Overheidsprivaatrecht. Mededeling door bestuursorgaan van positieve fictieve beschikking als bedoeld in art…

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [eiser] is eigenaar van het rijksmonument [het pand] (hierna: het pand).

(ii) Op 6 juni 2016 heeft [eiser] een omgevingsvergunning aangevraagd voor de renovatie van het pand en het vellen van houtopstand, waaronder een taxusboom die toen nog in de tuin van het pand stond.

(iii) Bij brief van 4 juli 2016 heeft de gemeente aan [eiser] geschreven dat de aanvraag wordt behandeld volgens de uitgebreide voorbereidingsprocedure, waarvoor een standaard beslistermijn van 26 weken geldt.

(iv) Bij brief van 12 december 2016 heeft de gemeente [eiser] verzocht om een aangepaste aanvraag in te dienen waaruit blijkt dat de monumentale taxusboom niet wordt gekapt, omdat anders de vergunning niet kan worden verleend. In de brief staat ook dat de wettelijke beslistermijn wordt onderbroken tot de dag waarop de ontbrekende gegevens zijn ontvangen.

(v) Op 20 januari 2017 heeft [eiser] een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het verplanten van de taxus naar een andere plaats in de tuin.

(vi) Bij brief van 13 februari 2017 heeft de gemeente [eiser] verzocht om aanvulling van deze vergunningaanvraag voor het verplanten van de taxusboom, uiterlijk op 13 maart 2017, met de volgende gegevens: een boomeffectanalyse, een verplantbaarheidsonderzoek, een plan van aanpak voor het verplanten, gegevens over de nieuwe groeiplaats, een uitgewerkt plan voor het daadwerkelijk verplanten en gegevens over de nazorg van de taxus. Verder wordt vermeld dat de wettelijke beslistermijn wordt onderbroken omdat de aanvraag niet compleet is en dat de beslistermijn weer verder gaat lopen op de dag waarop de gevraagde gegevens zijn ontvangen.

(vii) In een e-mailbericht van 6 maart 2017 heeft de architect van [eiser] de gemeente bericht dat de aanvraag voor het kappen van de taxus kan komen te vervallen omdat inmiddels een afzonderlijk verplaatsingstraject is opgestart.

(viii) In een e-mail van 4 april 2017 verwijst de gemeente naar een telefoongesprek met [eiser] op 28 maart 2017 waarin hij had gevraagd waarom hij nog geen vergunning had gekregen. De gemeente schrijft dat zij in deze e-mail zal uitleggen waarom [eiser] nog geen vergunning heeft gekregen en wat de mogelijkheden zijn. De aanvraag van 6 juni 2016 heeft nog niet tot vergunningverlening geleid omdat deze voorziet in het verwijderen van de taxus, en de aanvraag van 20 januari 2017 voor het verplaatsen van de taxus is nog niet gehonoreerd omdat de benodigde aanvullende gegevens nog niet zijn ontvangen. De gemeente schetst twee mogelijkheden:

a. de taxus blijft staan, maar in dat geval moet [eiser] een aangepaste aanvraag indienen waaruit duidelijk wordt dat de taxus blijft en dat die tijdens de bouwwerkzaamheden geen hinder zal ondervinden, of

b. de taxus wordt verplaatst, maar dan moeten de voor deze verplaatsing gevraagde aanvullende gegevens worden aangeleverd.

(ix) Op 12 april 2017 heeft de gemeente [eiser] een brief gestuurd waarin zij het op 13 februari 2017 gedane verzoek om aanvullende gegevens inzake de aanvraag omgevingsvergunning voor het verplanten van de taxusboom herhaalt, en [eiser] in de gelegenheid stelt om deze alsnog uiterlijk 3 mei 2017 aan te leveren.

(x) In een e-mail van 8 mei 2017 heeft [eiser] aan de gemeente laten weten dat hij en zijn echtgenote geen kosten gaan maken voor het gevraagde onderzoek en dat ze de boom willen doneren aan de gemeente op voorwaarde dat de gemeente alle kosten op zich neemt, en dat “de gevraagde omgevingsvergunning dus zoals eerder is aangegeven komt te vervallen”. Verder vraagt [eiser] wanneer zij de vergunning voor de verbouwing van het pand kunnen verwachten.

(xi) Op 19 mei 2017 heeft de gemeente aan [eiser] per brief haar besluit meegedeeld dat de aanvraag voor het verplanten van de taxusboom niet verder wordt behandeld omdat [eiser] de gevraagde aanvullende gegevens niet heeft verstrekt. Tegen dit besluit heeft [eiser] geen rechtsmiddelen aangewend

(xii) In een e-mail van 31 mei 2017 heeft [eiser] aan de gemeente gevraagd of hij alvast kan beginnen met de renovatie aan de binnenkant en aan het dak van het pand. [eiser] heeft daarbij ook een ‘onderzoek verplaatsing taxus’ meegestuurd.

(xiii) Op 5 juni 2017 heeft [eiser] per e-mail een ‘advies taxus tijdens bouwwerkzaamheden’ van de firma [A] aan de gemeente gestuurd. [A] geeft daarin aan dat als de nodige voorzorgsmaatregelen worden genomen en de boom goed in de gaten wordt gehouden, het geen probleem moet zijn om de bouwwerkzaamheden nabij de boom te verrichten en adviseert om een aantal in het advies genoemde maatregelen te nemen.

(xiv) Per e-mail van 7 juni 2017 heeft de architect van [eiser] aan de gemeente geschreven dat het kappen van de taxus niet meer onder de aanvraag valt omdat deze wordt verplaatst.

(xv) De gemeente heeft op 3 juli 2017 een e-mail gestuurd aan [eiser] waarin zij refereert aan een gesprek van 31 mei met [eiser] en verder het volgende schrijft. Het uitgangspunt nu is het behouden van de monumentale taxus tijdens de bouw. Daarvoor moet door een deskundig bureau een boomeffectanalyse opgesteld worden waarbij wordt onderzocht wat de invloed van het bouwvoornemen is op het functioneren van de boom. De e-mail bevat een lijst van aandachtspunten die daarbij aan de orde moeten komen. De gemeente schrijft verder dat een verplaatsing van de taxusboom later mogelijk is, maar dat daarvoor een separaat spoor moet worden gevolgd, te weten een nieuwe omgevingsvergunningaanvraag. De gemeente vermeldt verder dat de uitgebreide procedure wordt gevolgd en dat zij zal bekijken of zij na afloop van de terinzagelegging, als geen zienswijzen zijn binnengekomen, het besluit onverwijld in werking kan laten treden, wat een tijdwinst van zes weken zou opleveren. Tot slot deelt de gemeente mee dat op dat moment nog wordt gekeken naar de inhoud van de boomeffectanalyse voor het verplaatsen van de taxus en dat als daarover meer bekend is, zij [eiser] zal informeren.

(xvi) Bij brief van 22 augustus 2017 heeft [eiser] de gemeente bericht dat volgens hem op de vergunningaanvraag de reguliere procedure van toepassing is omdat de gemeente geen adviseur heeft aangewezen en dat dit betekent dat hij inmiddels van rechtswege een omgevingsvergunning heeft gekregen. Hij verzoekt de gemeente deze binnen twee weken te publiceren. Voor zover de uitgebreide procedure van toepassing zou zijn, stelt hij de gemeente in gebreke, omdat ook in dat geval de beslistermijn volgens hem is verstreken, en verzoekt hij om binnen twee weken te beslissen op de vergunningaanvraag.

(xvii) Op 18 september 2017 heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag. In dat beroep heeft hij aangevoerd dat de reguliere procedure van toepassing is op zijn vergunningaanvraag van 6 juni 2016, nu geen adviseur krachtens artikel 2.26 lid 3 Wabo is aangewezen. Krachtens artikel 3.9 Wabo diende de gemeente binnen acht weken op deze aanvraag te beslissen. Die termijn is op 1 augustus 2016 verstreken zonder dat de gemeente een besluit heeft genomen. Daardoor is op grond van artikel 3.9 lid 3 Wabo een vergunning van rechtswege ontstaan. De gemeente had deze van rechtswege ontstane vergunning binnen twee weken, derhalve op 15 augustus 2016, bekend moeten maken, maar de gemeente heeft dit nagelaten.

(xviii) In aanvulling daarop heeft [eiser] op 28 december 2017 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend waarin hij de voorzieningenrechter verzoekt om de gemeente te gebieden de van rechtswege verkregen vergunning te publiceren dan wel de gemeente te gebieden een besluit te nemen op de aanvraag omgevingsvergunning van 6 juni 2016.

(xix) Op 4 januari 2018 heeft de gemeente aan de rechtbank gestuurd het ontwerpbesluit tot weigering van de omgevingsvergunning die [eiser] op 6 juni 2016 had aangevraagd. Blijkens het ontwerpbesluit was de gemeente voornemens de vergunning te weigeren omdat de aanvraag de kap van een monumentale boom omvat en dit aan de uitvoering van het gehele project in de weg staat. In het besluit is vermeld dat er wel rapporten waren over de verplaatsing van de taxusboom, maar dat die niet voldeden aan de criteria die gelden voor een deugdelijke boomeffectanalyse. De gemeente schrijft dat [eiser] ook een exemplaar van het ontwerpbesluit zal ontvangen en dat het besluit een week later zal worden gepubliceerd.

(xx) Het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente heeft bij brief van 10 januari 2018 aan [eiser] bericht dat ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure is toegepast op de aanvraag van 6 juni 2016 en dat van rechtswege een vergunning is verleend. Die brief houdt – voor zover hier relevant – het volgende in:

“U heeft een aanvraag omgevingsvergunning ingediend voor het aanpassen van een monument, verbouw bestaand pand en het kappen van 2 bomen, waaronder een monumentale taxus, op het perceel [het pand] .

In deze brief informeren wij u over welke beslissing op de aanvraag is genomen.

Vergunning van rechtswege

Gebleken is dat wij ten onrechte de uitgebreide voorbereidingsprocedure hebben toegepast op uw aanvraag.

Op grond hebben van artikel 3.10 lid 1, onder d van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is de uitgebreide voorbereidingsprocedure voor het aanpassen van het rijksmonument alleen van toepassing voor zover er krachtens artikel 2.26, derde lid, een adviseur is aangewezen.

Uit nader onderzoek blijkt dat een dergelijke adviseur niet is aangewezen. Dat betekent dat de reguliere procedure van toepassing is.

Het gevolg hiervan is dat wij op grond van artikel 3.9 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht op uiterlijk 1 augustus 2016 een beslissing op de aanvraag hadden moeten nemen. Deze datum is verstreken zonder dat wij hebben besloten op uw aanvraag. Dat betekent dat de vergunning rechtswege is ontstaan.

(...)

Rechtsbescherming

U kunt op grond van artikel 7.1 Algemene wet bestuursrecht tegen dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij het college van burgemeesters en wethouders van Zoetermeer (...)”

(xxi) In deze brief is verder vermeld dat de leges € 21.331,35 bedraagt en dat [eiser] hiervoor apart een gespecificeerde nota ontvangt. De gemeente heeft deze nota nooit gestuurd.

(xxii) Op 18 januari 2018 heeft de gemeente in haar gemeenteblad de volgende mededeling gepubliceerd:

“Rectificatie: van Rechtswege ontstane omgevingsvergunning, aanpassen van het rijksmonument, de verbouw en uitbreiding van het bestaande pand en het kappen van twee bomen, waaronder 1 monumentale Taxus, [het pand] .”

(xxiii) [eiser] heeft hierop zijn verzoek om een voorlopige voorziening en zijn beroep bij de rechtbank ingetrokken.

(xxiv) Op 19 februari 2018 heeft de Bomenstichting bezwaar gemaakt tegen de van rechtswege verleende omgevingsvergunning. Omstreeks 7 juni 2018 is tussen [eiser] en de gemeente een verplantingsovereenkomst met betrekking tot de taxusboom gesloten. De Bomenstichting heeft daarop op 18 juni 2018 haar bezwaar ingetrokken.

(xxv) Bij brief van 20 juni 2019 heeft [eiser] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden schade wegens het niet tijdig publiceren van de van rechtswege verleende omgevingsvergunning, waardoor [eiser] pas later kon beginnen met verbouwen. [eiser] begroot de schade in die brief op € 440.000,-.

Bij arrest van 8 juli 2025 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

Het hof heeft het standpunt van de gemeente onderschreven dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was en dat daarom niet van rechtswege een vergunning is verleend. De mededeling van de gemeente van 10 januari 2018 kan daar volgens het hof niet aan afdoen. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“6.5 Voor zover hierna wordt verwezen naar wettelijke bepalingen, gaat het om de bepalingen zoals die destijds golden. Uit artikel 3.7 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) volgt dat op een aanvraag voor een omgevingsvergunning de reguliere procedure van toepassing is, tenzij de uitgebreide procedure van toepassing is. Volgens vaste rechtspraak bepaalt de Wabo exclusief welke procedure op een aanvraag voor een omgevingsvergunning van toepassing is. Een bestuursorgaan heeft daarin geen vrije keuze, maar dient de procedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit.

Artikel 3.10, eerste lid, onder d, Wabo bepaalt dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is indien de aanvraag geheel of gedeeltelijk betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder f, Wabo, voor zover voor die activiteit krachtens artikel 2.26, derde lid, een adviseur is aangewezen. Artikel 2.1, eerste lid, onder f, Wabo heeft betrekking op projecten met betrekking tot een rijksmonument. Partijen zijn het erover eens dat het renovatieproject van [eiser] activiteiten betreft die vallen onder die bepaling. Vervolgens moet worden bekeken of het ook gaat om activiteiten waarvoor krachtens artikel 2.26, derde lid, Wabo een adviseur is aangewezen. Deze bepaling luidt voor zover hier relevant:

“Het bevoegd gezag stelt de bij algemene maatregel van bestuur (...) aangewezen bestuursorganen of andere instanties in gevallen die behoren bij die maatregel (...) aangewezen categorie in de gelegenheid tot een hem advies uit te brengen over de aanvraag of het ontwerp van de beschikking op de aanvraag voor een omgevingsvergunning.”

Artikel 6.4, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (Bor), een algemene maatregel van bestuur, bepaalt:

"Met betrekking tol een aanvraag ten aanzien van een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder f van de wet [hof: de Wabo], worden als adviseurs aangewezen:

a. Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, indien de activiteit betrekking heeft op:

1. het slopen van een rijksmonument of een deel daarvan voor zover van ingrijpende aard,

2. het ingrijpend wijzigen van een rijksmonument onderdeel daarvan, voor zover de gevolgen rijksmonument of een belangrijk voor de waarde van het vergelijkbaar zijn met de gevolgen van het geval onder 1.

3. (...)

4. het geven van een nieuwe bestemming aan een rijksmonument of een belangrijk deel daarvan;”

Hieruit volgt dat een adviseur is aangewezen (te weten de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap) als de geplande activiteiten vallen onder een of meer van de categorieën genoemd in 1 t/m 4. In die gevallen is volgens de Wabo de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing.

(…)

(…)

Het hof heeft het beroep van [eiser] op de formele rechtskracht en het vertrouwensbeginsel verworpen. Volgens het hof brengt geen van beide mee dat de gemeente in deze procedure is gebonden aan de onjuiste inhoud van de mededeling in de brief van 10 januari 2018:

“6.14 (…) Het hof overweegt dat ook als er (veronderstellenderwijs) vanuit wordt gegaan dat de brief van de gemeente van 10 januari 2018 moet worden aangemerkt als een besluit, de formele rechtskracht alleen ziet op de vaststelling dat [eiser] een omgevingsvergunning heeft verkregen en niet op de (foutieve) inhoudelijke overweging die daaraan ten grondslag is gelegd, te weten dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing was. De leer van de formele rechtskracht brengt dus niet mee dat het hof in deze civiele procedure gebonden is aan dat laatste, onjuiste standpunt van de gemeente over de toepasselijke voorbereidingsprocedure. Overigens houdt de brief van de gemeente van 10 januari 2018 niet een besluit in: de gemeente constateert slechts (overigens ten onrechte) dat van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend. Het ging hier dus in wezen om een onjuiste inlichting van de kant van de gemeente.

(…)

Het middel bevat vier onderdelen. De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen rov. 6.4-6.14. Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de mededeling of de publicatie van een van rechtswege verleende vergunning een besluit oplevert en dus als zodanig formele rechtskracht krijgt, aan welke formele rechtskracht de gemeente in dit geding is gebonden. Dat geldt volgens het onderdeel althans nu de gemeente zich nog altijd op het standpunt stelt dat [eiser] met een en ander over een vergunning beschikt. Onderdeel 2 voert op verschillende gronden aan dat het hof heeft miskend dat de mededeling van 10 januari 2018 als zodanig een besluit oplevert dat formele rechtskracht heeft. Onderdeel 3 betoogt dat het hof heeft miskend dat het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel kan meebrengen dat de gemeente zich in deze procedure niet meer op het standpunt kan stellen dat [eiser] geen vergunning van rechtswege toekwam omdat een uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was, of een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de mededeling van 10 januari 2018 als het hof daarin niet heeft gelezen dat [eiser] van rechtswege een vergunning toekomt omdat een reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is. Onderdeel 4 bevat uitsluitend een voortbouwklacht en wordt hierna daarom niet besproken.

Positieve fictieve beschikking bij niet-tijdig beslissen (§ 4.1.3.3 Awb) en de regeling van art. 3.9 lid 3 Wabo

De figuur van de positieve fictieve beschikking kan worden gekenschetst als een paardenmiddel, aldus de literatuur. Veelal is op grond van de wet een begunstigende beschikking voor een bepaalde, niet zonder meer toe te laten activiteit vereist opdat het bestuursorgaan kan onderzoeken of het verantwoord is dat die activiteit in het gegeven geval plaatsvindt en, zo ja, onder welke (in de vergunning, mede in het belang van derden op te nemen) voorwaarden. De positieve fictieve beschikking die van rechtswege tot stand komt door te laat beslissen, doorkruist de bedoeling die de wetgever had toen hij de eis van een voorafgaande begunstigende beschikking stelde voor de betrokken activiteit. Om de allerscherpste kantjes af te halen van de bezwaren die de figuur van de beschikking van rechtswege heeft, bepaalt art. 4:20e Awb dat, als in een wettelijk voorschrift of een beleidsregel is bepaald dat in een beschikking steeds bepaalde voorschriften worden opgenomen, deze ook deel uitmaken van de beschikking van rechtswege, en bepaalt art. 4:20f lid 1 Awb dat het bestuursorgaan aan de beschikking van rechtswege alsnog voorschriften kan verbinden of de beschikking kan intrekken voor zover dit nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen.

Art. 3.9 lid 3 Wabo bepaalde dat genoemd art. 4:20f Awb niet van toepassing is op de positieve fictieve beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning. De reden daarvoor was dat de Wabo op dit punt een eigen regeling kende. Art. 2.31 lid 1 onderdeel e Wabo verplichtte het bevoegd gezag namelijk ertoe om een van rechtswege verleende vergunning te wijzigen als dat nodig was om ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken. Art. 2.33 lid 1 onderdeel e Wabo verplichtte het bevoegd gezag voorts ertoe om een van rechtswege verleende vergunning geheel of gedeeltelijk in te trekken als de betrokken activiteit ontoelaatbaar ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving heeft of dreigt te hebben en met wijziging van de vergunning niet kan worden volstaan.

De regeling van de positieve fictieve beschikking dient (ook anderszins) niet ten koste te gaan van derden. De wet voorziet mede in hun bescherming door de positieve fictieve beschikking uitdrukkelijk aan te merken als een beschikking (art. 4:20b lid 2 Awb). Belanghebbenden hebben dus de mogelijkheid van bezwaar en beroep overeenkomstig de Awb tegen de positieve fictieve beschikking. Zoals hiervoor in 2.1 onder (xxiv) opgemerkt, heeft in deze zaak de Bomenstichting bezwaar gemaakt tegen de in dit geval vermeend van rechtswege verleende omgevingsvergunning.

Normaal gesproken treedt een positieve fictieve beschikking onmiddellijk in werking, in afwijking van de hoofdregel van art. 3:40 Awb dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt (art. 4:20b lid 3 Awb). Het bestuursorgaan is verplicht de beschikking bekend te maken binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven (art. 4:20c lid 1 Awb). Als het bestuursorgaan niet onderkent dat sprake is van een positieve fictieve beschikking, zal het de beschikking niet bekendmaken, terwijl de beschikking dus wel in werking treedt. Omdat het gebruik van een omgevingsvergunning onomkeerbare gevolgen kan hebben en het dus wenselijk is dat deze eerst bekend wordt gemaakt, werd art. 4:20b lid 3 Awb in art. 3.9 lid 3 Wabo niet van toepassing verklaard op de aanvraag om een omgevingsvergunning, waardoor art. 3:40 Awb dus wel van toepassing was. Een positieve fictieve beschikking als bedoeld in art. 3.9 lid 3 Wabo trad dus wel pas in werking na bekendmaking. De termijn voor bezwaar tegen de positieve fictieve beschikking ging en gaat in alle genoemde gevallen lopen vanaf de bekendmaking (art. 6:8 lid 1 Awb).

Opmerking verdient dat het de vraag is of de aanvrager van de beschikking in het algemeen erg blij moet zijn met een positieve fictieve beschikking op grond van art. 3.9 lid 3 Wabo. Zo wordt in de literatuur opgemerkt:

“In de praktijk blijkt er overigens maar weinig behoefte te zijn aan dit instrument. De aanvrager heeft liever een reële vergunning. Daarmee kan hij zijn project immers gemakkelijker gefinancierd krijgen, is de kans op schorsing kleiner en heeft hij meer rechtszekerheid.”

Art. 3.9 lid 3 Wabo niet van toepassing

Hoofdstuk 3 Wabo voorzag in twee verschillende voorbereidingsprocedures voor de totstandkoming van de beschikking op de aanvraag om een omgevingsvergunning: de reguliere voorbereidingsprocedure en de uitgebreide voorbereidingsprocedure. De reguliere voorbereidingsprocedure was geregeld in paragraaf 3.3 Wabo (de art. 3.7-3.9 Wabo), de uitgebreide voorbereidingsprocedure in paragraaf 3.4 Wabo (de art. 3.10-3.13 Wabo), waarin afdeling 3.4 Awb van toepassing werd verklaard (die is gewijd aan de uniforme openbare voorbereidingsprocedure). Art. 3.10 Wabo schreef voor in welke gevallen de uitgebreide voorbereidingsprocedure van paragraaf 3.4 Wabo diende te worden gevolgd. Volgens art. 3.7 Wabo was paragraaf 3.3 Wabo (de reguliere voorbereidingsprocedure) van toepassing, tenzij paragraaf 3.4 Wabo van toepassing was. De toepasselijkheid van laatstgenoemde paragraaf schakelde dus die van eerstgenoemde paragraaf uit. De regeling van de toepasselijke voorbereidingsprocedure van de Wabo was, naar volgde uit de wet, van dwingend recht. Een gemeente had hierin dus geen keuze, maar moest de voorbereidingsprocedure toepassen die de Wabo voorschreef, die van rechtswege van toepassing was. De toepasselijkheid van rechtswege van de uitgebreide voorbereidingsprocedure bracht van rechtswege mee dat art. 3.9 lid 3 Wabo niet van toepassing was. Een en ander was en is vaste rechtspraak van de Afdeling met betrekking tot hoofdstuk 3 Wabo. Zie bijvoorbeeld in een recente uitspraak:

“6.1. Op grond van artikel 3.7, eerste lid, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo, is op een aanvraag om een omgevingsvergunning de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing, tenzij de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. De beantwoording van de vraag welke voorbereidingsprocedure van toepassing is, is afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. Dat is geregeld in artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo. De Wabo schrijft dwingend voor welke procedure op een aanvraag om omgevingsvergunning van toepassing is. Het college heeft hierin dus geen keuze, maar moet de voorbereidingsprocedure toepassen die de Wabo voorschrijft.

Bij de ene voorbereidingsprocedure kan wel een vergunning van rechtswege zijn gegeven, bij de andere kan dat niet. In paragraaf 4.1.3.3 van de Awb is de beschikking van rechtswege geregeld. Die paragraaf geldt ook voor vergunningen van rechtswege. Als de Wabo bepaalt dat de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb van toepassing is, dan kan geen omgevingsvergunning van rechtswege zijn gegeven. In artikel 3:10, vierde lid, van de Awb is namelijk bepaald dat paragraaf 4.1.3.3 van die wet niet van toepassing is als afdeling 3.4 moet worden toegepast. Als de reguliere voorbereidingsprocedure moet worden toegepast, dan is een omgevingsvergunning van rechtswege gegeven als het bestuursorgaan niet binnen de wettelijk gestelde termijn een besluit op de aanvraag heeft genomen. Dat is geregeld in artikel 3.9, derde lid, van de Wabo in combinatie met artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb.”

In dit geval heeft het hof vastgesteld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was, om de redenen die het hof noemt in rov. 6.5-6.12. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, wordt deze vaststelling in cassatie niet bestreden. Uitgangspunt moet daarom zijn dat geen positieve fictieve beschikking is gegeven. Uit de hiervoor weergegeven wettelijke regeling vloeit immers voort dat, gegeven de toepasselijkheid van rechtswege van de uitgebreide voorbereidingsprocedure, (dwingendrechtelijk) niet van rechtswege een positieve fictieve beschikking kan zijn verleend. Ook deze door het hof met zoveel woorden getrokken conclusie (rov. 6.14 slot: de brief van 10 januari 2018 bevat een onjuiste inlichting) wordt door het middel (terecht) niet bestreden, als ik het goed zie. De onderdelen 1 en 2 werpen namelijk uitsluitend de vraag op of de mededeling of de publicatie door de gemeente dat van een positieve fictieve beschikking sprake is – in de brief van 10 januari 2018 van het college van B&W aan [eiser] , respectievelijk in het gemeenteblad op 18 januari 2018 –, dan wel het nadien door de gemeente ingenomen standpunt dat langs de weg van de (in dit geval vermeende) positieve fictieve beschikking een vergunning aan [eiser] is gegeven (het standpunt van de gemeente in deze procedure dat het hof vaststelt in rov. 6.3), als zodanig een besluit oplevert, dat formele rechtskracht heeft en waaraan de burgerlijke rechter om die reden is gebonden. Daarmee is de vraag of een van die drie door de onderdelen genoemde uitlatingen van de gemeente inderdaad een besluit oplevert, zoals de onderdelen betogen.

Wanneer is sprake van een besluit?

Art. 1:3 Awb bepaalt wanneer sprake is van een besluit in de zin van de Awb. Die bepaling houdt in dat onder een besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. De eis van een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan vormt bij de mededeling, de publicatie en het standpunt waarop de onderdelen een beroep doen, geen probleem: aan die eis is in deze zaak onmiskenbaar voldaan. De vraag is echter of sprake is van publiekrechtelijke rechtshandeling. Zo er sprake is van een rechtshandeling, vormt het publiekrechtelijke karakter daarvan in deze zaak in principe evenmin een probleem, nu het handelen van de gemeente onmiskenbaar op die context betrekking heeft. Wel is de vraag of sprake is van een rechtshandeling in de zin van art. 1:3 Awb. Dat is in beginsel niet het geval. Vaste rechtspraak van de bestuursrechter is dat een rechtshandeling een handeling is die is gericht op rechtsgevolg, dus waarmee een rechtsgevolg is beoogd. Daarvan kan bij de mededeling, de publicatie en het standpunt waarop de onderdelen een beroep doen, niet worden gesproken. Deze houden immers alle als zodanig slechts een mededeling in.

Nu neemt de bestuursrechter (heel) soms buitenwettelijk wel een besluit aan, terwijl geen sprake is van een rechtshandeling. Dat gebeurt, kort gezegd, om rechtsbescherming te kunnen verlenen, waar deze in het bijzonder op haar plaats is. Gesproken wordt wel van het ‘strategisch rechtshandelingbegrip’. Dat aan dergelijke bijzondere rechtsbescherming door de bestuursrechter behoefte zou bestaan met betrekking tot een mededeling, publicatie of standpunt als waarop de onderdelen een beroep doen, valt niet in te zien. Derden zullen zich immers eventueel willen keren tegen de positieve fictieve beschikking, de aanvrager tegen de eventuele stellingname dat geen sprake is van een vergunning. Geen van beide doet zich voor bij een mededeling, publicatie of standpunt met de inhoud waar het in de deze procedure om gaat. Het is dus duidelijk dat deze grond zich niet voordoet.

Hiernaast kan de wet bepalen dat in een bepaald geval sprake is van een besluit of een beschikking, zonder dat sprake is van een rechtshandeling. Art. 4:20b lid 1 Awb betreft een dergelijke uitzondering. Hetzelfde geldt voor het niet tijdig bekend maken van een van rechtswege verleende beschikking (art. 6:12 Awb). Andere bekende voorbeelden zijn dat de wet het zogeheten rechtvaststellende besluit aanmerkt als besluit (een besluit waarbij wordt vastgesteld dat een bepaald recht bestaat), en dat de wet de afwijzing van een aanvraag om een beschikking te geven, aanmerkt als beschikking (art. 1:3 lid 2 Awb). Een dergelijke wettelijke bepaling ontbreekt ten aanzien van de mededeling, de publicatie en het standpunt waarop de onderdelen een beroep doen.

In de schriftelijke toelichting namens [eiser] wordt voor de stelling dat de mededeling of bekendmaking van een positieve fictieve beschikking toch wel een besluit oplevert, een beroep gedaan op de aldus luidende opvatting van L.M. Koenraad. Inderdaad is dit door Koenraad betoogd. Zoals Koenraad vermeldt, luidt de rechtspraak van de Afdeling echter anders, onder meer in de uitspraak die door hem is geannoteerd in de AB, in welke annotatie hij zijn opvatting uiteenzet. Die uitspraak zag op een geval waarin, evenals in deze zaak, het college van B&W van een gemeente aan de aanvrager van een omgevingsvergunning had medegedeeld dat die vergunning van rechtswege was gegeven en naderhand van die mededeling terugkwam. De Afdeling overwoog:

“Naar het oordeel van de Afdeling is een omgevingsvergunning van rechtswege niet gegeven. Dit betekent dat er geen beschikking als bedoeld in artikel 4:20b van de Awb was. Er was evenmin een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De door (…) gemaakte bezwaren waren dus niet gericht tegen een besluit. Alleen tegen een besluit kan bezwaar worden gemaakt. De bezwaren zijn daarom niet-ontvankelijk. Aan de inhoudelijke gronden (…) wordt niet toegekomen.”

Aan de (onjuiste) mededeling van het college kwam dus geen betekenis toe. Koenraad betoogt dat dit oordeel onjuist is, omdat de wet rechtsgevolgen aan de mededeling verbindt, namelijk dat volgens de Awb door die enkele mededeling bezwaar mogelijk wordt. Daarom is zijns inziens sprake van een rechtsgevolg en daarmee van een publiekrechtelijke rechtshandeling en dus van een besluit.

Met die opvatting ziet Koenraad er echter aan voorbij dat de mededeling van een positieve fictieve beschikking uitsluitend dat rechtsgevolg heeft als daadwerkelijk sprake is van een positieve fictieve beschikking, wat bij een onjuiste mededeling nu juist niet het geval is.

Hiernaast geldt dat ook feitelijke gedragingen rechtsgevolgen kunnen hebben. Bij de mededeling van de positieve fictieve beschikking gaat het om een feitelijke gedraging. Voor een rechtshandeling is immers als gezegd vereist dat de handeling op het in het leven roepen van het rechtsgevolg is gericht, dus beoogt om het rechtsgevolg in het leven te roepen (zie hiervoor in 3.7 eerste alinea). Van de mededeling van een positieve fictieve beschikking kan niet gezegd worden dat het bestuursorgaan daarmee beoogt om bezwaar mogelijk te maken. Het gaat daarbij louter om een gevolg dat de wet verbindt aan het feitelijk doen van de mededeling, niet om het rechtsgevolg dat het bestuursorgaan in het leven heeft willen roepen.

Formele rechtskracht

Uit het voorgaande volgt dat in deze zaak niet wordt toegekomen aan het beginsel van formele rechtskracht waarop het middel een beroep doet, aangezien er geen besluit valt aan te wijzen waaraan die rechtskracht toekomt. Voordat het hof in rov. 6.14 slot in deze zin heeft beslist, heeft het eerder in rov. 6.14 geoordeeld, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de brief van 10 januari 2018 wél een besluit bevat dat formele rechtskracht heeft, dat die formele rechtskracht niet aan het verweer van de gemeente in deze procedure in de weg staat dat geen positieve fictieve beschikking is gegeven, en dat [eiser] daarom geen aanspraak op schadevergoeding kan maken wegens de te late mededeling of bekendmaking daarvan. Daarvoor heeft het hof verwezen naar de regel dat de formele rechtskracht uitsluitend toekomt aan het dictum van het besluit zelf en dus niet aan de overwegingen die in het besluit aan dat dictum ten grondslag zijn gelegd.

Dat oordeel – dat de beslissing van het hof zelfstandig kan dragen – lijkt me eveneens juist. Dat de door het hof genoemde regel geldt, is vaste rechtspraak. Het verweer van de gemeente komt erop neer dat er geen voor vergoeding in aanmerking komende vertragingsschade is, omdat er geen recht op de vergunning bestond. De gemeente betwist niet dat [eiser] desalniettemin een geldige vergunning heeft en dwingt (dus) met haar verweer evenmin de burgerlijke rechter om te zeggen dat [eiser] geen geldige vergunning heeft. De formele rechtskracht heeft, naar volgt uit het voorgaande, uitsluitend betrekking op de vraag of [eiser] een vergunning toekomt.

Hiernaast geldt dat de formele rechtskracht in deze zaak ook om een andere reden dan hiervoor in 3.9 eerste zin genoemd – er is geen besluit –, in het geheel niet aan de orde is. Die reden is dat de formele rechtskracht niet geldt jegens het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen. De gebondenheid van het bestuursorgaan aan zijn eigen besluiten wordt namelijk door andere regels beheerst dan die van het beginsel van formele rechtskracht. De wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bepalen wanneer het bestuursorgaan wel en niet kan, mag of moet terugkomen van een besluit. Daarvoor geldt als zodanig geen termijn, tenzij de wet dat voor een specifiek geval bepaalt. De intrekking van een besluit levert zelf ook een besluit op, waarvan opnieuw bezwaar en beroep openstaan voor de belanghebbende.

Vermeldenswaard is dat als het bestuursorgaan miskent dat het van rechtswege een positieve fictieve beschikking heeft gegeven door alsnog op de aanvraag te beslissen, het dan genomen besluit om die reden niet nietig, maar vernietigbaar is, dus daartegen een rechtsmiddel moet worden aangewend. Wordt dat rechtsmiddel niet aangewend, dan wordt het nieuwe besluit net als ieder ander besluit onherroepelijk. Vaste rechtspraak van de Afdeling is dat de positieve fictieve beschikking daardoor dan vervalt. Aldus wordt voorkomen dat tegenstrijdige besluiten bestaan. Ook het bestuursorgaan dat bij nader inzien meent dat het geen positieve fictieve beschikking heeft gegeven, kan deze weg volgen (dus alsnog een reëel besluit nemen).

De gemeente heeft dat laatste in dit geval niet gedaan en het bestaan van de vergunning van [eiser] – in diens belang – niet in twijfel willen trekken, waardoor de vergunning van [eiser] niet ter discussie staat. Zou de gemeente wel alsnog een reëel besluit hebben genomen, dan had [eiser] , als hij meende dat wel een positieve fictieve beschikking tot stand is gekomen, de gang naar de bestuursrechter hebben kunnen en moeten maken en zou de bestuursrechter een oordeel hebben kunnen geven over de vraag of sprake is van een positieve fictieve beschikking. Een vraag die wellicht kan rijzen, is of de gemeente gehouden was te achten om langs deze [eiser] in de gelegenheid te stellen om zich tot de bestuursrechter te wenden, teneinde van die rechter, als de bij uitstek daartoe aangewezen rechter, een uitspraak te krijgen over het wel of niet bestaan van een positieve fictieve beschikking.

Voor die gehoudenheid van de gemeente valt geen grond aan te wijzen. In de eerste plaats kan het oordeel of sprake is van een besluit, en dus ook of sprake is van een positieve fictieve beschikking, ook zeer wel door de burgerlijke rechter worden gegeven. Er zijn ook gevallen waarin het onvermijdelijk is dat de burgerlijke rechter dit oordeel geeft, bijvoorbeeld als de rechtsgang naar de bestuursrechter niet meer openstaat en de formele rechtskracht niet speelt. Hiernaast is het enkele feit dat ook de bestuursrechter een oordeel zou kunnen geven over de aan de orde zijnde vraag en daarvoor zelfs – omdat het om een bestuursrechtelijke vraag gaat – de meest aangewezen rechter is, geen toereikende grond om te beslissen dat de burgerlijke rechter niet kan oordelen over die vraag.

Bovendien is, als al gezegd, de formele rechtskracht – die bij besluiten geldt als de belanghebbende zich tot de bestuursrechter had moeten wenden en die daarmee in zekere zin de grenslijn vormt van de bevoegdheidsverdeling tussen bestuursrechter en burgerlijke rechter – in deze procedure niet aan de orde. Tot slot valt, mede gelet op het voorgaande, niet in te zien dat [eiser] door de gemeente zijn vergunning zou moeten worden ontnomen, opdat de gemeente in deze procedure genoemd verweer kan voeren tegen de door [eiser] ingestelde schadevergoedingsvordering, nadat de bestuursrechter, na een beroep van [eiser] , eerst heeft vastgesteld dat inderdaad geen sprake is van een positieve fictieve beschikking.

Ook om deze redenen speelt de mogelijkheid van de gang naar de bestuursrechter niet in deze zaak als een beletsel voor het voeren van genoemd verweer door de gemeente.

Heeft de gemeente gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij in deze procedure niet het verweer zal voeren dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was?

Daarmee kom ik toe aan de ‘tegenweer’ van [eiser] dat de brief van 10 januari 2018 bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de gemeente in deze procedure niet het verweer zou voeren dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was op de aanvraag van [eiser] om de omgevingsvergunning, dat daarom geen positieve fictieve beschikking tot stand is gekomen en dat [eiser] daarom geen aanspraak kan maken op vergoeding van de vertragingsschade. Onderdeel 3 doet hiervoor een beroep op het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel. De betekenis van dat beginsel is te vinden in de Amsterdamse dakopbouw-uitspraak van de Afdeling, die is gewezen na een conclusie van een staatsraad A-G. In die uitspraak heeft de Afdeling, voor zover van belang, overwogen:

“11.2. (…) In paragraaf 3.14 [van zijn conclusie] geeft de staatsraad advocaat-generaal een omschrijving van het begrip 'toezegging'. De Afdeling volgt deze omschrijving, in die zin dat meer de nadruk moet worden gelegd op hoe een uitlating bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde. Dat geldt ook voor de gedraging. In het vervolg van deze uitspraak wordt over 'toezegging' gesproken; daaronder kunnen dus zowel uitlatingen als gedragingen vallen.

Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Daarbij volgt de Afdeling de staatsraad advocaat-generaal waar hij opmerkt, dat het van belang is dat de betrokkene te goeder trouw is, wat betekent dat de betrokkene alleen een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel indien hij de in het kader van een toezegging relevante feiten en omstandigheden correct heeft weergegeven. De betrokkene komt geen geslaagd beroep toe op het vertrouwensbeginsel indien hij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag, of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Hierbij is van belang dat op degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel doet een onderzoeksplicht rust. De welbewuste standpuntbepaling zal doorgaans in een schriftelijk stuk zijn vastgelegd. Ook zonder schriftelijk stuk kan de uitlating en/of gedraging aannemelijk zijn, waarbij van belang kan zijn of het bestuursorgaan de gestelde uitlating en/of gedraging niet of onvoldoende betwist. Bij de vraag of een toezegging is gedaan, speelt ook de deskundigheid van de betrokkene een rol. De Afdeling overweegt in dit verband verder dat, om een toezegging aan te nemen, de uitlating en/of gedraging in ieder geval toegesneden dient te zijn op de concrete situatie. Algemene voorlichting of uitlatingen over een ander geval of jegens derden zijn niet aan te merken als een toezegging. Ook is er geen sprake van een toezegging als er uitdrukkelijk over het concrete geval aan de betrokkene een voorbehoud is gemaakt. De Afdeling doelt hiermee niet op de door de staatsraad advocaat-generaal in punt 77 van bijlage 1 van de conclusie genoemde, algemene en (dus) ongerichte disclaimers bij een uitlating. De Afdeling volgt de staatsraad advocaat-generaal dat in het algemeen aan dergelijke disclaimers bij een uitlating die zonder die disclaimer een toezegging zou zijn, voorbij kan worden gegaan.”

Elders heb ik opgemerkt dat ik denk dat er geen of weinig verschil bestaat tussen het hiermee door de Afdeling gegeven criterium en het criterium van de art. 3:33 en 3:35 BW. Die opmerking behoeft echter wellicht enige nuancering. Mogelijk is de bestuursrechter namelijk nog altijd wat strenger met het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen dan het privaatrecht. Daarop wees ik onlangs al in een conclusie.

Nu het in deze zaak gaat om het voeren van verweer in een civiele procedure is in de eerste plaats het privaatrecht van belang voor de door het onderdeel opgeworpen vraag. Die vraag komt immers uiteindelijk erop neer of de gemeente afstand heeft gedaan van een processuele bevoegdheid in een civiele procedure. In het algemeen mag niet te snel worden aangenomen dat iemand afstand van recht doet. Vanuit het perspectief van de wederpartij brengt deze omstandigheid mee dat niet te snel mag worden aangenomen dat deze wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op afstand van recht. Dit geldt ook in het procesrecht. Denkbaar is dat de afstand tot stand komt bij een vaststellingsovereenkomst, waaraan dan dezelfde eisen zijn te stellen. In deze context kan ook worden gedacht aan de procesrechtelijke rechtsverwerking, waarvoor eveneens een hoge drempel geldt.

Oordeel hof over vertrouwen

Het hof heeft in rov. 6.15 geoordeeld dat het vertrouwensbeginsel niet meebrengt dat de gemeente in deze civiele aansprakelijkheidsprocedure gebonden zou zijn aan de foutieve onderbouwing die zij in een bestuursrechtelijk kader – in de brief van 10 januari 2018 – ten grondslag heeft gelegd aan de mededeling dat [eiser] (van rechtswege) over een vergunning beschikte. Dit oordeel komt erop neer dat [eiser] aan de brief van 10 januari 2018 niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de gemeente haar in deze zaak gevoerde verweer niet zou voeren.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De brief houdt immers slechts in dat [eiser] door middel van een positieve fictieve beschikking van rechtswege een vergunning heeft gekregen omdat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, niet dat de gemeente in een eventuele schadevergoedingsprocedure niet het verweer zal voeren waar het hier om gaat. Het beroep op het vertrouwensbeginsel van [eiser] gaat dus niet op.

Bespreking onderdeel 1

Subonderdeel 1.2 (onder 1.1 bevat het middel geen klacht) voert aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door eraan voorbij te zien dat ervan moet worden uitgegaan dat een aangevraagde omgevingsvergunning acht weken na de aanvraag van rechtswege is verleend als (het college van B&W van) een gemeente de verlening van rechtswege aan de aanvrager bij brief heeft medegedeeld of heeft bekendgemaakt en/of als de gemeente de vergunningverlening van rechtswege heeft bekendgemaakt of medegedeeld en heeft gepubliceerd in haar gemeenteblad. Volgens het subonderdeel verkrijgt de verlening van rechtswege in een dergelijk geval formele rechtskracht als er na bekendmaking en/of mededeling en publicatie een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en die niet met succes is benut. Dit geldt volgens [eiser] ook als achteraf blijkt dat de vergunningverlening van rechtswege en de bekendmaking, mededeling en/of publicatie daarvan ten onrechte hebben plaatsgevonden, zodat op grond van formele rechtskracht tot uitgangspunt moet worden genomen dat de vergunning is ontstaan en rechtmatig is en de gemeente zich in een civiele aansprakelijkheidsprocedure niet meer op het standpunt kan stellen dat er geen vergunning is ontstaan.

Volgens subonderdeel 1.3 is in het licht van de vaststellingen door het hof in rov. 3.22 en 3.24 (de inhoud van de brief van 10 januari 2018 en de publicatie in het gemeenteblad van 18 januari 2018; zie hiervoor in 2.1 onder (xx) en (xxii)) in ieder geval onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom volgens het hof niet van rechtswege een vergunning is ontstaan en de gemeente niet aansprakelijk is voor vertragingsschade.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof ten onrechte alleen heeft onderzocht of de brief zelf als besluit geldt of in hoeverre daaraan formele rechtskracht toekomt. Volgens het subonderdeel had het hof in verband met de door [eiser] ingenomen stellingen ook de publicatie in het gemeenteblad in zijn onderzoek moeten betrekken.

Subonderdeel 1.5 voert aan dat het hof heeft miskend dat ook een van rechtswege verleende vergunning formele rechtskracht verkrijgt, althans dat de civiele rechter op grond van formele rechtskracht moet aannemen dat het besluit rechtmatig is qua inhoud en totstandkomingswijze. Het staat de burgerlijke rechter volgens [eiser] niet vrij om te oordelen dat niet van rechtswege een vergunning is ontstaan.

Subonderdeel 1.6 wijst erop dat de gemeente zich op het standpunt heeft gesteld dat [eiser] inmiddels over een geldige vergunning beschikt. In dat licht is volgens het subonderdeel niet te volgen waarom het uitgangspunt dat aan de omgevingsvergunning en het ontstaansmoment van 2 augustus 2016 geen formele rechtskracht toekomt of waarom in een civiele aansprakelijkheidsprocedure mag worden vastgesteld dat de vergunning niet van rechtswege is ontstaan na verloop van acht weken na de aanvraag.

De klachten van het onderdeel lopen alle stuk op hetgeen hiervoor in 3.5-3.11 is vermeld, dat er kort gezegd op neerkomt dat het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft kunnen oordelen dat er geen besluit is en dat, als dat al anders zou zijn, de formele rechtskracht daarvan niet in de weg zou staan aan het honoreren van het verweer van de gemeente dat [eiser] geen recht had op de vergunning. Overigens wijs ik nog erop dat [eiser] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd dat de publicatie in het gemeenteblad van de gemeente een besluit zou opleveren, althans het onderdeel geen vindplaatsen vermeldt waar die stelling is te vinden.

Bespreking onderdeel 2

Volgens subonderdeel 2.2 – onder 2.1 bevat het onderdeel geen klacht – heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom formele rechtskracht van de brief van 10 januari 2018 zich enkel uitstrekt tot de constatering dat een vergunning is verleend en niet ook tot het ontstaansmoment dat in de brief is genoemd.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de brief geen besluit is, maar een onjuiste inlichting. Indien een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan tot gevolg heeft dat een rechtsmiddelentermijn tegen een besluit aanvangt of dat het besluit na verstrijken van deze termijn in werking treedt, is die schriftelijke beslissing een publiekrechtelijke rechtshandeling in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat het oordeel van het hof in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd omdat, kort gezegd, de brief van 10 januari 2018 een rechtsmiddelenclausule bevat overeenkomstig het voorschrift van art. 3:45 Awb.

Subonderdeel 2.5 betoogt dat in ieder geval niet valt in te zien waarom de brief van 10 januari 2018 niet geldt als bekendmaking in de zin van art. 4:20c lid 1 in verbinding met art. 3:41 lid 1 Awb. Ze is immers gericht aan [eiser] , bevat de rechtsmiddelenclausule die door art. 3:45 Awb is voorgeschreven en vermeldt dat van rechtswege een vergunning is verleend.

Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof althans eraan voorbij heeft gezien dat de mededeling in de brief van 10 januari 2018 is gericht op een publiekrechtelijk rechtsgevolg en daarom een publiekrechtelijke rechtshandeling is.

Subonderdeel 2.7 voert aan dat het hof ten onrechte [eiser] standpunt heeft gepasseerd dat de brief van 10 januari 2018 een besluit is omdat het college daarin erkent dat sprake is van een vergunning en die erkenning een publiekrechtelijke rechtshandeling oplevert.

Deze klachten falen goeddeels eveneens op de gronden die hiervoor in 3.5-3.11 zijn vermeld. Het hof heeft, uitgaande van het daar vermelde, de brief van 10 januari 2018 terecht aangemerkt als uitsluitend een onjuiste inlichting. Dat de brief een rechtsmiddelenclausule bevat, maakt de brief niet tot een besluit, anders dan subonderdeel 2.4 veronderstelt: daarmee is immers nog geen sprake van een publiekrechtelijke rechtshandeling. Vaste rechtspraak van de Afdeling is dan ook dat de clausule een brief geen besluit maakt. Overigens heeft [eiser] in feitelijke instanties niet aangevoerd dat de brief om deze reden een besluit zou zijn. Hetzelfde geldt voor de stelling van subonderdeel 2.7 dat de erkenning die volgens [eiser] in de brief zou zijn te lezen, de brief tot een besluit maakt. Het onderdeel vermeldt althans geen vindplaatsen waar dit zou zijn gebeurd. Daarnaast is een erkenning geen publiekrechtelijke, maar een privaatrechtelijke rechtshandeling en gaat het subonderdeel ook om die reden niet op, daargelaten of in de brief een ‘erkenning’ valt te lezen in de zin die het subonderdeel kennelijk op het oog heeft, die neerkomt op een afstand van recht (ik zou menen van niet en denk ook niet dat het hof de brief aldus heeft gelezen).

Bespreking onderdeel 3

Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 6.15 dat het vertrouwensbeginsel niet in de weg staat aan het in deze zaak door de gemeente gevoerde verweer dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing was op de aanvraag om een omgevingsvergunning van [eiser] , dat daarom geen positieve fictieve beschikking tot stand is gekomen en dat [eiser] daarom geen aanspraak kan maken op vergoeding van vertragingsschade. Subonderdeel 3.2 voert tegen dat oordeel aan dat het hof heeft miskend dat het vertrouwensbeginsel meebrengt of kan meebrengen dat publiekrechtelijke rechtspersonen ten gevolge van eerder gewekt vertrouwen aan dit gewekte vertrouwen gebonden kunnen zijn en in een procedure geen met dat gewekte vertrouwen strijdige standpunten mogen innemen op grond van art. 3:14 en 3:15 BW. Volgens subonderdeel 3.3 heeft het hof mogelijk miskend dat de aard van de rechtsbetrekking zich in dit geval niet verzet tegen toepassing van het vertrouwensbeginsel.

Subonderdeel 3.4 stelt de uitleg van de brief van de gemeente van 10 januari 2018 aan de orde. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de gemeente met deze brief enkel het vertrouwen heeft gewekt dat [eiser] beschikt over een vergunning, maar niet het vertrouwen dat hij daarover vanaf 2 augustus 2016 beschikte of het vertrouwen dat de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing was, is dat oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Gelet op de inhoud van de brief laat deze zich volgens het subonderdeel niet anders uitleggen dan dat volgens het college van B&W de vergunning reeds op 2 augustus 2016 van rechtswege is ontstaan en dat de reguliere voorbereidingsprocedure op de aanvraag van toepassing was, zodat het door de brief gewekte vertrouwen ook daarop betrekking heeft.

De klachten falen omdat zij uitgaan van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Het is immers duidelijk dat het hof niet heeft miskend dat de gemeente in een procedure beperkt kan zijn in haar verweer door eerder door haar bij de wederpartij gewekt gerechtvaardigd vertrouwen. Het oordeel van het hof komt er immers op neer dat de gemeente bij [eiser] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij het hier aan de orde zijnde verweer niet zou voeren (zie hiervoor in 3.14). Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Slotsom

Het middel is ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep