Art. 80a lid 1 RO. Goederenrecht. Gemeenschap. Erfdienstbaarheid. Kan mede-eigenaar dienend erf zonder andere…

Zaaknr: 17/02372

mr. W.L. Valk

Zitting: 14 juli 2017

Conclusie art. 80a Wet RO inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

1. [verweerder] is samen met [betrokkene 1] eigenaar van een woning en een perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Over onder meer het perceel van [verweerder] c.s. loopt een weg, de [b-straat]. Ten gunste van diverse aan [eiseres] toebehorende percelen en ten laste van het aan [verweerder] c.s. toebehorende perceel is als erfdienstbaarheid een recht van weg gevestigd.

2. (Alleen) [verweerder] heeft bij dagvaarding een kortgedingprocedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 3 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter [eiseres] veroordeeld de erfdienstbaarheid na te leven, in de zin dat niet (langer) van de [b-straat] gebruik zal worden gemaakt met grotere voertuigen dan wat onder de erfdienstbaarheid is toegestaan. Bij arrest van 2 mei 2017 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Tegen dit arrest is tijdig cassatieberoep ingesteld.

3. Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 8, 9 en 10 van ’s hofs arrest. In die overwegingen bespreekt het hof het meest verstrekkende verweer van [eiseres], namelijk dat [verweerder] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij uitsluitend samen met [betrokkene 1] een vordering tegen [eiseres] had kunnen instellen. Tegenover dat verweer had [verweerder] zich beroepen op art. 3:171 BW. Die bepaling is volgens het hof niet van toepassing, omdat [verweerder] niet kenbaar heeft gemaakt dat hij ten behoeve van de gemeenschap procedeert en een uitspraak ten behoeve van de gemeenschap wenst (rechtsoverweging 8). Vervolgens heeft het hof onderzocht of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen [verweerder] en [betrokkene 1]. Nadat het hof het criterium voor het bestaan van een zodanige rechtsverhouding had uiteengezet (rechtsoverweging 9), heeft het geoordeeld dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding in het onderhavige geval geen sprake is en heeft het hof het ontvankelijkheidsverweer van [eiseres] verworpen (rechtsoverweging 10).

4. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat in geval van mede-eigendom unanimiteit tussen de deelgenoten vereist is voor het instellen van een eis in kort geding, op straffe van niet-ontvankelijkheid (cassatiedagvaarding onder 2). Het gaat volgens het middel ‘niet zozeer’ om de ondeelbaarheid van de rechtsverhouding (onder 3). Het punt is juist dat art. 3:170 en 3:171 BW als uitgangspunt hebben dat mede-eigenaren tezamen in rechte optreden en dat zij anders niet-ontvankelijk moeten worden verklaard (onder 4 en 7). Hetgeen de toelichting op het middel overigens nog inhoudt, heeft geen betekenis en/of is (voor een advocaat) zelfs minder gepast.

5. De klachten rechtvaardigen geen behandeling in cassatie omdat zij klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

6. In de eerste plaats verwijst het middel voor de door haar aangehangen rechtsopvatting (namelijk als zou in geval van mede-eigendom voor het instellen van een eis in kort geding unanimiteit tussen de deelgenoten vereist zijn) niet naar enige wettelijke bepaling, rechtspraak of literatuur, terwijl die opvatting ook niet zo vanzelfsprekend is dat een zodanige verwijzing achterwege kon blijven. Daarmee voldoet het middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

7. De bedoelde rechtsopvatting is in de tweede plaats onjuist. Er bestaat geen reden waarom een mede-eigenaar niet zonder de medewerking van de andere mede-eigenaar, al dan niet in kort geding, zou mogen optreden tegen een handelen in strijd met een erfdienstbaarheid. Zelfs gebruikers, dus niet-eigenaars, kunnen zich in beginsel beroepen op de rechten zoals die uit een erfdienstbaarheid voortvloeien, en behoeven om te kunnen optreden niet de medewerking van de eigenaar aan wie zij hun gebruiksrecht ontlenen. Waarom zou dan een mede-eigenaar de medewerking van de andere mede-eigenaar behoeven?

8. Er is zelfs nog een derde reden waarom de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Processuele ondeelbaarheid van een rechtsverhouding, ook als die ondeelbaarheid berust op het bestaan van een gemeenschap, leidt niet (zonder meer) tot niet-ontvankelijkheid, maar heeft tot gevolg dat de rechter op de voet van art. 118 Rv de oproeping van de niet verschenen persoon dient te bevelen. Eerst als de betrokken partij aan dat bevel geen gevolg geeft, leidt dat tot niet-ontvankelijkheid. Als het middel gelijk zóú hebben dat in geval van mede-eigendom alle mede-eigenaren dienen te verschijnen, zou het dus nog steeds niet kunnen slagen. Het middel gaat immers uit van niet-ontvankelijkheid zonder meer.

A-G