Conclusie · Parket bij de Hoge Raad · Insolventierecht

<

1

>

Rolnr. C 99.048

Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)

Conclusie mr Spier

inzake

1. Leyland DAF Ltd.

2. Leyland DAF International Ltd.

(hierna: Leyland-vennootschappen)

tegen

1. Nederlandsche Trust-Maatschappij B.V.

(hierna: NTM)

2. Stichting Ofasec

(hierna: Ofasec)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor de relevante feiten zij verwezen naar par. 1 van mijn

conclusie in de zaak met rolnr. C 99/054 (Ofasec/NTM).

1.2 Het procesverloop is in overwegende mate hetzelfde als in

de onder 1.1 bedoelde zaak, hierna ook aangeduid als de

parallel zaak. Voorzover in de onderhavige procedure

specifieke kwesties aan de orde komen, wordt daaraan aandacht

geschonken bij de bespreking van de desbetreffende klachten.

2. Opmerkingen ter vereenvoudiging van de afdoening

2.1 De onderhavige zaak vertoont in zoverre een kenmerkend

<

1

>

verschil met de parallel zaak dat het hier gaat om Engelse

dochterondernemingen en om een in de Engelse taal gestelde

prospectus. De geëerde steller van het middel heeft er op

gewezen dat 's Hofs arrest op zijn "Britse opdrachtgevers"

"geheel onbegrijpelijk is overgekomen" (s.t. onder 1.1).

2.2 De Leyland-vennootschappen hebben er in cassatie aandacht

voor gevraagd dat hun crediteuren het gelag betalen (s.t.

onder 1.5). Die stelling is niet zonder meer duidelijk. In de

procedure in feitelijke aanleg is niet uit de verf gekomen of

de Leyland-vennootschappen in staat van faillissement zijn

verklaard dan wel of het Engelse equivalent van de Nederlandse

surséance van betaling is verleend. Daarmee is vooralsnog

zeker niet ondenkbaar dat degenen die, om de terminologie van

mr Van Staden ten Brink aan te houden, het gelag betalen

veeleer de aandeelhouders van de Leyland-vennootschappen zijn.

Waarom zou dat onrechtvaardig zijn? Het ging destijds immers

om zekerheden ten behoeve van leningen die voor het gehele

DAF-concern waren bestemd.

2.3 De Leyland-vennootschappen hameren er voorts, gepafraseerd

weergegeven, op dat hun crediteuren er niet op bedacht waren

dat de zekerheden waren uitgehold (s.t. onder 1.6). Ik wil dat

best aannemen, maar is zulks beslissend? Naar Nederlands recht

zeker niet. Het komt zo vaak voor dat debiteuren alle denkbare

activa aan banken en andere financiers tot zekerheid hebben

gegeven (of eenvoudigweg door mismanagement of anderszins

hebben verkwist). Dat een specifieke groep crediteuren er met

de zekerheden vandoor gaat, is voor anderen inderdaad niet erg

aantrekkelijk, maar per saldo beschouwt zowel onze wetgeving

als onze rechtspraak dat - schaarse uitzonderingen daargelaten

- niet als onaanvaardbaar. Ook in andere landen is zo'n

benadering, naar ik meen, allerminst onbekend.

2.4 Het voert te ver - en zou bovendien een onderzoek van

feitelijke aard vergen - uit te zoeken of het Engelse recht op

dit punt wezenlijk anders is, in dier voege dat de

mogelijkheden om zekerheden te verschaffen beperkter zijn.<(1) Vermoedelijk is de situatie in Engeland niet

wezenlijk anders; zie bijv. Penningston's Company Law

(7e dr. 1995) blz. 555 e.v.>

Het had op de weg van Leyland-vennootschappen gelegen om

daaromtrent concrete gegevens aan te dragen. Zij hebben dat

nagelaten, naar mag worden aangenomen omdat de situatie in

Engeland niet essentieel verschilt.

2.5 Tussen de (talloze) klachten in de zaken C 99/054 en de

onderhavige zaak bestaan weinig verschillen<(2) Zie de s.t. van mr Van Staden ten Brink onder 1.1.>, zij het dan ook

dat de klachtenregen in deze zaak nog wat groter is.<(3) Mr Snijders wijst daar in zijn s.t. in de zaak met

rolnr. C 99/051 met juistheid op; onder 1.8.> Uit

praktische overwegingen meen ik daarom goeddeels naar bedoelde

parallel conclusie te kunnen verwijzen.

2.6.1 Voorzover nodig - dat is slechts op beperkte schaal het

geval - wordt tevens aandacht geschonken aan betrekkelijk

ondergeschikte punten van verschil.

2.6.2 In het bijzonder met betrekking tot het derde middel is

in de zaak met rolnr.

C 99/054 aandacht besteed aan de rol van Ofasec en de

betekenis van de in dat middel aan de orde gestelde

rechtsvragen voor financieringstransacties in meer algemene

zin. Bij de bespreking van het derde middel in de onderhavige

zaak moet onder ogen worden gezien of de uiteenzettingen in de

zaak Ofasec/NTM zonder meer naar de onderhavige zaak kunnen

worden getransponeerd.

2.7 Opmerking verdient nog dat de gevolgen van een andere

uitkomst van deze zaak en de zaak met rolnr. C 99/054 moeilijk

kunnen worden overzien. In een lawyer's paradise zou dat een

aantrekkelijk vooruitzicht zijn; in het rauwe leven van

alledag is het een weinig bekoorlijk perspectief. Er moeten

daarom klemmende redenen zijn daartoe te geraken. Die zijn er

m.i. niet.

2.8 In deze procedure is ervoor gekozen om één middel te

formuleren dat uiteenvalt in een lange reeks onderdelen,

subonderdelen en verdere onderverdelingen. Uit praktische

overwegingen houd ik het ervoor dat sprake is van zes middelen

(I-VI).

3. Bespreking van middel I

3.1.1 De klachten van het eerste middel falen in essentie op

de gronden vermeld in de parallel conclusie (C 99/054) onder

4. Hieronder wordt slechts ingegaan op die klachten die

inhoudelijk iets toevoegen of die in relevant opzicht

afwijken.

3.1.2 Voorzover in de klachten slechts de formulering

enigszins anders is zonder dat zij in materieel opzicht een

nieuw gezichtspunt aan de orde stellen, ga ik er niet op in.

3.2 Onderdeel 1d strekt ten betoge dat 's Hofs

interpretatiemethode in rov. 5.5-5.7 conflicteert met zijn

oordeel in rov. 5.9 dat de inhoud van rechten en

verplichtingen uit obligaties uit het toonderpapier kenbaar

moeten zijn.

3.3 Het onderdeel faalt omdat het feitelijke grondslag

ontbeert. In rov. 5.9 brengt het Hof tot uitdrukking dat uit

het toonderpapier had moeten blijken van eventuele verschillen

in behandeling van de Engelse en de Nederlandse

obligatiehouders. Daarmee wil niet gezegd zijn dat, in 's Hofs

visie, deze toonderstukken bij uitsluiting van andere stukken

de rechten van de obligatiehouders bepalen. Een dergelijke

stelling zou trouwens onjuist zijn, zoals in de parallel

conclusie onder 4.4 aangegeven.

3.4 De onderdelen 2a-2e wijken af van de onderdelen 2a-2c van

die in de zaak met rolnr. C99/054. Zij zijn evenwel geen beter

lot beschoren.

3.5 Onderdeel 2a klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat

het slechts aankomt op de vraag hoe de contracterende partijen

de voorwaarden hebben begrepen. Deze klacht faalt omdat in

deze benadering kennelijk zonder belang wordt geacht hoe

degenen die het geld daadwerkelijk ter beschikking stellen

deze voorwaarden hebben begrepen (naar met name de

debiteur/uitgevende instelling heeft moeten begrijpen).

3.6 Het lijkt mij duidelijk dat deze opvatting niet juist kán

zijn. In extremis: de contractpartijen zijn het eens over iets

wat onmiskenbaar (en voor de beleggers zeer nadelig) afwijkt

van de voorwaarden in onder meer de prospectus. De door de

Leyland-vennootschappen gepropageerde stelling zou er dan -

doorgedacht - toe leiden dat de beleggers zijn gebonden aan de

voor hen niet kenbare bedoeling van de contractpartijen. Dat

is uiteraard niet het geval.

3.7 De onderdelen 2b en 2c voegen - voorzover zij al iets

behelzen wat niet in onderdeel 2a besloten ligt - niets

wezenlijks toe aan die besproken in de parallel zaak.

3.8.1 Onderdeel 2d beklemtoont het "abstracte karakter" van

het toonderpapier. Wat het onderdeel daarmee nauwkeurig wil

zeggen is niet ten volle duidelijk. Zie ik het goed, dan menen

eiseressen tot cassatie dat onjuist is de opvatting dat de

latere verkrijgers anders zouden worden behandeld dan hun

voorgangers. Die opvatting onderschrijf ik in haar

algemeenheid. Ik moge verwijzen naar hetgeen ik daaromtrent in

de parallel conclusie onder 4.4 heb opgemerkt.<(4) Ter ondersteuning van hun stellingen doen de

Leyland vennootschappen beroep op een bijdrage van

S.C.J.J. Kortmann in Converteerbare obligaties en

aandelen (blz. 25). Ik vraag mij af of daaruit wel

steun voor hun standpunt kan worden geput.

>

3.8.2 Volgens mr Van Staden ten Brink zou een obligatie een

"hazardeus papier" worden wanneer de koper van een ter beurze

verhandelde obligatie "volledig in de schoenen van zijn

voorganger treedt". Dan zou, nog steeds volgens de s.t.,

iedere afzonderlijke verkrijger "gehaviltext" moeten worden

(s.t. onder 2.13).

3.8.3 Dat klinkt inderdaad verschrikkelijk. Maar enerzijds

wordt de soep niet zo heet gegeten als zij wordt opgediend en

anderzijds kleven aan de door de Leyland-vennootschappen

voorgestane benadering eveneens aanzienlijke nadelen. In hun

visie is kennelijk zonder belang wat in de prospectus staat en

doen eventuele verschillen tussen een trustakte en de

prospectus niet ter zake. Ik kan geen goede reden bedenken

waarom deze stukken, die met recht en reden worden vervaardigd

en die de basis vormen voor de eerste beleggers om op de

stukken in te tekenen zonder belang zouden zijn. De

interpretatie die de eerste beleggers aan deze stukken geven

bepaalt mitsdien ten minste mede het succes van de lening en

daarmee ook de prijs van de obligaties.

3.8.4 De opvatting van de Leyland-vennootschappen ten einde

doorgedacht, lijkt het er zelfs op dat een foutieve vermelding

van de trustakte op de achterzijde van het "hazardeuze papier"

beslissend zou worden.

3.8.5 De onder 3.8.2 verwoorde benadering ziet er voorts aan

voorbij dat degene die een obligatie ter beurze koopt in het

gunstigste geval de obligatie in fysieke zin eerst geruime

tijd later krijgt. Zou hij van de op de achterzijde afgedrukte

tekst al willen kennisnemen, dan kan hij dat eerst na de

transactie. Reeds deze omstandigheid bestempelt de opvatting

die de Leyland-vennootschappen ingang willen doen vinden tot

onaantrekkelijk. Dat geldt a fortiori wanneer wordt bedacht

dat, bij mijn weten, van obligaties en soortgelijke

waardepapieren zelden evenzovele stukken worden gedrukt als er

worden uitgegeven. In de huidige tijd ligt dat in de rede.

Bewaring van de fysieke stukken is in onbruik geraakt, vergt

teveel onnodige rompslomp (zoals het feitelijk knippen van

coupons!) en is volstrekt overbodig geworden. Dat het, bij

deze stand van zaken, aan zou komen op het "abstracte karakter

van het toonderpapier" roept een papieren tijger in het leven.

In fysieke zin is deze - om aan te sluiten bij de beeldspraak

van mr Van Staden ten Brink - niet gevaarlijk; het is wel een

fantoom dat ware te bestrijden.

3.9 Onderdeel 2e komt overeen met onderdeel 2c in de parallel

zaak en faalt op gelijke grond.

3.10.1 Onderdeel 3b (in verband daarmee vernummeren de

onderdelen 3b en 3c uit C99/054 in deze zaak tot 3c en 3d)

heeft betrekking op een pretense tegenstrijdigheid in 's Hofs

gedachtegang. Zie ik het goed, dan verwijt het onderdeel het

Hof dat het naast elkaar heeft geplaatst dat:

a) het onaanvaardbaar zou zijn wanneer de voorwaarden van de

obligatielening ten opzichte van de onderscheiden betrokkenen

verschillend zouden worden uitgelegd;

b) op grond van de Engelse tekst (meer in het bijzonder het

woord Company) een afwijkend resultaat kan worden bereikt.

3.10.2 Volgens de Leyland-vennootschappen is de onder a

verwoorde opvatting in beginsel juist.

3.11 Tegen de achtergrond van het onder 3.10.2 gekozen

uitgangspunt van de Leyland-vennootschappen ontvalt het belang

aan de klacht. Het ligt in de rede - en de Engelse beleggers

moeten dat ook hebben begrepen - dat als voor de uitleg een

keuze moet worden gemaakt tussen de Nederlandse en de Engelse

tekst de Nederlandse prevaleert; het gaat immers om een

Nederlandse debiteur die op de Nederlandse en gedeeltelijk ook

buitenlandse markt geld leent.<(5) De s.t. van mr Van Staden ten Brink ziet dat m.i.

over het hoofd (zie met name onder 3.3).> De Nederlandse tekst brengt

mee - zoals in de parallel zaak onder 4 uiteengezet - dat moet

worden uitgegaan van een ruim pari passu-recht in de optiek

van beleggers. Dat ligt, ook in de redenering van de Leyland-

vennootschappen, niet anders voor de Engelse tekst (en de

Engelstalige beleggers). Dit blijkt uit verschillende passages

in de tekst van de prospectus.

3.12.1 Naar ik begrijp voert het onderdeel voorts aan dat de

term "company" in de Engelstalige prospectus het Hof ertoe had

moeten aanzetten te onderzoeken of "de perceptie van het

begrip Company niet tot de enge uitleg van [het pari passu-

recht] moet leiden".

3.12.2 In de s.t. (sub 3.1) stelt mr. Van Staden ten Brink dat

"vriend en vijand (...) het erover eens [zijn], dat alleen het

Nederlandse woord "onderneming" mogelijk aanleiding tot

dispuut kan geven (...). Bij het Engelse woord "Company" is

die onzekerheid er niet. [Daarmee] kan nooit het hele concern

bedoeld zijn."

3.13 De klacht miskent 's Hofs gedachtegang. Zijns inziens

valt uit het geheel van de in rov. 5.7 opgesomde

omstandigheden af te leiden dat sprake is van een ruim pari

passu-recht, ook wanneer de enkele term Company in andere

richting zou wijzen. Volgens het Hof is er immers geen reden

om doorslaggevende betekenis aan deze term te hechten, wat er

ook zij van de vraag of deze - geïsoleerd bezien - wijst op

een eng of een ruim pari passu-recht. Deze gedachtegang is

zeker niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een

onjuiste rechtsopvatting; waarom dat anders zou zijn wordt in

het onderdeel niet (op een wijze die voldoet aan de eisen van

art. 407 lid 2 Rv.) uit de doeken gedaan.

3.14.1 Te allen overvloede wijs ik nog op het volgende. Niet

ten onrechte wijzen de Leyland-vennootschappen er op dat het

bij de Engelstalige prospectus niet slechts gaat om - wat

wordt aangeduid als - "Britse beleggers" (sub 3.3). Zij laten

evenwel na om daaruit de voor de hand liggende consequentie te

trekken.

3.14.2 Een eventueel onderzoek naar de vraag wat een lezer van

de Engelse tekst onder "Company" verstaat, hangt allicht

(mede) af van zijn eigen rechtsstelsel. Dat behoeft geen

Engels recht te zijn; bovendien is aan twijfel onderhevig -

het had op de weg van Leyland-vennootschappen gelegen om

daarover concrete gegevens te verschaffen - of onder Company

hetzelfde wordt verstaan in bijvoorbeeld het Engelse en het

"Amerikaanse" recht, waarbij nog zij aangestipt dat het

Engelse recht slechts in een deel van het Verenigd Koninkrijk

geldt.

3.14.3 Volledigheidshalve: het is m.i. onduidelijk of

werkelijk gezegd kan worden dat het begrip "company",

Engels recht, eenduidig is.<(6) Vgl. Charlesworth & Morse, Company Law (14e dr.

1991) blz. 5 e.v.; Palmer's Company Law, Volume 1

(1982) blz. 3 e.v.> Dat is intussen, naar het mij

toeschijnt, een vraag naar de uitleg van buitenlands recht

waartoe de Hoge Raad niet geroepen is (art. 99 lid 1 onder 2

Wet RO).

4. Bespreking van middel II

4.1 De klachten van het tweede middel kunnen - schoon ten dele

gegrond - niet tot cassatie leiden. Ik moge daarvoor verwijzen

naar de parallel conclusie onder 5.6 en 8.2.

4.2 De slotklacht van onderdeel 2.1 is nieuw. Deze klacht

strekt ten betoge dat het Hof nader had moeten motiveren

waarom voor de DAF-dochters niet zou gelden hetgeen voor NTM

en DAF geldt, namelijk dat deze partijen tot kort voor de

aanvang van deze procedure zijn uitgegaan van een eng pari

passu-recht.

4.3 In het licht van hetgeen in de parallel conclusie onder

5.14 is opgemerkt behoeft deze klacht - die gegrond is - geen

afzonderlijke bespreking.

4.4 Onderdeel 3.2 komt in essentie overeen met onderdeel 3.1

vanaf "Bovendien" in de parallel zaak (tweede alinea).

klacht hield ik voor gegrond (zie de parallel conclusie onder

5.19 - 5.21). Hetzelfde geldt voor de in deze zaak

geformuleerde klacht. Het kan de Leyland-vennootschappen

evenwel niet baten omdat de tweede pijler van 's Hofs arrest

vruchteloos wordt bestreden; zie onder 4.1.

5. Bespreking van middel III

5.1 Het middel faalt op de gronden in de parallel conclusie

vermeld onder 6, voor partijen als de Leyland-vennootschappen

nader uitgewerkt in mijn conclusie in de zaak met rolnr. C

99/051 onder 6.5. De aanvullende klachten treffen hetzelfde

lot.

5.2 Onderdeel 1.6.a behelst een nieuwe klacht: het verwijt het

Hof in rov. 5.40 te kort te zijn geschoten in zijn motivering

indien het van oordeel zou zijn dat op bepaalde zekerheden

buitenlands recht toepasselijk is.

5.3 Ook deze klacht ziet er aan voorbij dat rov. 5.40

betrekking heeft op een verweer van de curatoren. De Leyland-

vennootschappen hebben hierbij geen belang.

5.4 Onderdeel 2.2 behelst eveneens een nieuwe klacht; in

verband daarmee vernummert onderdeel 2.2 uit zaak C99/054 naar

onderdeel 2.3.

5.5 Alvorens de klacht te kunnen bespreken, lijkt het goed

terug te grijpen op de parallel conclusie (het daarin genoemde

onderdeel 2.1 komt in essentie overeen met hetzelfde onderdeel

in de onderhavige zaak). Onderdeel IIIB.2.1 in die zaak strekt

ten betoge dat het Hof niet (in voldoende mate) duidelijk

maakt wat het bedoelt met de "gekozen opzet" en met het van

"administratieve en procedurele aard" en slechts "instrument"

zijn van de Administration Conditions (rov. 5.34, 5.36, 5.38

en 5.40). Het onderdeel voert verder aan dat 's Hofs

overwegingen in ieder geval tegenstrijdig zijn.

5.6 Zoals aangegeven in de parallel conclusie faalt deze

klacht. Onder 6.2 - 6.8 werd daarin betoogd dat 's Hofs

oordeel wel degelijk begrijpelijk is en voldoende inzicht

biedt in zijn gedachtegang.

5.7 Hier komt bij dat, volgens het Hof, de oprichting van

Ofasec en de totstandkoming van de Administration Conditions

en de borgtochtovereenkomsten zijn te beschouwen als een

middel om uitvoering te geven aan de in de DSA neergelegde

verplichting tot zekerheidstelling. Het is dan ook alleszins

begrijpelijk dat het Hof de Administration Conditions en de

borgtochtovereenkomsten aanmerkt als een "instrument om tot

verwezenlijking van de gekozen opzet te geraken"; zij roepen

geen nieuwe (materiële) rechten voor de DAF-crediteuren in het

leven. De enige taak van Ofasec was om aan iedere crediteur

van DAF te geven waarop hij recht had. Het Hof benadrukt bij

dit alles dat deze constructie is gekozen met het oog op het

feit dat niet duidelijk was welke crediteur welke

(zekerheids)rechten kon uitoefenen (rov. 5.38 en 5.40).

5.8 Het Hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat de

borgtochtovereenkomsten en de Administration Conditions

noodzakelijke instrumenten waren om Ofasec tussen de DAF-

crediteuren en de DAF-vennootschappen te kunnen schuiven. Dit

verklaart tevens dat het Hof de borgtochtovereenkomsten en de

Administration Conditions betitelt als instrumenten van

administratieve en procedurele aard. Zij zijn slechts bedoeld

om er voor te zorgen dat de DAF-vennootschappen zekerheden aan

Ofasec zouden kunnen verschaffen, waarna de DAF-crediteuren

zich tot Ofasec zouden kunnen wenden voor de nakoming van de

verplichtingen van DAF. Dit is ook wat het Hof bedoelt met de

"gekozen opzet".

5.9 Onderdeel 2.2 in de onderhavige zaak vergt van het Hof dat

het "minstgenomen nadere uitleg (geeft) of, in hoeverre

waarom, NTM/obligatiehouders volgens het Hof reeds op grond

van een (volgens het Hof juiste [...]) interpretatie van de

Administration Conditions en/of de borgtochtacte(n) in de

opbrengst van de andere funds zouden mogen meedelen, dan wel

of daartoe "herstel van een fout", wijziging van het

overeengekomene resp. nadere wilsovereenstemming noodzakelijk

zou zijn". Volgens het onderdeel is het onderscheid alleszins

relevant, in welk verband worden genoemd: 1) het oogpunt van

een genoegzame motivering, 2) de onderscheiden juridische

criteria en 3) de gevolgen, zoals de toepasselijkheid voor de

pauliana.

5.10 Voorzover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het

Hof zijn oordeel baseert op zijn interpretatie is de klacht

mij niet goed duidelijk. Rechters bouwen veelal voort op hun

interpretatie; dat geldt voor overeenkomsten, wetten en zoveel

anders. Vervolgens nemen zij (veelal) aan dat deze

interpretatie juist is en dat partijen daar ook van uitgingen.

Waarom deze gebruikelijke gang van zaken onjuist zou zijn

wordt niet aangegeven. Het valt ook niet in te zien. Bezwaren

dienen tegen de interpretatie als zodanig te worden

ingebracht.

5.11 Voor het overige zien de Leyland-vennootschappen eraan

voorbij dat 's Hofs gedachtegang, zoals weergegeven onder 5.7

en 5.8, allerminst onbegrijpelijk is. De klacht stuit daarop

af. De onder 5.9 onder 2 en 3 genoemde gezichtspunten moeten

blijven rusten; de klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen

van art. 407 lid 2 Rv.

5.12 Onderdeel 3.1 is opgesplitst in een a) en een b)

onderdeel. Onderdeel 3.1a is nieuw. Onderdeel 3.1b komt

overeen met onderdeel 3.1 uit zaak C99/054, onder toevoeging

van een m.i. onbeduidend slotklachtje.

5.13 Onderdeel 3.1a neemt tot uitgangspunt dat sprake zou zijn

van "een onverplicht honoreren van een betreffend verzoek",

d.i. het verzoek om een fout te herstellen. Deze opvatting

wordt door het Hof niet gehuldigd; daarop loopt het onderdeel

stuk. Ik veroorloof mij te verwijzen naar de parallel

conclusie onder 6.2 - 6.8.

5.14 Onderdeel 3.6a en 3.6b behelst twee nieuwe (en

uitvoerige) klachten tegen rov. 5.51 en rov. 5.52. Onderdeel

3.6a verwijt het Hof te hebben miskend dat overeenkomsten

partijen nu eenmaal tot wet strekken en dat dit dus ook geldt

voor "de Ofasec-structuur". Deze zou een afstand van recht

inhouden waarop niet kan worden teruggekomen.

5.15 Het onderdeel faalt. Het Hof heeft - samengevat -

overwogen dat alle partijen (waaronder DAF en de banken) op de

hoogte waren van het (ruime) pari passu-recht. Bij die stand

van zaken is volstrekt begrijpelijk dat het college niet licht

heeft willen weten van een afstand door NTM van rechten van

de obligatiehouders. Nog geheel daargelaten dat niet valt in

te zien (en door het onderdeel dan ook niet wordt betoogd)

waarom NTM een zodanige bevoegdheid zou hebben en (of) de

andere betrokkenen redelijkerwijs hebben kunnen denken dat zij

deze had; zie nader de parallel conclusie onder 6.44, 6.57 en

6.72.

5.16 Onderdeel 3.6b verwijt het Hof te veel nadruk op het

nadeelvereiste te hebben gelegd. Volgens de Leyland-

vennootschappen hebben Ofasec c.s. er op vertrouwd althans

kunnen vertrouwen dat NTM haar eventuele rechten op "het

andere of meerdere met de acceptatie van de Ofasec-structuur

opgaf".

5.17 Aldus raakt het onderdeel m.i. de kern van de kwestie.

Zoals onder 5.15 reeds vermeld (en in de parallel conclusie

t.a.p. nader uitgewerkt) vind ik het allerminst aannemelijk

dat Ofasec en de haren zouden hebben gemeend dat NTM de

rechten van de obligatiehouders prijsgaf; noch ook is

plausibel dat zij zulks hebben kunnen (en zo voeg ik toe:

mogen) denken. Het minste wat Ofasec c.s. in dit verband

hadden moeten doen is uiteenzetten dat en waarom zij hebben

gedacht dat NTM een dergelijke vergaande - en gezien haar taak

a prima vista volstrekt onjuiste en ongerechtvaardigde - stap

zou hebben gezet. Nu te dezer zake (zeker ook in het middel)

een (overtuigend) exposé geheel ontbreekt<(7) Al was het maar door een verwijzing naar de

stukken in feitelijke aanleg.>, is het onderdeel

gedoemd te stranden.

5.18 Onderdeel 3.7 aanhef en onder a wijkt af van onderdeel

3.6 in de parallel zaak. Het kan niet tot een voor de Leyland-

vennootschappen gunstiger resultaat leiden. Het onderdeel

onder a grijpt terug op de klacht III.3.2.b. Deze faalt op de

gronden vermeld in de parallel conclusie onder 6.55 - 6.58.

5.19 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat de Leyland-

vennootschappen (in laatst bedoeld onderdeel) als uitgangspunt

kiezen dat de situatie niet duidelijk was voor alle betrokken

partijen (zie met name onder (a)). Zij hielden er

klaarblijkelijk rekening mee dat sprake was van een ruim pari

passu-recht. Dat zo zijnde behoeft veel toelichting dat en

waarom NTM - die slechts een der partijen was en op wier

inzichten het niet alleen aankwam - een standpunt zou kunnen

innemen dat a) nadelig was (kon zijn) voor de

obligatiehouders, terwijl b) daar niets tegenover stond van de

zijde van de andere partijen. Ofasec c.s. hebben zich te dezer

zake in een veelzeggend stilzwijgen gehuld. Dat breekt hen

thans op, als sterke argumenten al voorhanden waren.

6. Bespreking van middel IV

6.1 Het vierde middel is gericht tegen rov. 5.54. en 5.55.

Deze overwegingen hebben betrekking op een verweer van de

curatoren.

6.2 Het Hof heeft er, naar mag worden aangenomen uit

praktische overwegingen, voor gekozen om een verzamelarrest te

wijzen tussen alle betrokken partijen. Deze opzet kan er

uiteraard niet toe leiden dat specifieke overwegingen met

betrekking tot bepaalde partijen door andere partijen kunnen

worden bestreden. Het middel stuit daarop af. Daarbij legt

geen gewicht in de schaal of Ofasec bij het verweer al dan

niet belang heeft. Cassatie is niet de geëigende plaats om

zulks in stelling te brengen.

6.3 Ten overvloede: de pauliana-klachten heb ik besproken en

ongegrond bevonden in de zaak met rolnr. 99/051

(curatoren/NTM) onder 7.

7. Bespreking van middel V

7.1 Het vijfde middel heeft betrekking op de rov. 5.47-5.50

waarin het Hof het beroep van de Leyland-vennootschappen op

een "andere behandeling" verwerpt.

7.2 Onderdeel 1 bevat een inleiding; onderdeel 2 klaagt er,

naar ik begrijp, allereerst over dat het Hof niet duidelijk

heeft gemaakt of het Engels dan wel Nederlands recht (dan wel

beide) heeft toegepast.

7.3 De klacht richt zich klaarblijkelijk tegen rov. 5.50.

Voorzover deze overweging al niet is te beschouwen als een

overweging ten overvloede, is zij geenszins onbegrijpelijk.

Het Hof heeft in navolging van de door de Leyland-

vennootschappen overgelegde Legal Opinion (rov. 5.47) - in

cassatie begrijpelijkerwijs niet bestreden - geoordeeld dat op

de Mortgage Debentures Engels recht toepasselijk is (rov.

5.50). Daarnaast heeft het Hof in rov. 5.50 vastgesteld dat in

de Administration Conditions een rechtskeuze voor het

Nederlandse recht is uitgebracht. Ook deze rechtskeuze is in

cassatie niet als zodanig bestreden. Onduidelijk of

onvoldoende gemotiveerd zijn deze constateringen allerminst.

7.4 Mogelijk acht het onderdeel het ongerijmd dat op het

complex van rechtsverhoudingen zowel Nederlands als Engels

recht toepasselijk is. Niet valt in te zien waarom dat het

geval is. Zelfs op één rechtsverhouding kunnen partijen door

middel van een rechtskeuze meer dan één rechtsstelsel van

toepassing verklaren. Dit blijkt bijvoorbeeld voor

internationale overeenkomsten uit art. 3 lid 1 EVO, volgens

welke bepaling het partijen vrijstaat een rechtskeuze uit te

brengen die slechts betrekking heeft op een onderdeel van de

overeenkomst; hetzelfde geldt voor de rechtskeuze ten aanzien

van een trust (art. 9 Trustverdrag). Niet valt in te zien

waarom zulks in het onderhavige geval - dat zich kenmerkt door

diverse onderling samenhangende overeenkomsten en

zekerheidverstrek-kingen - anders zou liggen.

7.5 Daar komt bij dat het onderdeel 's Hofs gedachtegang

miskent. Het college oordeelt dat de verplichtingen uit de

Administration Conditions vallen onder de Mortgage Debenture.

De inhoud van de Administration Conditions wordt door

Nederlands recht beheerst; datzelfde geldt daarmee voor de

betekenis die zij onder de vigeur van de Mortgage Debenture

hebben. Daarmee zegt het Hof - terecht - niet dat de Mortgage

Debenture zelf mede door Nederlands recht wordt geregeerd.

7.6 Onderdeel 3 heeft betrekking op 's Hofs oordeel in rov.

5.48 dat NTM/de obligatiehouders "carry an entitlement", dan

wel "are entitled" "to participate under the Administration

Conditions" in de fondsen van de Leyland-vennootschappen. Het

Hof zou hebben miskend dat het voor een dergelijk oordeel -

naar Nederlands recht - aankomt op de bedoeling van partijen

en op hetgeen zij redelijkerwijze aan het overeengekomene

mochten toekennen. Daarom komt het niet aan op een "met de DSA

conforme interpretatie van de Administration Conditions". Het

is, volgens het onderdeel, onvoldoende duidelijk of het Hof

deze maatstaf heeft aangelegd en of het een onderzoek naar de

partijbedoelingen heeft ingesteld.

7.7 Geklaagd wordt, naar ik begrijp, over de uitleg van de

Mortgage Debentures. Het onderdeel gaat uit van een onjuiste

rechtsopvatting voorzover het aanneemt dat hierop de

Nederlandse Haviltex-formule dient te worden losgelaten.

Immers, het betreft hier een document betreffende

zekerheidstelling waarop Engels recht toepasselijk is. Over de

vraag of het Hof naar Engels recht een juiste maatstaf voor de

uitleg heeft aangehouden, kan in cassatie niet met vrucht

worden geklaagd. Voorzover het onderdeel klaagt over een

onbegrijpelijke motivering en deze klachten betrekking hebben

op vragen van feitelijke aard, wordt verzuimd aan te geven

waarom 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

7.8 Voorzover het onderdeel nog wil voortbouwen op de

"generale klachten" moet het het lot daarvan delen. Dat

behoeft geen afzonderlijke bespreking.

8. Bespreking van cassatiemiddel VI

8.1 Onderdeel VI.1 strekt ten betoge dat de rov. 8.2, 8.3, 8.4

en 10 geen stand kunnen houden op grond van de hiervoor

aangevoerde klachten. Het onderdeel faalt ten aanzien van rov.

8.2 omdat de middelen I-V tevergeefs worden voorgedragen.

8.2 De goede zin van de klacht tegen rov. 8.3 (de vordering

van NTM tegen ABN AMRO) en 8.4 (de vordering van Thunnissen)

ontgaat mij. De klacht mist in zoverre belang.

8.3 Onderdeel VI.2 behelst geen klacht.

8.4 Onderdeel VI.3 bevat slechts een klacht ter bewaring van

rechten. De klacht bouwt voort op de hiervoor in essentie

ongegrond bevonden klachten. Het onderdeel faalt daarom

eveneens.

8.5 Onderdeel VI.4 kant zich ten dele tegen de verwerping van

een verweer van ABN AMRO (rov. 10.3) en is daarom zonder

belang. Voor het overige is het onderdeel ongegrond op de

onder 8.4 genoemde grond.

8.6 Onderdeel VI.5 borduurt voort op de klachten van onderdeel

V en is hetzelfde lot beschoren.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal