Rechtspersonenrecht. Ontslag van bestuurders. Bijeenroeping van algemene vergadering. Tegenstrijdig belang…

In art. 16 van de statuten van Qati (hierna: de statuten) is onder meer het volgende bepaald:

“3. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (…).

(…)

6. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct en indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 3. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, is het bestuur toch bevoegd hieromtrent te besluiten.”

In art. 22 lid 4 van de statuten is het volgende bepaald:

“Andere algemene vergaderingen worden gehouden zo dikwijls daartoe door het bestuur wordt opgeroepen, het bestuur is tot zodanige oproeping verplicht wanneer één of meer vergadergerechtigden, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, aan het bestuur schriftelijk en onder nauwkeurige opgave van de te behandelen onderwerpen het verzoek richten een algemene vergadering bijeen te roepen. Het bestuur treft de nodige maatregelen, opdat de algemene vergadering binnen vier weken na het verzoek kan worden gehouden, tenzij een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet.

Indien het bestuur niet binnen vier weken tot oproeping is overgegaan, zodanig dat de vergadering binnen zes weken na het verzoek kan worden gehouden, zijn de verzoekers zelf tot bijeenroeping bevoegd.”

Op 11 maart 2021 heeft [zoon] de andere bestuurders van Qati uitgenodigd voor een bestuursvergadering. Het verzoek van Green Quality is toen geagendeerd. Die bestuursvergadering is gehouden in de ochtend van 18 maart 2021. Van alle bestuursleden waren alleen [vader en zoon] aanwezig. In de notulen staat het volgende:

“Op 8 maart heeft Green Quality Holding B.V. een verzoek bij het bestuur ingediend voor een oproeping tot een AVA. Het bestuur van QATI heeft kennis genomen van dit verzoek en ook geagendeerd. De aanwezige bestuursleden hebben geen duidelijk beeld van de inhoud en beweegredenen van dit verzoek. [ [betrokkene 1] ] was niet aanwezig om dit verzoek toe te lichten en te onderbouwen. Wij willen de voortgang niet onnodig ophouden en zien mogelijkheden op termijn over te gaan tot oproeping van een AVA. Hiervoor is wel noodzakelijk dat het bestuur op korte termijn schriftelijke toelichting en antwoorden ontvangen op de gestelde vragen en actiepunten die vermeld zijn in dit verslag.”

[eiser] heeft bij dagvaarding van 15 maart 2022 Qati in rechte betrokken in een procedure voor de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank). [eiser] vorderde, samengevat, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

- voor recht verklaart (i) dat de in 2021 genomen ontslagbesluiten aangaande het ontslag van [vader en zoon] als bestuurders van Qati, waaronder in ieder geval die van 18 maart 2021 en 12 augustus 2021, nietig zijn, (ii) dat enig besluit dat ten grondslag ligt aan de uitschrijving van [vader en zoon] als bestuurders van Qati bij de Kamer van Koophandel op 15 december 2021 nietig is en (iii) dat [vader en zoon] niet zijn opgehouden bestuurder te zijn van Qati;

subsidiair:

- voor recht verklaart dat (i) het ontslagbesluit betreffende [vader en zoon] als bestuurders van Qati van 18 maart 2021, (ii) het ontslagbesluit betreffende [vader en zoon] als bestuurders van Qati van 12 augustus 2021 en (iii) enig besluit dat ten grondslag ligt aan de uitschrijving van [vader en zoon] als bestuurders van Qati bij de Kamer van Koophandel op 15 december 2021, is vernietigd;

- althans alle voornoemde (ontslag)besluiten zelf vernietigt;

met (zowel primair als subsidiair) veroordeling van Qati in de proces- en nakosten, met rente.

De rechtbank heeft bij vonnis van 10 mei 2023 (hierna: het vonnis), samengevat, voor recht verklaard dat de op 18 maart 2021 en 12 augustus 2021 genomen ontslagbesluiten nietig zijn en dat [vader en zoon] niet zijn opgehouden bestuurder te zijn van Qati, met veroordeling van Qati in de proceskosten.

In hoger beroep

Het hof heeft in het arrest het vonnis bekrachtigd, Qati veroordeeld in de proceskosten (en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard) en afgewezen wat verder is gevorderd. Voor zover nodig kom ik hierna terug op hetgeen het hof daartoe heeft geoordeeld.

In cassatie

De procesinleiding van Qati vangt aan (op p. 2-10) met inleidende opmerkingen. Daarin lees ik geen klacht, althans niet een klacht die niet ook aan bod komt in het cassatiemiddel (p. 10-26). Dit middel bevat vier onderdelen (1 t/m 4).

Onderdeel 1

Het onderdeel formuleert, samengevat, de volgende klachten.

a. Het bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft geoordeeld dat voornoemd besluit nietig is, en dus niet vernietigbaar, omdat de oproeping voor de desbetreffende algemene vergadering door Green Quality gebrekkig was (want niet juist is verlopen c.q. op de juiste wijze tot stand is gekomen). Zo’n oproeping ziet echter op de totstandkoming van het besluit in kwestie, waardoor voornoemde besluit ingevolge art. 2:15 lid 1, aanhef en onder a BW vernietigbaar is, niet nietig.

b. Voor zover het hof heeft bedoeld te overwegen dat de algemene vergadering van Qati op 18 maart 2021 niet bevoegd was te besluiten tot het ontslag van [vader en zoon] , geldt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Op grond van wet (art. 2:243-244 BW) en statuten (art. 16 lid 2) is de algemene vergadering van Qati bevoegd tot het ontslaan van bestuurders van de vennootschap, dit staat in de procedure ook niet ter discussie.

Behandeling

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest.

In het rechtspersonenrecht wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds het bijeenroepen van een bepaalde vergadering van een orgaan van een rechtspersoon, ook wel de ‘autorisatie’ genoemd, en anderzijds het oproepen van relevante betrokkenen tot die (bijeengeroepen) vergadering, ook wel de ‘convocatie’ genoemd. De bijeenroeping van een vergadering betreft de vaststelling dat de vergadering op een bepaald moment kan worden gehouden. De oproeping betreft de feitelijke uitnodiging aan de daartoe gerechtigde personen om aan de belegde vergadering deel te nemen.

Qati is een besloten vennootschap. De klacht veronderstelt dat het hof in het bestreden oordeel het oog heeft op het oproepen tot een algemene vergadering van Qati in de zin van onder meer art. 2:223 BW (dus de ‘convocatie’), te onderscheiden van het bijeenroepen van een algemene vergadering van Qati in de zin van onder meer art. 2:219 BW (dus de ‘autorisatie’). Deze veronderstelling is onjuist. Met het bestreden oordeel brengt het hof tot uitdrukking waarom, anders dan betoogd door Qati (samengevat in rov. 3.3), Green Quality op 9 maart 2021 niet bevoegd was tot het bijeenroepen van de algemene vergadering van Qati voor 18 maart 2021 via art. 22 lid 4 van de statuten, en het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW die uitkomst niet anders maakt. Dit blijkt genoegzaam uit het bestreden oordeel, al rept het hof daarin ook wel van “oproeping”. Ik wijs in het bijzonder op rov. 2.8 en rov. 3.5, naast de feitenvaststelling in rov. 2.6 (zie onder 1.6 hiervoor, dit spreekt voor zich).

Het hof laat zich in het bestreden oordeel evenmin erover uit, anders dan de klacht verder veronderstelt, of de rechtbank bij de in rov. 3.2 samengevatte beslissing terecht redeneert vanuit nietigheid (art. 2:14 BW), niet vernietigbaarheid (art. 2:15 BW), van het ontslagbesluit van de algemene vergadering van Qati op 18 maart 2021. Blijkens ’s hofs uiteenzetting in rov. 3.3, gevolgd door rov. 3.4-3.7, is die vraag niet door Qati aan de orde gesteld in haar grief tegen die beslissing van de rechtbank. Op zo’n vraag respondeert het hof dan ook niet in het bestreden oordeel. Dit wordt niet anders door rov. 3.5, eerste en tweede zin (“Ook dan moet het verweer falen. Het hof schaart zich achter de verwerping ervan door de rechtbank en de daarbij gegeven motivering”). Dit slaat hooguit terug op rov. 3.3, waaruit dus blijkt dat volgens het hof voornoemde vraag niet voorligt bij de te beoordelen grief van Qati. Ook daarmee zegt het hof derhalve niets over voornoemde vraag.

Zou de klacht wel voor ogen hebben wat het hof doet in het bestreden oordeel zoals bedoeld onder 3.5.3 hiervoor, én daarover klagen, dan loopt de klacht nog steeds reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest, gelet op 3.5.4 hiervoor.

Ook zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest.

Met het bestreden oordeel brengt het hof immers niet tot uitdrukking dat de algemene vergadering van Qati niet het tot ontslag van bestuurders van de vennootschap bevoegde orgaan van Qati is. Uit de bespreking van klacht a volgt reeds dat het in het bestreden oordeel om iets anders draait.

Daarbij zij nog bedacht dat, waar het gaat om bijeenroeping van en oproeping tot een algemene vergadering, met ‘algemene vergadering’ niet wordt gedoeld op het vennootschappelijke orgaan waaraan bepaalde bevoegdheden toekomen, maar op de bijeenkomst van dit orgaan, oftewel: op de aandeelhoudersvergadering. Zie ook onder 1.6 en 3.5.2 hiervoor. Daaraan ziet het hof niet voorbij in het arrest.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2

Subonderdeel 2a bestrijdt als niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd de volgende passage in rov. 3.16 van het arrest:

“Deze in artikel 2:239 lid 6 BW en artikel 22 lid 4 van de statuten beschreven gedragsnorm richt zich tot de betrokken bestuurders: zij dienen zich bij een tegenstrijdig belang te onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Daarop ziet de klacht niet, nu die alleen inzoomt op de oproeping voor een vergadering die aan die beraadslaging en besluitvorming voorafgaat.”

Daartoe voert het subonderdeel, samengevat, de volgende klachten aan.

a. Art. 2:239 lid 6 BW en art. 22 lid 4 van de statuten zien op verschillende situaties en bevoegdheden van verschillende actoren. De in art. 2:239 lid 6 BW genoemde afwijking staat in art. 16 lid 6 van de statuten. Beide bepalingen zien op de bestuursvergadering en regelen wat heeft te gelden in geval van een tegenstrijdig belang. Art. 22 lid 4 van de statuten ziet op een andere situatie, namelijk die waarin het bestuur niet binnen vier weken overgaat tot de verzochte oproep, en richt zich tot de aandeelhouders. Wat het hof hier heeft overwogen, is niet geregeld in en sluit niet aan op dit art. 22 lid 4.

b. De door Qati geformuleerde grief ziet wel degelijk op de bestuursvergadering (niet op de algemene vergadering).

Behandeling

Zij strandt reeds op een gebrek aan belang.

Het staat buiten twijfel dat hier sprake is van een kennelijke verschrijving in het arrest: het hof bedoelt in het bestreden oordeel art. 16 lid 6 van de statuten, niet art. 22 lid 4 daarvan.

In het bestreden oordeel gaat het immers om de daarin bedoelde gedragsnorm/regel. Die is evident wel te vinden in dit art. 16 lid 6 (geciteerd in rov. 2.4), niet in dit art. 22 lid 4 (geciteerd in rov. 2.5).

Het citaat in rov. 2.4 uit dit art. 16 lid 6 zou trouwens ook zinledig zijn als het hof in het bestreden oordeel niet deze bepaling had bedoeld, want elders in het arrest verwijst het hof niet naar deze bepaling.

Zij voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

De klacht rept van “de door Qati geformuleerde grief”, maar laat onvermeld om welke grief (of grieven) het dan zou gaan. Evenmin wordt daarbij verwezen naar enige vindplaats in gedingstukken van Qati in hoger beroep. Het is, althans voor mij, niet zonder meer duidelijk op welke stelling (of stellingen) van Qati de klacht hier nou precies het oog heeft.

Voor zover het slot van het subonderdeel hierbij moet worden betrokken, valt niet in te zien hoe de verwijzingen aldaar hier relevant kunnen zijn. Op de desbetreffende vindplaatsen gaat het immers louter om het besluit van de algemene vergadering van Qati van 18 maart 2021 (waarop het bestreden oordeel niet ziet), niet om de besluiten van de algemene vergadering van Qati van 12 augustus 2021 (waarop het bestreden oordeel wel ziet).

Bovendien mist de klacht feitelijke grondslag in het arrest.

Zoals mede bevestiging vindt in de laatste zin van rov. 3.16, gaat het hof in het bestreden oordeel ervan uit dat de daarin bedoelde gedragsnorm/regel (als vervat in art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten) niet ook ziet op besluitvorming door het bestuur van Qati tot het al dan niet bijeenroepen van een algemene vergadering van Qati. De reden daarvoor vindt het hof in art. 22 lid 4, laatste zin van de statuten: dit biedt al een remedie voor de situatie waarin het bestuur van Qati, om welke reden dan ook, niet tot zo’n bijeenroeping overgaat. Van die remedie heeft de holding van [betrokkene 1] juist gebruik willen maken.

Hieruit volgt waarom het hof in rov. 3.16 meent dat de daarin bedoelde “klacht” van Qati niet opgaat: deze “klacht” betreft weliswaar voornoemde besluitvorming, dus de bestuursvergadering (niet de algemene vergadering), maar op de desbetreffende beslissing (bestuursvergadering) is de in art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten vervatte gedragsnorm/regel niet van toepassing. Kort en goed: doordat deze “klacht” alleen inzoomt op deze beslissing, ziet zij niet op deze gedragsnorm/regel. “Daarop strandt het verweer van Qati al”, aldus het hof in rov. 3.16 (onder verwijzing naar rov. 3.14). Overigens blijkt ook uit rov. 3.17-3.18 dat het hof ervan uitgaat dat deze “klacht” deze beslissing betreft.

Subonderdeel 2b bestrijdt de volgende passage in rov. 3.16 van het arrest:

“Voor de situatie dat het bestuur - om welke reden dan ook - niet tot een dergelijke oproeping overgaat, voorzien de statuten in de remedie waarvan de holding van [betrokkene 1] juist gebruik heeft willen maken: het als aandeelhouder overgaan tot een dergelijke oproeping.”

Het subonderdeel formuleert hiertegen, samengevat, de volgende klachten.

a. Dit oordeel is niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. De bevoegdheid van de aandeelhouder in art. 22 lid 4, laatste zin van de statuten laat immers onverlet dat de (niet-geconflicteerde) bestuurder in geval van tegenstrijdig belang (art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten) de bevoegdheid heeft (zelfstandig) namens het bestuur een besluit te nemen.

b. Voor zover het hof hiermee zou hebben bedoeld dat het bestuur niet bevoegd zou zijn om een algemene vergadering bijeen te roepen en/of op te roepen, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. Ter onderbouwing hiervan verwijst de klacht naar onderdeel 3.

Behandeling

Met het bestreden oordeel brengt het hof tot uitdrukking dat in een geval zoals hier aan de orde, de in art. 22 lid 4, laatste zin van de statuten vervatte regel de in art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten vervatte gedragsnorm/regel opzij zet. Oftewel, hier gaat een bijzondere regel voor een algemene: een toepassing dus van ‘lex specialis derogat legi generali’. Zie ook onder 3.13.5 hiervoor.

Daarbij zij bedacht, en dit betrekt het hof in onder meer rov. 3.14 en 3.16 van het arrest, dat het hier gaat om [betrokkene 1] (in persoon, althans via diens holding) als drijvende kracht achter de onderhavige poging tot ontslag van [vader en zoon] als bestuurders van Qati. [betrokkene 1] is dan niet alleen bestuurder van Qati, maar ook (via Green Quality) aandeelhouder.

Wat hiervan verder zij: de klacht adresseert deze redenering van het hof niet, laat staan zodanig dat zonder meer valt in te zien dat het bestreden oordeel van het hof niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Dat de klacht een bres zou slaan in het bestreden oordeel valt derhalve niet in te zien.

Overigens: blijkens rov. 3.18, die in cassatie zonder vrucht wordt bestreden, is volgens het hof ter zake geen sprake van een tegenstrijdig belang bij [vader en zoon] zoals bedoeld in art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten, zodat de in die bepalingen vervatte gedragsnorm/regel hier hoe dan ook toepassing mist.

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest.

Het hof bedoelt met het bestreden oordeel immers niet dat het bestuur van Qati onbevoegd is een algemene vergadering bijeen te roepen en/of op te roepen. Het vertrekpunt in dit oordeel is dat het bestuur niet is overgegaan tot zo’n bijeenroeping, wat impliceert dat het bestuur dit wel had kunnen doen. Zie nader de bespreking van klacht a.

Ik zie aanleiding nu eerst in te gaan op subonderdeel 2e. Daarin lees ik, samengevat, de volgende klachten.

a. Het hof heeft in rov. 3.15-3.18 van het arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 2:239 lid 6 BW, in het bijzonder het te hanteren toetsingskader bij beantwoording van de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang. Want het hof heeft niet, althans niet uitdrukkelijk, getoetst of in redelijkheid kan worden betwijfeld dat [vader en zoon] zich als bestuurders van Qati bij hun handelen uitsluitend door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming laten leiden.

b. Het hof heeft in rov. 3.18 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door daarin te miskennen dat niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat in het concrete geval ook daadwerkelijk sprake is van tegenstrijdig belang, maar enkel dat het zo zou kunnen zijn.

Behandeling

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest.

Het is duidelijk dat het hof, mede gelet op diens herhaaldelijke verwijzing in rov. 3.15 naar het […]-arrest, kenbaar voor ogen heeft dat het belang van Qati (inclusief de met haar verbonden onderneming) ook hier fungeert als het centraal staande richtsnoer voor [vader en zoon] als haar bestuurders.

Dit vindt bevestiging in rov. 3.16, waar het hof de verbinding legt met art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten, welke bepalingen draaien om dat vennootschapsbelang (“Deze” in die bepalingen “beschreven gedragsnorm richt zich tot de betrokken bestuurders”, etc.). Dit vindt verder bevestiging in rov. 3.17, waarbij het hof gericht verwijst naar een Hoge Raad-arrest uit 2011 in de lijn van het […]-arrest (ook inzake art. 2:256 (oud) BW). Dit is ook juist.

Hieraan doet niet af, anders dan de klacht wil, dat het hof in rov. 3.15 bij de verwijzing naar het Duplicado-arrest kortweg schrijft: “(…), en dat zij bij hun handelen zich met name zouden laten leiden door hun persoonlijk belang”. Dit laat immers onverlet dat het hof daarmee doelt op de aldaar door de Hoge Raad benoemde strekking (van art. 2:256 (oud) BW), te weten “te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen”. Dit geldt dan ook voor rov. 3.18, waarin het hof mede terugvalt op die verwijzing.

Dat rov. 3.15 in het licht van Hoge Raad-precedenten zoals het […]-arrest niet superstrak is geformuleerd, mag zo zijn. Dit laat het voorgaande onverlet, en moet bovendien worden bezien in het licht van 3.21 hiervoor.

De klacht onderkent ook wel - en dat siert de steller van het middel - dat de daarin voorgestane lezing van het arrest “een onwelwillende” is.

Zij leidt uit een Hoge Raad-arrest uit 2023 af dat niet aannemelijk hoeft te worden gemaakt dat in het concrete geval ook daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdig belang, maar enkel dat het zo zou kunnen zijn.

Dit oogt nogal vrijblijvend. Ik lees zoiets niet in dit Hoge Raad-arrest, inzake art. 2:256 (oud) BW. Integendeel: het is “niet aanvaardbaar” dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze zoals even daarvoor door de Hoge Raad is omschreven.

Kortom: “een tegenstrijdig belang bestaat” in dit verband als “de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld”, etc. En de vraag of dit laatste zo is, “kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval”. Dat “[h]et moet gaan om (voldoende geadstrueerde) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest”, etc., past hierbij en laat onverlet dat het per saldo erom gaat of “een tegenstrijdig belang bestaat”. Niet kan worden volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep aldus wordt geconcretiseerd.

Dit laat zich zo samenvatten dat een tegenstrijdig belang van een bestuurder eerst kan worden aangenomen indien deze functionaris van de vennootschap in de gegeven omstandigheden aanwijsbaar te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen, waaronder het vennootschapsbelang, dat in redelijkheid kan worden betwijfeld (dus objectief) of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het vennootschapsbelang, zoals een neutrale beslisser (of: een integer en onbevooroordeeld bestuurder) zou doen. Dán is er een reëel, concreet risico op verstoring van het beoordelingsvermogen van de betrokken bestuurder door dat belangenconflict ten nadele van het vennootschapsbelang, oftewel op belangenvermenging door de bestuurder ten nadele van de vennootschap. En dit is hier het springende punt: vereist is dus ook weer niet dat de bestuurder dat met het vennootschapsbelang onverenigbare belang zál laten prevaleren, dus dat sprake zál zijn van belangenvermenging door hem ten nadele van de vennootschap. Van zo’n reëel, concreet risico op belangenvermenging door de bestuurder ten nadele van de vennootschap kan naar de aard ook sprake zijn als deze functionaris de overtuiging is toegedaan (dus subjectief) dat hij ondanks het belangenconflict bij zijn taakvervulling onverkort voorrang zal geven aan het vennootschapsbelang, en aldus zuivere intenties heeft. Op dit laatste komt het hier niet aan, want “human nature may incline even one acting in subjective good faith to rationalize as right that which is merely personally beneficial”. Anders gezegd: dat de bestuurder die voorrang wil geven, betekent nog niet dat hij ook in staat is dit metterdaad te doen, dus evenmin dat dan dat risico op belangenvermenging door de bestuurder ten nadele van de vennootschap van tafel is. Zodoende heeft het recht hier oog voor de condition humaine, oftewel het menselijk tekort. Daarbij zij nog bedacht, en past ook, dat de enkele aanwezigheid van een tegenstrijdig belang niet iets is waarvan de bestuurder een verwijt treft.

Onder de vigeur van art. 2:239 lid 6 BW geldt m.i. niet iets anders.

M.i. miskent het hof dit een en ander niet in het arrest, ook niet in de passage (in rov. 3.18) die de klacht op de korrel heeft.

Subonderdeel 2d bestrijdt rov. 3.18 van het arrest als niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof is voorbijgegaan aan bepaalde stellingen van Qati die het subonderdeel weergeeft onder (i) t/m (viii). Die stellingen zijn essentieel, aldus het subonderdeel, nu die niet tot een ander oordeel kunnen leiden dan dat een tegenstrijdig belang wel degelijk aanwezig was.

Behandeling

Het oordeel in rov. 3.18 van het arrest komt erop neer dat volgens het hof “ook in dit hoger beroep” Qati onvoldoende heeft onderbouwd dat [vader en zoon] op het onderhavige punt als haar bestuurders een tegenstrijdig belang hadden in de zin van art. 2:239 lid 6 BW en art. 16 lid 6 van de statuten. Ik lees dit als een eigenstandig oordeel van het hof, dat los staat van diens oordeel in rov. 3.17.

M.i. heeft het hof dit een en ander voor ogen in rov. 3.18 (in verbinding met rov. 3.14).

Verder meen ik, met het hof in rov. 3.18 (in verbinding met rov. 3.14), dat het bij deze stellingname van Qati duidelijk niet gaat om de vereiste (voldoende geadstrueerde) omstandigheden waaruit volgt dat [vader en zoon] op het onderhavige punt als bestuurders van Qati niet in staat konden worden geacht het belang van Qati (inclusief de met haar verbonden onderneming) met de vereiste objectiviteit en integriteit te behartigen, oftewel dat ter zake bij hen een tegenstrijdig belang bestond. Zie ook onder 3.23.4-3.23.6 hiervoor. Anders gezegd: deze door Qati gestelde omstandigheden rechtvaardigen duidelijk niet de conclusie (dat [betrokkene 1] als bestuurder van Qati ervan mocht uitgaan) dat ter zake bij [vader en zoon] een tegenstrijdig belang bestond, zodat [vader en zoon] aan de beslissing van het bestuur van Qati een algemene vergadering uit te schrijven niet konden deelnemen en (dus) [betrokkene 1] die bevoegdheid, als enig overgebleven bestuurder van Qati, zelfstandig toekwam.

Het mag zo zijn dat [vader en zoon] een persoonlijk belang hadden bij de ontslagkwestie (het ging immers om hun ontslag als bestuurders van Qati), daarmee is nog niet gezegd dat dit persoonlijke belang, of meer precies hun eerder kenbaar gemaakte weigering met een dergelijk ontslag in te stemmen, conflicteerde met dat belang van Qati, laat staan dat vanwege die weigering sprake was van zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kon worden betwijfeld dat [vader en zoon] zich op het voornoemde punt uitsluitend zouden laten leiden door dat belang van Qati. Waarom zo’n belangenconflict wel kon worden aangenomen, heeft Qati ook in hoger beroep met die stellingname - in wezen een doelredenering - niet concreet gemaakt, evenmin via de verwijzing naar “overige trainerende acties van [vader en zoon] ” Bij het voorgaande zij nog bedacht dat [vader en zoon] beiden via hun persoonlijke holdings aandelen hielden in Qati, wat indiceert dat zij gebaat waren bij het bevorderen van het bestendige succes van de met Qati verbonden onderneming, hetgeen in de regel vooral dat belang van Qati bepaalt., Dat het [vader en zoon] bij die weigering te doen zou zijn geweest om iets anders dan dat belang van Qati, zoals behoud van bezoldiging als bestuurder, is door haar ook niet aangevoerd.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien dat het hof het bestreden oordeel nog weer nader had moeten motiveren.

Hierop stuit de klacht af.

Tot slot subonderdeel 2c, dat zich keert tegen rov. 3.17 van het arrest.

Behandeling

Het subonderdeel is gekant tegen de in het citaat onderstreepte passage.

Ook als dit oordeel blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd zou zijn, zoals het subonderdeel vanuit diverse invalshoeken aanvoert, geldt dat Qati het vereiste belang bij het subonderdeel mist. ’s Hofs verwerping van het in rov. 3.14 samengevatte betoog van Qati wordt in de opzet van het arrest immers zelfstandig gedragen door rov. 3.15-3.16 en 3.18, welke oordelen in cassatie zonder vrucht worden bestreden.

Iets anders is dat die andere bestuurder(s), die dan bevoegd is/zijn te beslissen of de betrokken bestuurder(s) daadwerkelijk een tegenstrijdig belang heeft/hebben (en daarom niet behoort/behoren deel te nemen aan de beraadslaging en besluitvorming over het desbetreffende onderwerp), voor een bevestigende beantwoording van die vraag wel moet(en) kunnen laten zien dat in de gegeven omstandigheden de betrokken bestuurder(s) te maken heeft/hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij/zij zich bij zijn/hun handelen uitsluitend laat/laten leiden door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Anders is immers geen sprake van zo’n tegenstrijdig belang. Dat het moet gaan om ‘zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld’, etc., en wel in de gegeven omstandigheden, resulteert in een objectivering van de aan te leggen maatstaf met een zekere drempel, maar laat daarbij in twijfelgevallen enige speling: juist daar is het trekken van scherpe grenzen lastig. Zie ook onder 3.23.4-3.23.6 hiervoor.

Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. Volgens chroniqueur De Kluiver geldt voor “het leerstuk van het ‘tegenstrijdig belang’ dat” dit “inmiddels ook in de visie van de Hoge Raad blijkbaar tot een vergaande uitsluiting van bestuurders en commissarissen moet leiden als er ook maar enige twijfel is dat een beslissing of transactie ook voor hen een voordeel of nadeel zou kunnen impliceren”. Volgens hem is hier sprake “van ‘twijfel’ als centrale toetssteen”. Hij doelt daarmee op voornoemde Hoge Raad-beschikking. Ik lees die beschikking dus anders. Evenmin zie ik dat het bij de daarin door de Hoge Raad voorgestane benadering draait om “‘twijfel’ aan de zuiverheid van de intenties”, of dat daarin “‘tegenstrijdig belang’ (…) tot een morele categorie wordt gemaakt”. Zie mede onder 3.23.4-3.23.6 en 3.27.4-3.27.5 hiervoor.

Het subonderdeel behoeft, gezien het voorgaande, geen verdere bespreking.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

Dit onderdeel is, kennelijk, gericht tegen rov. 3.15-3.18 (en 3.1) van het arrest. Ik zie, samengevat, de volgende klachten.

a. In het bestreden oordeel ligt besloten ’s hofs (impliciete) oordeel dat een besluit van de algemene vergadering van een besloten vennootschap nietig is indien, in de woorden van de klacht, “het bestuursbesluit tot bijeenroeping en de daaropvolgende oproeping tot stand is gekomen wegens de onterechte uitsluiting van een of meerdere bestuurders vanwege een vermeend tegenstrijdig belang”. Dit geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, want een dergelijk besluit is dan vernietigbaar (art. 2:15 lid 1, aanhef en onder a BW).

b. Het gebrek dat zou kleven aan het ontslagbesluit is niet dat het besluit tot bijeenroeping van en oproeping voor de algemene vergadering van Qati van 12 augustus 2021 door een onbevoegd vennootschapsorgaan is genomen; immers, het bestuur van Qati is hiertoe op grond van de wet (art. 2:219 BW) en de statuten (art. 22 lid 4) bevoegd. Voor zover het hof in het bestreden oordeel heeft bedoeld dat het bestuur van Qati niet bevoegd was om een algemene vergadering bijeen te roepen en vervolgens op te roepen, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd.

c. Het hof heeft miskend dat [eiser] enkel heeft gevorderd dat het ontslagbesluit van de algemene vergadering van Qati van 12 augustus 2021 nietig is, of vernietigd wordt. Er is niet tevens gevorderd dat het besluit van het bestuur van Qati van 31 juli 2021 tot bijeenroeping van de algemene vergadering nietig is, of vernietigd wordt. Derhalve hadden de rechtbank en het hof moeten uitgaan van een rechtsgeldig besluit tot bijeenroeping van de algemene vergadering, mede nu de vervaltermijn voor het instellen van een vernietigingsvordering (art. 2:15 lid 5 BW) reeds verliep op 12 augustus 2022. Indien als uitgangspunt wordt genomen dat dat besluit van 31 juli 2021 op “12 augustus 2021” onaantastbaar is geworden, kan dat besluit van 12 augustus 2021 niet worden vernietigd wegens een gebrek in de totstandkoming van dat besluit. Dit omdat dit gebrek dan niet langer bestaat, nu dat besluit van 31 juli 2021 onaantastbaar is geworden en evenmin nietig kan worden verklaard op diezelfde grond.

Behandeling

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest.

Een (algemeen) oordeel zoals voorgestaan door de klacht geeft het hof niet in rov. 3.15-3.18 (en 3.1) of elders in het arrest. Daartoe bestond ook geen reden voor het hof.

In rov. 4.13 van het vonnis concludeert de rechtbank, onder verwijzing naar rov. 4.6 (inzake “de tijdens de vergadering van 18 maart 2021 genomen ontslagbesluiten”), dat ook de tijdens de algemene vergadering van Qati van 12 augustus 2021 genomen besluiten nietig zijn (art. 2:14 BW). In het dictum (rov. 5.1) verklaart de rechtbank dit voor recht, aldus “dat de op 18 maart 2021 en 12 augustus 2021 genomen ontslagbesluiten nietig zijn en dat [vader en zoon] niet zijn opgehouden bestuurder te zijn van Qati; (…)”.

Voor zover de rechtbank dit relateert aan het handelen van [betrokkene 1] als bestuurder van Qati op 31 juli 2021, strekkende tot bijeenroeping van een algemene vergadering van Qati voor 12 augustus 2021, zijn haar overwegingen te vinden in rov. 4.9-4.11 van het vonnis. Die overwegingen komen erop neer dat [betrokkene 1] , die hier in genoemde hoedanigheid alleen optrad, niet de daartoe vereiste wettelijke of statutaire bevoegdheid had, zodat het desbetreffende besluit van het bestuur van Qati van 31 juli 2021 nietig is.,

In grief III heeft Qati zich vanuit diverse invalshoeken gekeerd tegen rov. 4.9-4.11 van het vonnis. Daarop respondeert het hof in rov. 3.12-3.18. Zoals ook blijkt uit die overwegingen van het hof, heeft Qati met die grief - of elders in de memorie van grieven - niet de vraag aan de orde gesteld of de rechtbank wat betreft dat besluit van 31 juli 2021 had moeten uitgaan van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid, noch of de rechtbank wat betreft die besluiten van 12 augustus 2021 had moeten uitgaan van vernietigbaarheid in plaats van nietigheid. Evenmin heeft Qati in die grief - of elders in de memorie van grieven - de vraag aan de orde gesteld of de rechtbank wat betreft dat besluit van 31 juli 2021 überhaupt kon uitgaan van iets anders (nietigheid of vernietigbaarheid) dan geldigheid. Over zo’n vraag laat het hof zich dan ook niet uit, het beperkt zich in het bestreden oordeel tot hetgeen Qati in grief III heeft aangevoerd tegen rov. 4.9-4.11 van het vonnis.

Ook zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest.

Het gaat het hof in het bestreden oordeel niet erom, anders dan de klacht veronderstelt, dat een ander orgaan van Qati dan haar bestuur op grond van wet en statuten bevoegd zou zijn tot het nemen van een besluit tot bijeenroeping van (en oproeping voor) de algemene vergadering van Qati voor 12 augustus 2021. Het hof oordeelt daarin dus ook niet in weerwil van de in art. 2:219 BW en art. 22 lid 4 van de statuten bedoelde bevoegdheid van het bestuur van de vennootschap.

Zie ook onder 3.18-3.18.2 hiervoor inzake klacht b in subonderdeel 2b.

Zij boekt evenmin succes.

Zoals gezegd: blijkens rov. 4.9-4.11 van het vonnis heeft de rechtbank het in de klacht bedoelde besluit van het bestuur van Qati van 31 juli 2021 aangemerkt als nietig (art 2:14 BW). Zie onder 3.31.4 hiervoor. Over dit oordeel van de rechtbank kan Qati in cassatie niet klagen, Qati kon daartegen wel grieven in hoger beroep. Voor zover Qati in hoger beroep heeft gegriefd tegen rov. 4.9-4.11 van het vonnis, respondeert het hof daarop in rov. 3.12-3.18 van het arrest. Daartoe behoren dus niet de onder 3.31.5 hiervoor bedoelde vragen.

Tegen deze achtergrond geldt dat, nu grief III van Qati voor zover gericht tegen rov. 4.9-4.11 van het vonnis volgens het hof in rov. 3.12-3.18 doel mist, en zelfs geen enkele van de door Qati tegen het vonnis aangevoerde bezwaren doel treft (zie ‘s hofs slotsom in rov. 3.22), er voor het hof eenvoudigweg geen grond is om bij dat besluit van 31 juli 2021 uit te gaan van iets anders dan de door de rechtbank in het vonnis vastgestelde nietigheid ervan (zoals van een rechtsgeldig besluit tot bijeenroeping van een algemene vergadering van Qati voor 12 augustus 2021).

De in art. 2:15 lid 5 BW bedoelde vervaltermijn maakt dit niet anders, reeds omdat die vervaltermijn enkel betrekking heeft op een vernietigbaar besluit, niet op een nietig besluit (art. 2:14 BW) zoals hier aan de orde.

Met het voorgaande ontvalt al de bodem aan de klacht. Zij behoeft geen verdere bespreking.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

Dit onderdeel is in het bijzonder gericht tegen rov. 3.20 van het arrest. Ik zie, samengevat, de volgende klachten.

a. Na een samenvatting van rov. 3.20 voert het onderdeel aan dat het hof daarin heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid niet snel mag worden aangemerkt als bron van verbintenissen, althans dat niet snel uit de redelijkheid en billijkheid een verplichting mag worden afgeleid om een verzoek te doen aan het bestuur tot uitschrijving van een aandeelhoudersvergadering waarop het ontslag van bestuurders wordt geagendeerd.

b. Als het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van door Qati aangevoerde (en door [eiser] niet bestreden) essentiële omstandigheden, in de klacht weergegeven onder (i) t/m (v).

c. Het oordeel van het hof “over de uit de redelijkheid en billijkheid ontsproten verplichting voor Qati [bedoeld zal zijn Green Quality, A-G] om medio 2021 opnieuw een verzoek te doen”, etc., is niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd waar het hof, eveneens in rov. 3.20, overweegt: “Het enkele feit dat ooit eerder een dergelijke oproep is gedaan waaraan geen gevolg is gegeven, maakt niet dat die verplichting vervolgens nooit meer geldt”. Dit stelde Qati namelijk niet. Bovendien droeg Qati, zoals uiteengezet bij klacht b, aanmerkelijk meer omstandigheden aan dan de enkele eerdere oproep (en dan het hof vervolgens in rov. 3.20 betrekt).

d. Het hof laat in het oordeel “dat onder de gegeven omstandigheden de redelijkheid en billijkheid zou meebrengen dat medio 2021 een verzoek had moeten worden gedaan”, etc., bepaald handelen van [vader en zoon] (“ [eiser] ”), weergegeven in nr. 3.35 van de procesinleiding, ten onrechte buiten beschouwing. Daarom is het oordeel niet begrijpelijk.

Behandeling

Het hof doelt in het bestreden oordeel, in navolging van de rechtbank, op hetgeen in dit geval wordt gevorderd door de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 2:8 lid 1 BW.

Zet ik die observaties van Timmerman af tegen hetgeen het hof (uitvoerig gemotiveerd) doet in het bestreden oordeel, dan moet de conclusie luiden dat de klacht doel mist. Kort en goed: met dit sterk contextuele oordeel, dat aanspreekt, miskent het hof de werking van art. 2:8 lid 1 BW in dit geval niet. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Ook zij biedt Qati geen soelaas.

In het bestreden oordeel respondeert het hof op grief III van Qati, voor zover gericht tegen rov. 4.9 en 4.12-4.13 van het vonnis. Die grief bevat alleen pijlen gericht op rov. 4.12 van het vonnis. Het hof vat die pijlen samen in rov. 3.19. Daarover wordt niet geklaagd.

Voor zover bij die pijlen is verwezen naar “de omstandigheden zoals geschetst in grief 2”, gaat het, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, om de omstandigheden die Qati direct daarvóór nog eens heeft uitgelicht bij die pijlen, wat het hof dus bestrijkt in rov. 3.19.

De klacht bevat onder (i) t/m (v) geen enkele stelling van Qati met een vindplaats in haar grief III, enkel stellingen met vindplaatsen elders in haar gedingstukken in feitelijke instanties (behoudens stelling (i), die bevat geen vindplaats).

Voor zover de stellingen (i) t/m (v) deel uitmaken van die pijlen, betrekt het hof deze dus in het bestreden oordeel. Waarom het hof dit op niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerde wijze zou doen, althans dat oordeel nog weer nader had moeten motiveren, zet de klacht niet uiteen en valt overigens ook niet in te zien.

Voor zover de stellingen (i) t/m (v) geen deel uitmaken van die pijlen, betrekt het hof deze dus niet in het bestreden oordeel, wat evenwel niet onbegrijpelijk is. Ook dienaangaande doet de klacht trouwens geen poging uiteen te zetten waarom dit dan anders zou zijn.

Hierop stuit de klacht reeds af. Zij behoeft geen verdere bespreking.

Het is juist dat het hof in rov. 3.20 overweegt dat “[h]et enkele feit dat ooit eerder een dergelijke oproep is gedaan waaraan geen gevolg is gegeven, [niet] maakt dat die verplichting vervolgens nooit meer geldt”. Anders dan de klacht veronderstelt, zegt het hof niet dat Qati dit heeft gesteld. Deze overweging is een onderdeel van ’s hofs bredere uiteenzetting in rov. 3.20. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag in het arrest.

Voor het overige bouwt de klacht voort op klacht b, die dus faalt. Daarmee deelt in zoverre de klacht dit lot. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Hiervoor geldt overeenkomstig hetgeen ik uiteenzette bij de bespreking van klacht b. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 4 faalt.

Slotsom