Art. 81 lid 1 RO. Ontvankelijkheid cassatieberoep. Vernietigbaarheid overeenkomst wegens geestelijke…

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het tussenvonnis in eerste aanleg. Het hof heeft deze samengevat als volgt:

[verweerder] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, onder meer gevorderd [eiser] c.s. te veroordelen om aan de notaris te berichten dat, van het onder deze notaris gedeponeerde bedrag, € 173.000,- vermeerderd met rente aan [verweerder] kan worden doorbetaald en hen te veroordelen, hoofdelijk, tot betaling van dat bedrag.

[eiser] c.s. hebben tot verweer aangevoerd dat de overeenkomst (de pre-auction agreement) door [eiser 1] is gesloten onder invloed van een geestelijke stoornis. Ter adstructie hebben zij een rapport van een GZ-psycholoog overgelegd. Bij tussenvonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank Rotterdam met betrekking tot een ander geschilpunt bewijs opgedragen. Bij eindvonnis van 14 maart 2012 heeft de rechtbank genoemd verweer verworpen en de bovengenoemde vorderingen toegewezen.

[eiser] c.s. zijn bij het gerechtshof Den Haag in hoger beroep gekomen. Zij hebben een rapport overgelegd van de arts-psychotherapeut J.A.H. Koelen, waarin wordt geconcludeerd dat bij [eiser 1] sprake is van een geestelijke stoornis, waarvan zijn gedrag betreffende de aankoop van het pand aan de [a-straat] een uitvloeisel is. Het hof heeft zich niettemin verenigd met het oordeel van de rechtbank en overwogen dat ook het rapport van Koelen onvoldoende bewijs levert van de stelling dat bij [eiser 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van een geestelijke stoornis die een redelijke waardering van de bij die handeling betrokken belangen belette, dan wel dat de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan. Het hof heeft bij arrest van 4 februari 2014 het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is in cassatie verstek verleend.

Bij exploot van dagvaarding, op 6 mei 2014 betekend, hebben [eiser] c.s. te kennen gegeven beroep in cassatie in te stellen en [verweerder] doen dagvaarden tegen een datum waarop de Hoge Raad geen zitting houdt (4 juli 2014) . Het exploot is aan de griffier van de Hoge Raad ter inschrijving aangeboden op 27 juni 2014.

Bij exploot van dagvaarding, op 30 juni 2014 betekend, hebben [eiser] c.s. wederom [verweerder] aangezegd dat zij beroep in cassatie instellen en hem doen dagvaarden tegen een datum waarop de Hoge Raad geen zitting houdt (25 juli 2014). Het exploot is aan de griffier van de Hoge Raad ter inschrijving aangeboden op 4 juli 2014.

Bij exploot van 9 juli 2014 hebben eisers tot cassatie, uitdrukkelijk “onder instandhouding en rectificatie van het exploot van 30 juni 2014 waarin onder meer een zittingsdag was genoemd (25 juli 2014) op welke dag geen zitting werd gehouden in verband met vakantie”, [verweerder] doen dagvaarden om te verschijnen ter zitting van de Hoge Raad van 8 augustus 2014. Het exploot is ter inschrijving aangeboden op 29 juli 2014.

Op 19 september 2014 heeft de Hoge Raad tegen [verweerder] verstek verleend. Daarmee staat vast dat verweerder - uiteindelijk – naar behoren is opgeroepen. De vraag is evenwel of, gelet op de cassatietermijn, [eiser] c.s. in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.

Een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, kan bij exploot, uitgebracht voor de roldatum, worden hersteld (art. 120 lid 1 Rv). Het dagvaarden tegen een niet bestaande rechtsdag is niet een fout die nietigheid van het exploot van dagvaarding met zich meebrengt. Volgens vaste rechtspraak kan deze fout worden hersteld binnen twee weken na de in de oorspronkelijke dagvaarding aangezegde roldatum, met overeenkomstige toepassing van art. 125 lid 5 (voorheen: lid 4) Rv. Het geding blijft in dat geval aanhangig vanaf de dag van de oorspronkelijke dagvaarding (art. 125 lid 1 Rv). Als een herstelexploot in de zin van art. 125 lid 5 Rv wordt aangemerkt: een herstelexploot waarbij de gedaagde, geïntimeerde, of verweerder, onder handhaving van het oorspronkelijke exploot en met inachtneming van de wettelijke minimumtermijn van dagvaarding, wordt opgeroepen tegen een nieuwe dag. Roept ook het herstelexploot weer op tegen een niet bestaande rechtsdag, dan ontbeert het rechtsgevolg. De Hoge Raad heeft in het zo-even genoemde arrest van 10 april 2015 geoordeeld dat het in dat geval mogelijk blijft, door middel van een tweede herstelexploot het in het oorspronkelijke exploot vervatte verzuim op rechtsgeldige wijze te herstellen.

In de onderhavige zaak is het beroep in cassatie ingesteld op 6 mei 2014, waarbij gedaagde is gedagvaard tegen een niet bestaande rechtsdag. Het exploot van 30 juni 2014 is niet geformuleerd als een herstelexploot en ontbeert bovendien rechtsgevolg, omdat dat exploot dagvaardt tegen een niet bestaande rechtsdag. Het exploot van 9 juli 2014 kan weliswaar als een herstelexploot worden beschouwd, maar herstelt uitdrukkelijk alleen het verzuim in het tweede (ongeldige) exploot.

Het is denkbaar - via de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW, in verbinding met 3:59 BW - het exploot van 9 juli 2014 zo uit te leggen dat betrokkene redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat dit exploot het verzuim in de oorspronkelijke cassatiedagvaarding (die van 6 mei 2014) beoogde te herstellen. Toepassing van de wilsvertrouwensleer binnen het procesrecht dient echter met de nodige voorzichtigheid te gebeuren en mag niet leiden tot schade aan de rechten die partijen op grond van het procesrecht toekomen. In verband met de toepassing van de wilsvertrouwensleer op de uitleg van een appeldagvaarding heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 2004 bovendien overwogen dat “in verband met de aard van dat stuk en de belangen van de wederpartij […] strenge eisen [moeten] worden gesteld aan de duidelijkheid van de formulering van het exploot […].” Tegen toepassing van de wilsvertrouwensleer verzet zich in dit geval het gegeven dat het tweede exploot naar vorm noch inhoud een herstelexploot is, niet aangeeft welk verzuim wordt hersteld, en daarom door de – in cassatie niet verschenen - wederpartij als een zelfstandige cassatiedagvaarding kan zijn opgevat. In het derde exploot is een bedoeling tot herstel van het eerste exploot niet kenbaar voor de gedaagde in cassatie. Ik meen om deze reden dat de in deze zaak gemaakte fouten voor risico van [eiser] c.s. dienen te blijven.

Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de bij dagvaarding van 6 mei 2014 aanhangig gemaakte instantie is geëindigd, nu gedaagde bij dat exploot is opgeroepen tegen een niet bestaande rechtsdag en deze fout nooit is hersteld. Voor zover het tweede exploot wordt beschouwd als een nieuwe, zelfstandige cassatiedagvaarding, is het daarbij ingestelde cassatieberoep niet-ontvankelijk, omdat deze dagvaarding is uitgebracht na het verstrijken van de cassatietermijn. Het herstelexploot dat op 9 juli 2014 is uitgebracht mist het beoogde doel. De slotsom is dat [eiser] c.s. niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen. Slechts ten overvloede volgt hierna een korte bespreking van het middel.

De klacht dat het hof het door [eiser] c.s. overgelegde rapport van dr. Koelen uitsluitend met niet-medische argumenten heeft weerlegd, gaat niet op. Tot uitgangspunt kan dienen dat schriftelijke rapporten van door een partij aangewezen deskundigen aan de rechter kunnen worden overgelegd. Een dergelijk rapport heeft dan de betekenis van schriftelijk bewijs. De rechter is vrij in zijn waardering van dat bewijs (art. 152 Rv). In de vakliteratuur is opgemerkt dat ook bij het beoordelen van het door middel van een partijdeskundige geleverde bewijs de zgn. ‘kennisparadox’ geldt. Dit wil zeggen dat de rechter die zelf niet deskundig is op het vakgebied van de ingeschakelde (partij-)deskundige, in het algemeen niet, althans niet in dezelfde mate als het geval is bij het beoordelen van andersoortig bewijsmateriaal, in staat is te beoordelen of het oordeel van de deskundige vakmatig juist is. Het ligt in die situatie voor de hand dat de rechter de bewijsbeslissing motiveert aan de hand van meer algemene maatstaven zoals: relevantie, kwaliteit, consistentie en coherentie van de rapportage van de (partij)deskundige. In de vakliteratuur is de opvatting verdedigd dat het rapport van een door een partij aangewezen deskundige niet a priori minder betrouwbaar is dan het rapport van een door de rechter zelf aangewezen deskundige. Wel zal de rechter bij het beoordelen van rapportage van een partijdeskundige in het bijzonder letten op (eventuele lacunes in) de vraagstelling aan de deskundige en op de door deze gehanteerde onderzoeksmethoden. Daarnaast is – m.b.t. de aan de motivering van de bewijsbeslissing te stellen eisen - van belang of het rapport van de deskundige door (een der) partijen op specifieke punten is betwist.

Voor zover de klacht inhoudt dat het hof een eigen medisch oordeel had moeten geven omtrent het bestaan en de gevolgen van de geestelijke stoornis van [eiser 1], faalt de klacht. Van het hof kan, gelet op de zo-even genoemde normen, niet worden verwacht dat het een eigen medisch oordeel in de plaats zou stellen van het medisch oordeel van deze deskundige. Voor zover het middel (i.h.b. de cassatiedagvaarding onder 7) bedoelt dat het hof zijn afwijkende oordeel had moeten motiveren met behulp van verklaringen van andere, zo nodig door de rechter te benoemen deskundigen, faalt het evenzeer. De beslissing om wel of niet een deskundigenbericht te gelasten is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt (art. 194 lid 1 Rv). Het is ook aan de feitenrechter, te beoordelen of hij voor de waardering van een rapport van een partijdeskundige behoefte heeft aan voorlichting door een door hemzelf benoemde deskundige. In cassatie kan het bewijsoordeel slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Over onbegrijpelijkheden in de motivering van het bewijsoordeel is echter niet geklaagd.

Bij de klacht dat het hof een oordeel had moeten geven over de door [eiser] c.s. in hoger beroep aangevoerde stelling dat de overeenkomst nadelig voor [eiser 1] was, missen [eiser] c.s. belang. In rov. 12 heeft het hof zijn oordeel gegeven over de vraag of er aanleiding is voor het in art. 3:34, lid 1, tweede volzin, BW bedoelde vermoeden, waarbij het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat de overeenkomst nadelig voor hem was. De slotsom is dat, zo de Hoge Raad zou toekomen aan een inhoudelijk oordeel over de klacht, het beroep zou moeten worden verworpen.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.