortgedingvonnis betekent niet per se dat dat vonnis ten tijde van de veroordeling niet terecht was. De situatie kan ten tijde van de vernietiging van dat kortgedingvonnis immers gewijzigd zijn (geen belang meer bijvoorbeeld). Castermans heeft verdedigd dat “een beslag dat is gelegd op basis van een onjuiste, maar door de beslagene zelf geschetste situatie”, niet voor risico van de beslaglegger behoort te komen. Hij heeft in het verlengde daarvan een uitzondering bepleit voor gevallen waarin een partij in strijd met art. 21 Rv “relevante stellingen aan de borst houdt” in de procedure die heeft geleid tot het te executeren vonnis. Dat is volgens hem aan te merken als een omstandigheid die kan worden toegerekend aan de benadeelde, als juist die feiten en omstandigheden hebben geleid tot de vernietiging van het vonnis in hoger beroep.

Wanneer is sprake van ‘executiedreiging’? In Oyster Pond, al aangehaald, rov. 3.5, is uitgemaakt dat betekening van een vonnis in beginsel voldoende is om onrechtmatige executiedwang aan te nemen. Door die betekening geeft de executant immers te kennen nakoming van het vonnis te verlangen. Maar wanneer is betekening niet voldoende voor executiedreiging en kan daarvan ook sprake zijn zonder betekening? Gaat het om het uiten van een verlangen van nakoming?

Voordat tot executie van een vonnis mag worden overgegaan dient het ter inleiding daarvan te worden betekend (art. 430 lid 3 Rv). Betekening is dus een voorwaarde voor de executie, maar is zelf geen daad van tenuitvoerlegging. De executie zelf behelst het inzetten van dwangmiddelen (dwangsom, reële executie, lijfsdwang) om de veroordeelde te dwingen na te komen waartoe hij is veroordeeld. De betekening is een kennisgeving: degene tegen wie dwangmiddelen worden toegepast heeft er recht op te weten op grond waarvan die dwangmiddelen toegepast zullen worden en moet bovendien in veel gevallen in de gelegenheid worden gesteld om alsnog vrijwillig datgene te doen, waartoe de executoriale titel hem verplicht. De betekening heeft nog een andere functie: daardoor laat eiser weten dat hij nakoming verlangt. Volgens Van Nispen kan de executant zelfs niet het vonnis betekenen zonder nakoming te verlangen, al kan hij het vonnis wel deels betekenen (en dus gedeeltelijk nakoming verlangen). Bij een verbod met dwangsom heeft de betekening verder het rechtsgevolg dat pas na de betekening dwangsommen worden verbeurd (art. 611a lid 3 Rv), zodat een dwangsom pas ‘effectief’ is na betekening. Het verbod gold al wel voorafgaand aan de betekening, maar de ‘pressie tot naleven’ begint met betekening. Betekening is volgens Van Nispen dan ook te karakteriseren als een ‘tweesnijdend zwaard’: enerzijds kan de veroordeelde partij pas na betekening dwangsommen verbeuren, anderzijds is de partij die betekent in beginsel aansprakelijk als de veroordeling in appel of cassatie of (wat het kort geding betreft) in een bodemprocedure niet overeind blijft en de executie achteraf onrechtmatig blijkt.

De executant legt een rechterlijke uitspraak ten uitvoer en zijn handelen heeft een daarin wortelende rechtsgrond zolang nog niet anders is beslist. Weliswaar kan die rechtsgrond achteraf wegvallen, maar ten tijde van de (dreiging met) tenuitvoerlegging was die rechtsgrond nog intact. Dat past in de visie dat de (on)rechtmatigheid van handelen moet worden beoordeeld op het tijdstip van het handelen zelf. In dat verband is wel verdedigd dat hier sprake zou zijn van aansprakelijkheid voor rechtmatige daad, die aanleiding geeft om de door geëxecuteerde geleden schade te vergoeden. Maar in Ciba Geigy/[…] is de lijn gevolgd dat het handelen achteraf, namelijk wanneer het vonnis wordt vernietigd, alsnog als onrechtmatig moet worden gezien. Dat is ook de hoofdlijn in de literatuur.

Bij vernietiging van een rechterlijke uitspraak komt de grondslag te ontvallen aan de tenuitvoerlegging van die uitspraak en komt art. 6:203 BW in beeld, onverschuldigde betaling.

Nakoming van een vonnis onder executiedreiging moet volgens de Hoge Raad worden onderscheiden van de vrijwillige nakoming van een vonnis. ‘Vrijwillige’ nakoming houdt in dit verband in: nakoming zonder executie(dreiging). Bij vrijwillige nakoming ontbreekt er causaal verband tussen de (in beginsel) onrechtmatige executiedreiging en het voldoen aan de uitspraak door de partij die uiteindelijk ten onrechte veroordeeld blijkt te zijn. De partij die heeft gepresteerd op grond van het later vernietigde vonnis komt als gezegd een vordering toe uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). Voor het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling is onrechtmatigheid en toerekenbaarheid niet vereist, terwijl – als het een geldsom betreft – wettelijke rente is verschuldigd over het betaalde vanaf het moment van betaling.

De stand van het Nederlandse recht is een op jurisprudentie gebaseerd systeem van aansprakelijkheid voor onrechtmatige executiedreiging. Er is geen harde regel te geven voor de precieze scheidslijn tussen vrijwillige nakoming (geen aansprakelijkheid) en nakoming als gevolg van ‘executiedreiging’, of het ‘actief verlangen van nakoming’ (in beginsel wel onrechtmatig en aansprakelijkheidscheppend). Van Nispen bepleit als voorwaarde te stellen voor executiedreiging dat is betekend vanwege de rechtszekerheid, waar ik het graag mee eens ben, als gezegd; daar wordt in de literatuur ook anders over gedacht, zoals ook is besproken. De hoogste rechtspraak blijft voorzichtig met ‘in beginsels’; dat laat ruimte voor nuanceringen of zo men wil maatwerk in de feitenrechtspraak. De hoofdregel is duidelijk, de uitzonderingsgevallen niet steeds, maar de vraag is of dat bezwaarlijk is – ik denk het niet. De feitenrechter kan hiermee uit de voeten.

Als een veroordeelde uit eigener beweging nakomt, dan is er geen sprake van onder bedreiging van het inzetten van dwangmiddelen, meestal verbeurte van dwangsommen, gevolg geven aan een voorlopige uitspraak. Er is dan geen ‘executant’ die handelt, zodat ook achteraf bezien geen sprake kan zijn van onrechtmatig handelen in de vorm van dreigen met tenuitvoerlegging van een voorlopige uitspraak; geen aansprakelijkheid voor de executant bij vrijwillige nakoming als achteraf blijkt dat die voorlopig nagekomen uitspraak ten onrechte was. Komt de veroordeelde echter na nadat hij door de executant is bedreigd met het inzetten van dwangmiddelen (dwangsomverbeuring meestal) en blijkt dat achteraf gezien ten onrechte te zijn geweest, dan is de executant wel handelend opgetreden en is hij ‘in beginsel’ aansprakelijk voor zijn ‘in beginsel’ onrechtmatig gedrag. De aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis is dan een achteraf beziene fout in de vorm van executiedwang uitoefenen op basis van een voorlopige uitspraak, onrechtmatig geworden doordat die nadien onderuit is gegaan.

Mogelijk is er ruimte voor verdere nuancering door nader te onderscheiden tussen het ‘puur’ vrijwillig nakomen en gevallen waarin dat minder duidelijk ligt en de deur naar aansprakelijkheid kan open gaan. Het lijkt mij lastig om daar concrete regels voor te formuleren – en de rechtszekerheid zou ermee gediend zijn wanneer tenminste wordt verlangd dat is betekend wil er sprake kunnen zijn van executiedreiging. Wat is ‘vrijwillig’ in dit verband? Het spreekt bij eerste beschouwing mogelijk minder aan dat als een gedaagde ter zitting in kort geding aangeeft: ik zal een eventueel verbod/bevel vrijwillig nakomen/opvolgen, om welke reden de voorzieningenrechter afziet van dwangsomoplegging, er vervolgens geen sprake meer is van enige vorm van executiedwang als inderdaad wordt nagekomen. Blijkt de titel achteraf te ontvallen, dan staat zo’n ‘voorbeeldige’ gedaagde met lege handen. Een ‘normale’ gedaagde die in of buiten procedure helemaal niet toezegt vrijwillig te zullen nakomen en het op executie laat aankomen en/of onder dreiging van verbeurte van dwangsommen een voorlopige uitspraak nakomt, krijgt dan ‘in beginsel’ een betere uitgangspositie als de executant achteraf bezien ten onrechte heeft aangedrongen op deze manier. Toch is dat het vigerende stelsel waar de Hoge Raad aan vast heeft gehouden, zo is hiervoor besproken. Het is een keuze die te volgen is, al kan daar ook anders over gedacht worden, zoals ook is besproken. Het is als het ware het ‘schepje er boven op’ in de vorm van dreigen een voorlopige uitspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te gaan leggen dat hier de kwade pier is: dat is in beginsel onrechtmatig en dat schept in beginsel aansprakelijkheid; minder niet. Scherpere regels zijn moeilijk in dit stelsel, waarin nu eenmaal niet voor radicale ‘risicoaansprakelijkheid’ wordt gekozen voor alle gevallen dat een voorlopige uitspraak achteraf niet terecht blijkt te zijn (zoals bepleit door Heemkerk en in wezen ook door Menzis in deze zaak, zoals we zullen zien bij de bespreking van de klachten).

§ 945 ZPO bevat een met § 717 ZPO vergelijkbare regeling voor de ‘einstweilige Verfügung’, wat kan worden vertaald als ‘voorlopige voorziening’, een procedure die enigszins vergelijkbaar is met het Nederlandse kort geding. Deze bepaling lijkt dus voor onze zaak het meest relevant. Het BGH heeft voor § 945 ZPO, die een schadevergoedingsaanspraak geeft, onlangs nog bevestigd dat dit een ‘von Rechtswidrigkeit und Schuld unabhängigen Schadensersatzanspruch’ betreft, dus een schadevergoedingsrecht dat aan de geëxecuteerde toekomt onafhankelijk van de vraag of de executant onrechtmatig heeft gehandeld en los van schuld/toerekening. Over § 945 ZPO en § 717 ZPO beiden heeft het BGH overwogen dat daaraan ten grondslag ligt “dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt (…)”.

Onderdeel 1 is volgens Menzis haar centrale klacht (s.t. Menzis 4.1) en klaagt dat het hof in rov. 3.5 een onjuiste, want te beperkte uitleg geeft aan de cassatierechtspraak over de aansprakelijkheid voor de betekening van een vonnis dat nog geen kracht van gewijsde heeft. Het hof is (kennelijk) van oordeel dat deze aansprakelijkheid pas kan ontstaan indien en zodra de eisende partij nakoming heeft verlangd én (op dat moment) al beschikte over middelen om de uitspraak ten uitvoer te leggen (zie rov. 3.5). Deze laatste voorwaarde (het kunnen beschikken over dwangmiddelen) is echter niet vereist voor aansprakelijkheid. Doorslaggevend is dat de eisende partij nakoming heeft verlangd van een uitvoerbaar verklaard vonnis voordat dit in kracht van gewijsde was gegaan (bijvoorbeeld door het vonnis te laten betekenen aan de wederpartij). De aansprakelijkheid voor betekening knoopt daarmee aan bij het principiële moment waarop de eisende partij haar beschikkingsvrijheid heeft benut door aanspraak te maken op naleving van het (nog aantastbare) vonnis en zodoende de in het vonnis uitgesproken veroordeling(en) tegenover de veroordeelde heeft doen gelden. De vraag of het (nog aantastbare) vonnis zich op dat moment al voor executie leende, is dan ook irrelevant: de aansprakelijkheid ontstaat ongeacht de vraag of de partij die naleving verlangde (al) beschikte over middelen om de uitspraak ten uitvoer te leggen, en ongeacht de vraag of de wederpartij in het geval van niet nakoming (onmiddellijk) het risico liep om met een dwangmiddel te worden geconfronteerd. Het hof heeft het voorgaande miskend. Het hof heeft in rov. 3.5 verder – met miskenning van het voorgaande en toepassing van die onjuiste maatstaf – ten onrechte van (beslissend) gewicht geacht dat het verbod en de geboden uit het tegen Menzis gewezen, maar achteraf vernietigde kortgedingvonnis niet met dwangsommen waren versterkt, dat Goodlife ook anderszins geen dwangmiddelen ter beschikking stonden, en dat het kortgedingvonnis daarom (nog) niet ten uitvoer kon worden gelegd c.q. (nog) niet afdwingbaar was, en heeft op basis hiervan ten onrechte geconcludeerd dat het 'dus' nog altijd ter vrije bepaling van Menzis stond of zij uitvoering zou geven aan het vonnis. Anders dan het hof ten onrechte heeft geoordeeld, is ook niet relevant (althans niet doorslaggevend) dat het achterwege laten van een dwangsom in het algemeen alleen zinvol is als er geen twijfel over bestaat dat de veroordeelde aan de veroordeling zal voldoen, en in dit geval is ingegeven door de mededeling van Menzis dat zij zich zal houden aan het kortgedingvonnis. Evenmin is relevant (althans doorslaggevend) dat het verbod van rechtswege en dus zonder betekening werkte, maar betekening wel nodig was om duidelijkheid te verkrijgen over de daarvan afhankelijk gestelde termijn voor nakoming van de verschillende geboden. Deze omstandigheden zeggen niets over de vraag of, en zo ja, vanaf welk moment de eisende partij aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de naleving van een later vernietigd vonnis. Voor deze laatste vraag is doorslaggevend dat de nakoming voortijdig (en achteraf gezien: voorbarig) is afgedwongen, bijvoorbeeld door middel van betekening van het vonnis waarmee de eisende partij het vonnis tegenover de veroordeelde heeft doen gelden. Het hof heeft (ook) het voorgaande miskend.

Ik bespreek drie lijnen waarlangs deze klachten in mijn optiek niet opgaan.

In de eerste plaats heeft het hof de schadevergoedingsvordering van Menzis beoordeeld in de sleutel van onrechtmatige executiedreiging (rov. 3.3). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof heeft vervolgens, na een uiteenzetting van de rechtspraak over aansprakelijkheid voor het afdwingen van nakoming door executiedreiging (rov. 3.4), gemotiveerd geoordeeld dat daarvan in dit geval geen sprake is (rov. 3.5). Kern van de motivering van het hof is dat Goodlife, anders dan de aansprakelijke partijen in genoemde executiedreigingsrechtspraak, niet over dwangmiddelen beschikte om de door haar gewenste nakoming af te dwingen. Dat Goodlife niet over dwangmiddelen beschikte wordt in cassatie niet bestreden. De klacht is in wezen dat het enkele staan op nakoming al voldoende is om de (risico)aansprakelijkheid van de eiser in werking te doen treden, ongeacht of er sprake is van het risico van (onmiddellijke) executie. Het principiële aanknopingspunt voor aansprakelijkheid zou het moment zijn waarop de eisende partij haar beschikkingsvrijheid heeft benut door aanspraak te maken op naleving van het vonnis en zodoende het vonnis tegenover de veroordeelde heeft doen gelden.

Dat het verlangen van nakoming van het vonnis de aanknoping vormt voor aansprakelijkheid van de eiser, is verdedigbaar op grond van Oyster Pond, waarin is overwogen dat betekening van het vonnis in beginsel executiedreiging behelst omdat de eiser daarmee te kennen geeft nakoming te verlangen. Besproken is ook in de inleiding dat wel wordt verdedigd dat het (actief) verlangen van nakoming onder omstandigheden aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid. In Oyster Pond en in de in de PI in voetnoot 1 aangehaalde rechtspraak was de veroordeling echter wél versterkt met een dwangsom, zodat er in die zin door de betekening (waarna de dwangsommen pas verbeurd kunnen raken, zie art. 611a lid 3 Rv) ook reële, concrete executiedreiging was. In de onderhavige zaak liep Menzis niet (onmiddellijk) het risico om met een dwangmiddel te worden geconfronteerd. Molkenboer ziet in zijn annotatie van het bestreden arrest net als het hof Goodlife niet als ‘potentiële executant’ en dat onderscheidt ons geval volgens hem van Oyster Pond. Potentiële executant is Goodlife denk ik wel (bij niet-naleving door Menzis van het betekende vonnis kan Goodlife een executiegeschil entameren; zo ook s.t. Menzis 4.11), maar op het moment van betekening en de e-mailberichten van Goodlife aan Menzis (aangehaald in rov. 3.2) inderdaad nog niet. Goodlife kon haar dreigen met executie met andere woorden niet onmiddellijk omzetten in daden. Daarvoor was een nader dwangmiddel nodig. Zo bezien is Menzis hier niet onder executiedreiging nagekomen (er was geen pressie tot naleven), en is Goodlife niet aansprakelijk voor het naleven door Menzis van het uiteindelijk vernietigde vonnis. De klachten stuiten hierop af.

De tweede lijn vertrekt vanuit deze invalshoek. Het gaat uiteindelijk om de vraag wanneer het gerechtvaardigd is om het risico van de uitvoering van een voorlopige uitspraak in dit soort gevallen bij eiser of juist bij de veroordeelde partij te leggen. Die risicoverdelingsvraag is volgens mij wat achter het in (internationale) literatuur en rechtspraak breed geaccepteerde onderscheid zit tussen ‘vrijwillige’ nakoming en ‘onvrijwillige’ tenuitvoerlegging. Misschien is niet altijd eenvoudig uit te maken wanneer sprake is van vrijwillige nakoming of ‘gedwongen’ tenuitvoerlegging, maar de ratio van dit onderscheid lijkt mij dat door een verkregen uitvoerbaarheid bij voorraad de schuldeiser het recht in de vorm van een bevoegdheid heeft gekregen om zo’n uitspraak ten uitvoer te leggen en daarmee om de schorsende werking van een hogere voorziening te doorbreken. Die eiser hoeft van die bevoegdheid geen gebruik te maken. Zodra eiser echter gebruik maakt van de bevoegdheid om de nog niet definitieve uitspraak al ten uitvoer te doen leggen, is hij ‘in beginsel’ aansprakelijk voor eventuele schade die daardoor wordt geleden. Dat creëert een risicoverschuiving, omdat eiser dan – in de bewoordingen van Ciba Geigy/[…] – wist althans behoorde te weten dat hij handelde op basis van een voorlopige maatregel. Als eiser van zijn recht om voortijdig ten uitvoer te leggen geen gebruik maakt, dan draagt de veroordeelde partij die vrijwillig nakomt zelf het risico van het voldoen aan de uitspraak. De veroordeelde wordt dan namelijk niet door uitoefening van de bevoegdheid van eiser om tot executie over te gaan daartoe gedwongen. Dan verschuift het risico niet naar eiser. In dat geval heeft eiser zijn handelen immers niet gebaseerd op de voorlopige maatregel, maar is het juist de veroordeelde die ‘vrijwillig’ zijn handelen op een voorlopige maatregel heeft gebaseerd.

Het hangt af van de omstandigheden wanneer er sprake is van vrijwillige of onvrijwillige nakoming/tenuitvoerlegging. Ik denk dat voor de rechtszekerheid van het omslaan van het risico van de tenuitvoerlegging een in beginsel heldere lijn moet worden getrokken. Is het verlangen van nakoming of het betekenen van een vonnis dan voldoende om die aansprakelijkheid neer te leggen bij eiser? Dat hangt ervan af. Dat moet worden beoordeeld in het licht van de hiervoor uiteengezette ratio dat in ieder geval wel een begin van tenuitvoerlegging moet zijn gemaakt door eiser. In ons geval is daarvan geen sprake, want er waren geen dwangmiddelen voorhanden. Eiser kón dus niet executeren. Met andere woorden: eiser heeft geen gebruik gemaakt van zijn recht op voortijdige tenuitvoerlegging. In die constellatie is geen sprake van afgedwongen nakoming, zoals de klacht ingang wil doen vinden. Ook langs deze tweede lijn kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

Een derde lijn die in verwerping van de klachten van onderdeel 1 uitmondt, is deze. In zowel de besproken Nederlandse als buitenlandse rechtspraak en literatuur wordt vrijwillige nakoming van een vonnis onderscheiden van door executiedreiging afgedwongen nakoming van een vonnis. Vrijwillige nakoming doet geen schadevergoedingsaanspraak ontstaan, zo wordt algemeen aangenomen. Dat onderscheid speelt in deze zaak ook een rol, want het hof heeft in rov. 3.5 geoordeeld dat aan de uitvoering van het vonnis kennelijk een eigen afweging van Menzis ten grondslag heeft gelegen. Dat laat zich verstaan als: Menzis is om haar moverende redenen vrijwillig nagekomen, niet door executiedruk van de kant van Goodlife. Dat oordeel kan zelfstandig dragen dat Menzis geen schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad van Goodlife toekomt. Er ontbreekt dan immers causaal (vestigings)verband tussen het handelen van Goodlife en de schade die Menzis heeft geleden. Anders gezegd: wat er ook zij van wat Goodlife heeft gedaan, Menzis is op grond van eigen overwegingen nagekomen door af te zien van haar voorgenomen preferentiebeleid voor vitamine D. Die Menzis moverende redenen zijn hier ook goed denkbaar: Menzis mocht op grond van het kortgedingvonnis dit preferentiebeleid niet voeren en door dat wel te doen zou zij (bij in stand blijven van het kortgedingvonnis) mogelijk niet alleen onrechtmatig hebben gehandeld jegens Goodlife, maar ook jegens andere partijen. Ook zo bezien kunnen de klachten van onderdeel 1 geen doel treffen.

De motiveringsklachten van onderdeel 2 laten zich als volgt samenvatten. Het hof stelt in rov. 2.1 vast dat Goodlife het kortgedingvonnis aan Menzis heeft laten betekenen en nakoming daarvan heeft verlangd en dat dat vonnis nadien is vernietigd en de vorderingen van Goodlife alsnog zijn afgewezen. Menzis heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Goodlife jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door naleving te verlangen van het kortgedingvonnis en dat Goodlife aansprakelijk is voor de schade die Menzis als gevolg daarvan heeft geleden (rov. 2.3). In het licht van deze (vast)stellingen en overwegingen heeft het hof niet (zonder nadere, maar ontbrekende toelichting) kunnen oordelen dat Goodlife niet aansprakelijk is voor de schade die Menzis heeft geleden als gevolg van de gedwongen naleving van het later vernietigde kortgedingvonnis.

De opvatting van onderdeel 3 gaat verder dan de besproken ratio voor de aansprakelijkheid van de executant uit Ciba Geigy/[…], rov. 3.4. Het staat in feite een systeem voor dat ook zonder ‘afdwingen’ van nakoming van een uitspraak in kort geding de schade vergoed moet worden door degene die het kort geding is gestart. Te betogen valt dat hetgeen maatschappelijk gerechtvaardigd is afhankelijk is van het handelen van de partij die een gunstige veroordeling in kort geding heeft verkregen dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard: heeft diegene gebruik gemaakt van de daarmee voor deze partij geschapen bevoegdheid om dat vonnis voortijdig ten uitvoer te doen leggen teneinde zo nakoming af te dwingen (door daadwerkelijk te executeren, of door executiedreiging)? Het is een keuze en dus een beslismoment in deze zaak, maar dat kan wat mij betreft als een maatschappelijk gerechtvaardigd stelsel worden gezien, afgezet tegen een soort ‘pure risicoaansprakelijkheid’ voor degene die een kort geding start en dat in eerste instantie wint, maar uiteindelijk zijn executoriale titel verliest. De ratio van het stelsel van Ciba Geigy/[…] berustte op het feit dat de executant willens en wetens overging tot executie van een voorlopige maatregel. Dat lijkt mij hier als besproken niet het geval te zijn. Het oordeel van het hof getuigt in die visie niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel 4 klaagt dat verder/althans in rov. 3.5 is miskend dat hier wel degelijk sprake is geweest van onrechtmatige dreiging met executie in de vorm van de betekening van het vonnis en de daaraan voorafgaande en daarop volgende berichten van Goodlife (van 6 en 9 november 2018, zie rov. 3.5). Het hof heeft in het bijzonder vastgesteld dat Goodlife in het bericht van 9 november 2018 (daags na de betekening) sprak over het executeren door een deurwaarder van het kortgedingvonnis (rov. 3.5). Letterlijk schreef Goodlife het volgende (rov. 3.2): "Indien een en ander binnen 1 week na de betekening van het vonnis niet geregeld blijkt te zijn, zijn wij helaas genoodzaakt deurwaarder te verzoeken om het vonnis te executeren." Dat levert onrechtmatige dreiging met executie op. Dat het kortgedingvonnis op de genoemde momenten (nog) niet te executeren was, doet niet af aan de dreigende werking van de betekening en van de berichten van 6 en 9 november 2018 (zie ook onderdelen 1-2 hiervoor); in dit laatste bericht wordt (nota bene) executie door de deurwaarder in het vooruitzicht gesteld. Goodlife maakte met deze laatste actie dus andermaal duidelijk dat executie (in een later stadium) - hoe dan ook - zou volgen. Menzis heeft de dreiging zijdens Goodlife ook feitelijk zo ervaren. Is hier niet miskend dat deze omstandigheden - ieder voor zich en in samenhang beschouwd - onrechtmatige dreiging met executie opleveren, dan is in het licht van deze omstandigheden zonder nadere maar niet gegeven toelichting ontoereikend gemotiveerd waarom desondanks geen sprake is van onrechtmatige dreiging met executie. De enkele opmerking dat 'dit niet anders wordt' doordat in het bericht van 9 november 2018 wordt gesproken over het executeren van het kortgedingvonnis, is hier niet toereikend.

Uit Pond Oyster, eerder aangehaald, blijkt dat betekening in beginsel executiedreiging oplevert. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn. Dat is hier niet miskend, doordat is geoordeeld dat zich hier een uitzondering voordoet, zie rov. 3.5: ‘tegen deze bijzondere achtergrond’ is geen sprake van executiedreiging. Die bijzondere achtergrond is het gegeven dat Goodlife niet kon executeren, omdat het dictum niet was versterkt met dwangmiddelen. Anders dan de klacht bepleit lijkt het gegeven van het ontbreken van dwangmiddelen hier wel relevant. Ciba Geigy/[…] en Pond Oyster gaan uit van het nakomen onder pressie, onder druk van executie. Zoals besproken zit daar ook een heldere ratio achter. Van executiedreiging kan hier geen sprake zijn, omdat er nog geen executiemiddel was. Menzis heeft dan ook niet gepresteerd om executie af te wenden, maar uit eigen beweging (rov. 3.5). Dat hier ook anders over kan worden geoordeeld, heb ik hiervoor al aangegeven in voetnoot 85.

Het onderdeel klaagt verder nog dat duidelijk is dat Goodlife ‘uiteindelijk’ zou executeren, namelijk in een ‘later stadium’, en dat daarom sprake is van executiedreiging. Mogelijk wordt hier geduid op de eventualiteit dat Goodlife een executiegeschil zou kunnen beginnen en zo dwangmiddelen had kunnen verkrijgen. Maar de klacht licht niet toe aan waar Menzis die stelling in feitelijke instanties heeft ingenomen. Het hof heeft ook niet vastgesteld dat Goodlife op het punt stond dit te doen, of eventueel later zou gaan doen. Overigens is daarbij de vraag of dat wél voldoende zou zijn voor concrete, reële executiedreiging. Dat is uiteindelijk een feitelijke beoordeling, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het is goed te volgen dat in dit geval (geen dwangmiddelen en ook nog geen executiegeschil gestart om die te krijgen) het hof heeft geoordeeld dat géén sprake is van executiedreiging.

Onderdeel 6 richt een voortbouwende klacht tegen de meerbesproken kennelijke ‘eigen afweging’ van Menzis in rov. 3.5 over de risico's die waren verbonden aan het niet naleven van het kortgedingvonnis tegen de achtergrond van het voorgenomen hoger beroep en de te starten bodemprocedure. Deze oordelen bouwen volgens de klacht voort op het oordeel in rov. 3.1-3.5 dat geen sprake is geweest van onrechtmatige dreiging met executie en op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Het hof overweegt in rov. 3.4 immers dat van het geval van onrechtmatige dreiging met executie moet worden onderscheiden het geval dat vrijwillig aan een vonnis wordt voldaan. De klachten in onderdelen 1-5 tasten daarom ook deze oordelen aan over de 'vrijwillige' nakoming door Menzis.

Dit mist naar ik meen feitelijke grondslag, omdat dit aangevallen oordeel mij niet lijkt voort te bouwen op de daaraan voorafgaande oordelen dat er geen sprake is van onrechtmatige executiedreiging. Daar ketst onderdeel 6 op af.

Onderdeel 7 vertrekt vanuit het volgens mij juiste uitgangspunt dat indien en voor zover het arrest anders moet worden gelezen (dan waar onderdeel 6 vanuit gaat) en de afwijzing van Goodlife’s aansprakelijkheid in rov. 3.1-3.5 is gebaseerd op het oordeel dat Menzis vrijwillig is nagekomen. Dan is dat onjuist of ontoereikend gemotiveerd. In de eerste plaats is dan miskend dat een partij (i) die tegen haar wil wordt veroordeeld, en (ii) wier wederpartij op naleving van de veroordeling staat, niet vrijwillig aan die veroordeling voldoet. Het oordeel dat vrijwillig is voldaan, valt althans niet te rijmen met die vaststellingen en is dus onbegrijpelijk. Aan een andersluidende conclusie moeten hoge eisen gesteld worden, temeer nu de enkele voldoening aan een uitspraak geen berusting oplevert en zelfs het niet instellen van hoger beroep respectievelijk het berusten in een uitspraak onvoldoende grond is om aan te nemen dat de veroordeelde vrijwillig voldoet. In de tweede plaats is dat oordeel rechtens onjuist omdat een veroordeelde "aanstonds gehouden [is] tot nakoming van het vonnis". Het stond dus helemaal niet ter vrije bepaling van Menzis of zij uitvoering zou geven aan het kortgedingvonnis. Dat is ook miskend. Indien en voor zover gewicht is toegekend aan de opmerking zijdens Menzis ter zitting dat zij zich zal houden aan het kortgedingvonnis, is dat onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat een partij die bevestigt zich te zullen houden aan wat het recht van haar eist, daarmee nog niet (i) vrijwillig nakomt, of (ii) afstand doet van haar recht op schadevergoeding als achteraf blijkt dat haar wederpartij niet het recht had nakoming van haar te verlangen. Het hof passeert dan bovendien ten onrechte - zonder enige motivering - de essentiële stellingen waarmee Menzis heeft toegelicht dat niet is voldaan aan de criteria voor het aannemen van vrijwillige nakoming c.q. afstand van recht.

De loutere voortbouwklacht van onderdeel 8 behoeft geen afzonderlijke bespreking en deelt het lot van de voorafgaande klachten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G