Ondernemingsrecht. Enquêterecht. Ontvankelijkheid: is een indirecte aandeelhouder van de vennootschap…

De ICI SHA is blijkens considerans D aangegaan “for the purpose of regulating the management of [ICI Ltd, A-G] and the Group Companies”. Blijkens art. 1.1 betekent Group Company in de ICI SHA: “the subsidiaries and subsidiary undertakings from time to time of [ICI Ltd] other than [Archirodon] and its subsidiairies and subsidiary undertakings from time to time”.

Bij de beschikking heeft de OK Felman niet-ontvankelijk verklaard in haar enquêteverzoek en haar veroordeeld in de kosten. Hiertoe overwoog de OK, samengevat, als volgt na een korte weergave van de stellingname zijdens Felman inzake haar ontvankelijkheid (rov. 3.1) en van het verweer daartegen zijdens Archirodon, ICI NV en ANI (rov. 3.2).

- De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie de bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW is limitatief. De strekking van het enquêterecht brengt echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder, voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. (rov. 3.3.1)

- In de rechtspraak is dus niet de regel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b of c BW zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Bij de beoordeling of het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, worden alle relevante feiten en omstandigheden betrokken. (rov. 3.3.2)

- Op basis van de feiten en omstandigheden die Felman heeft aangedragen, kan niet worden geoordeeld dat haar belang van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Daartoe wordt het volgende overwogen. (rov. 3.4)

(i) Felman heeft ervoor gekozen niet rechtstreeks in Archirodon te participeren, maar door middel van twee tussenliggende vennootschappen: ICI Ltd (opgericht naar het recht van Cyprus) en ICI NV (opgericht naar het recht van Nederland). De structuur is zo ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, die meebrengen dat ICI NV geen bron- of dividendbelasting hoeft af te dragen over uitkeringen aan ICI Ltd. Tot die eisen behoort dat ten minste de helft van de bestuurders in Cyprus woont en dat zij beschikken over de benodigde professionele kennis om hun taken behoorlijk uit te voeren. Ook van belang is dat de besturen van ICI Ltd, ICI NV en Archirodon van elkaar verschillen (van de dertien personen die bestuurder bij deze vennootschappen zijn, vervullen slechts twee van hen een dubbelfunctie daarbij), terwijl partijen bij de ICI SHA zijn overeengekomen dat de bestuurders van ICI NV niet worden benoemd door of namens de aandeelhouders van ICI Ltd. ICI Ltd is in Cyprus gevestigd, heeft eigen werknemers in dienst, verricht in Cyprus administratieve diensten voor Archirodon Overseas en is eigen huur- en verhuurovereenkomsten aangegaan. ICI Ltd en ICI NV hebben weinig activa, anders dan hun respectieve deelnemingen, maar ICI Ltd verricht daadwerkelijk activiteiten (zo heeft zij in 2023 een bedrag van € 455.822 aan Archirodon Overseas gefactureerd uit hoofde van verschillende overeenkomsten). ICI Ltd laat jaarlijks door Deloitte controleren of zij voldoet aan de relevante substance-eisen en heeft die bevestiging ook ontvangen. Daarmee moet ervan worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen (vgl. art. 4 lid 3, aanhef en onder c sub 2° en lid 12 Wet op de dividendbelasting 1965). De keuze voor deze vennootschappelijke structuur dient in rechte te worden gerespecteerd. (rov. 3.5)

(ii) Verder weegt mee dat ICI NV, ANI en Archirodon een aandeelhoudersovereenkomst hebben gesloten, waarbij ICI Ltd en haar aandeelhouders (waaronder Felman) geen partij zijn. Nog in augustus 2024 zijn ICI Ltd en haar drie grootste aandeelhouders een eigen aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Daarin is weliswaar bepaald dat Felman (evenals Libracon en SCGC) het recht heeft een bestuurder in Archirodon voor te dragen, maar hieraan kan zij jegens ICI NV, ANI en Archirodon geen rechten ontlenen; deze zijn immers geen partij bij de ICI SHA. Spiegelbeeldig bepaalt de Archirodon SHA weliswaar dat ICI NV het recht heeft vijf bestuurders voor te dragen, maar daaraan kunnen ICI Ltd, Libracon, SCGC en Felman weer geen rechten ontlenen. Dat aan deze opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten wel degelijk betekenis toekomt, valt verder af te leiden uit het feit dat Felman erop aandringt dat de bestaande structuur wordt vereenvoudigd en - omgekeerd - uit de weigering van ANI met deze vereenvoudiging in te stemmen, welke weigering reeds meebrengt dat de verdere aanpassing van de structuur op dit moment weinig kans van slagen heeft. Ook hieruit volgt dat het belang van Felman niet op een lijn kan worden gesteld met dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. (rov. 3.6)

(iii) Tot slot neemt de OK in aanmerking dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar dat daarover op de verschillende niveaus wel degelijk zelfstandig wordt besloten. Zo is de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV in 2024 niet een op een doorgezet naar ICI Ltd; ICI NV heeft een deel van de uitkering behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten. (rov. 3.7)

- Op grond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. (rov. 3.8)

- De OK zal Felman niet-ontvankelijk verklaren in haar enquêteverzoek. Felman zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. (rov. 3.9)

In cassatie

Ik zie aanleiding deze conclusie aan te vangen met inleidende opmerkingen in een trits. Eerst een juridisch kader in twee stappen: (i) relevante wetgeving en (ii) dito rechtspraak, zie onder 3.2-3.19 hierna. In dit licht bezie ik vervolgens (iii) de beschikking, zie onder 3.20-3.24 hierna. Tegen deze achtergrond wend ik mij vanaf 4.1 hierna tot het cassatiemiddel van Felman.

- Relevante wetgeving

Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek (een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW, eventueel in combinatie met een verzoek als bedoeld in art. 2:349a lid 2-3 BW), kortweg ook wel: enquêtebevoegdheid. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, c en d BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen een kapitaaleis gesteld. Die kapitaaleis ziet op aandelen of certificaten van aandelen die rechtstreeks worden gehouden in de vennootschap in kwestie, dus de vennootschap waarop het enquêteverzoek betrekking heeft. In de onderhavige zaak is die vennootschap Archirodon, waarop art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW toepassing vindt. De bepaling luidt, voor zover relevant:

“1. Tot het indienen van een verzoek als bedoeld in artikel 345 zijn bevoegd:

(…)

c. indien het betreft een naamloze vennootschap (…) met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of zoveel minder als de statuten bepalen;

(…).”

Per 1 januari 2025 zijn de wettelijke kapitaaleisen voor enquêtebevoegdheid laatstelijk gewijzigd, en wel vanwege kort gezegd de positie van beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen. In dit verband is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat bij dergelijke beursvennootschappen de toegang tot de OK belemmerd kan worden door het vaststellen van de nominale waarde van de beursgenoteerde aandelen op een eurocent. Daarom zou kort gezegd voor alle beursvennootschappen moeten gelden dat er enquêtebevoegdheid bestaat als ofwel de grens van 1% van het geplaatst kapitaal, ofwel de grens van een beurswaarde van minstens € 20 miljoen wordt geslecht. Deze regel is thans neergelegd in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder d BW. Deze uitbreiding van enquêtebevoegdheid - bij die specifieke groep van beursvennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder dan € 22,5 miljoen - laat m.i. onverlet dat de grondtoon in de wetgeving ten aanzien van enquêtebevoegdheid steeds is dat deze niet zonder meer wordt toebedeeld aan aandeelhouders of certificaathouders van de vennootschap in kwestie wier belang dit niet rechtvaardigt. Sterker, het probleem dat de wetgever hier identificeerde - een ongerechtvaardigde belemmering van toegang tot de OK - onderstreept juist dat uitgangspunt.

- Relevante rechtspraak

Dit oordeelde de Hoge Raad tegen de achtergrond van een zaakoverstijgende uiteenzetting, waarbij de onder 3.7-3.9 en 3.11-3.13 hiervoor besproken rechtspraak werd betrokken (ook hier geldt: SNS is van latere datum, zie onder 3.10 hiervoor). Want hij stelde voorop:

“(…) dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders (vgl. HR 6 juni 2003, LJN AF9440, NJ 2003/486, HR 4 februari 2005, LJN AR8899, NJ 2005/127, HR 25 juni 2010, LJN BM0710, NJ 2010/370, HR 10 september 2010, LJN BM6077, NJ 2010/665, en HR 8 april 2011, LJN BP4943, NJ 2011/338).”

Het slotakkoord betreft de Slotervaartziekenhuis-beschikking uit 2014. Daarin heeft de Hoge Raad zijn onder 3.16 hiervoor geciteerde uiteenzetting herhaald, en als volgt verduidelijkt (met mijn onderstreping):

“In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling.”

Ten overvloede heeft de Hoge Raad in Slotervaartziekenhuis nog het volgende overwogen:

“De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.”

Dit is nadien enkele malen door hem herhaald.

- De beschikking

De onderbouwing daarvan door de OK (in rov. 3.5-3.7) kent op hoofdlijnen drie sterk feitelijke invalshoeken, die ik uitgebreider weergaf onder 2.10 sub (i) t/m (iii) hiervoor en in onderling verband en samenhang zijn te bezien. Ik vat samen.

(i) De fiscaalgedreven en -adequate inrichting van de internationaal opgezette vennootschappelijke structuur, waarbij Felman ervoor heeft gekozen niet rechtstreeks, maar indirect in Archirodon te participeren. Dit laatste als 20%-aandeelhouder van ICI Ltd, een in Cyprus gevestigde vennootschap met eigen werknemers en daadwerkelijke activiteiten, die weer enig aandeelhouder is van ICI NV, op haar beurt 72%-aandeelhouder van Archirodon. Daarbij moet ervan worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. De keuze voor deze vennootschappelijke structuur dient in rechte te worden gerespecteerd. (rov. 3.5)

(ii) De betekenis die daarbij toekomt aan de opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen (ICI Ltd en ICI NV) met twee aandeelhoudersovereenkomsten (de ICI SHA en de Archirodon SHA). Daarbij heeft de OK ook oog voor de opstelling van ANI, die heeft geweigerd in te stemmen met de door Felman nagestreefde vereenvoudiging (herstructurering) van de bestaande structuur en kenbaar heeft gemaakt niet betrokken te willen worden in geschillen tussen aandeelhouders van ICI Ltd, waaronder dus Felman. Reeds die weigering van ANI brengt mee dat de verdere aanpassing van de structuur op dit moment weinig kans van slagen heeft. (rov. 3.6)

(iii) De zelfstandige besluitvorming op de verschillende niveaus over het uitkeren van dividend, niettegenstaande de afstemming die plaatsvindt bij het uitkeren van dividend. Zo is de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV niet een op een doorgezet naar ICI Ltd; ICI NV heeft een deel van de uitkering behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten. (rov. 3.7)

Het cassatiemiddel van Felman vangt aan met een samenvatting van de gronden van haar enquêteverzoek (nrs. 1-5). Daarna volgen twee onderdelen met klachten (vanaf nr. 6).

Onderdeel 1 (“Ondernemingskamer negeert verschillende voor gelijkstelling met aandeelhouder of certificaathouder relevante omstandigheden”)

Subonderdeel 1.1 stelt voorop dat de OK in rov. 3.4-3.8 heeft nagalaten door Felman gemotiveerd gestelde en ingeroepen omstandigheden in de beoordeling te betrekken, waaruit volgt (of kan volgen) dat in de praktijk Felman rechtstreekse bevoegdheden kon uitoefenen op het niveau van Archirodon gelijk een aandeelhouder. Dan vervolgt het subonderdeel, samengevat, langs de volgende lijnen.

a. De OK heeft miskend dat bij de beoordeling of Felman een eigen economisch belang heeft in Archirodon dat in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, niet louter betekenis toekomt aan de formele juridische vormgeving van de ICI-structuur zoals neergelegd in de verschillende statuten en aandeelhoudersovereenkomsten en de rechten die Felman uit hoofde daarvan kan uitoefenen, maar ook betekenis toekomt, althans kan toekomen, aan de normaliter aan aandeelhouders voorbehouden bevoegdheden die Felman in de praktijk kan uitoefenen op het niveau van Archirodon.

b. Voor zover de OK dit niet heeft miskend, is haar oordeel in het licht van bepaalde essentiële stellingen van Felman in feitelijke instantie in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

c. De OK heeft miskend dat bij toepassing van de criteria uit de gelijkstellingsjurisprudentie recht dient te worden gedaan aan de feitelijke situatie. Dat is ook de essentie geweest van het betoog van Felman, waaraan de OK zoals gezegd voorbij is gegaan. Zo heeft zij in rov. 3.6 de zeggenschapsrechten van Felman slechts beoordeeld aan de hand van de aandeelhoudersovereenkomsten, en zich op basis daarvan beperkt tot de constatering dat Felman tegenover Archirodon geen rechten kan ontlenen aan de ICI SHA. Aldus heeft de OK niet beoordeeld of Felman feitelijk, in de praktijk, de benoemingsrechten in de aandeelhoudersovereenkomsten kon uitoefenen bij Archirodon.

Behandeling

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in de beschikking. Want het is niet zo dat de OK, bij de beoordeling of Felman een eigen economisch belang heeft in Archirodon dat in zoverre op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, de opvatting huldigt dat “louter” betekenis toekomt aan (i) de formele juridische vormgeving van de ICI-structuur en de rechten die Felman uit dien hoofde kan uitoefenen, dus niet (ook) aan (ii) wat Felman in de praktijk, oftewel feitelijk, vermag op het niveau van Archirodon in termen van uitoefening van aandeelhoudersbevoegdheden die normaliter voorbehouden zijn aan een aandeelhouder van Archirodon. Ik licht dit toe onder 4.5.2-4.5.27 hierna. Dat doe ik enigszins uitgebreid, opdat klacht b zich vervolgens vrij beknopt laat behandelen.

De OK vat (ii) onder a samen in rov. 3.1 onder d, en (ii) onder b in rov. 3.1 onder b.

Blijkens rov. 3.3-3.3.2 hanteert de OK de juiste maatstaf. Het gaat hier erom of het eigen economisch belang van de indirecte verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap. Bij die beoordeling worden alle relevante feiten en omstandigheden betrokken, uiteraard met inachtneming van het partijdebat dienaangaande (dit laatste vat de OK samen in rov. 3.1-3.2). Met dit een en ander strookt niet dat de OK de opvatting huldigt dat bij die beoordeling “louter” betekenis toekomt aan (i), dus niet (ook) aan (ii). De klacht zet ook niet uiteen waar in deze overwegingen van de OK zo’n opvatting dan te vinden zou zijn.

Kantelt het beeld in rov. 3.4-3.8? Nou, nee. Die overwegingen van de OK bevatten de uitwerking van die beoordeling in dit geval. In rov. 3.5-3.7 legt de OK uit waarom zij komt tot het in rov. 3.4 vooropgestelde en in rov. 3.8 herhaalde oordeel, dus dat op basis van de door Felman aangedragen feiten en omstandigheden niet geoordeeld kan worden dat zij als indirect aandeelhouder van Archirodon een eigen economisch belang in Archirodon heeft van dien aard dat het, voor toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Ik lees nergens in die uitwerking dat de OK daarbij de opvatting huldigt dat “louter” betekenis toekomt aan (i), dus niet (ook) aan (ii). De klacht zet ook niet uiteen waar in deze overwegingen van de OK zo’n opvatting dan te vinden zou zijn.

Ik begrijp uit (rov. 3.1 onder d en b in verbinding met) rov. 3.5-3.7 dat de OK daarbij (ii) onder a en b niet uit het oog verliest, maar oordeelt dat dit een en ander Felman niet kan baten.

Bij (ii) onder a is ten eerste relevant de stellingname van Felman, samengevat, dat in het verleden de door haar op grond van de ICI SHA voorgedragen bestuurder in Archirodon telkens daadwerkelijk is benoemd door de algemene vergadering van laatstgenoemde, met instemming van beide directe aandeelhouders (dus ICI NV en ANI).

Hieruit volgt niet dat feitelijk sprake is van een rechtstreeks benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur. Dat Felman (evenals Libracon en SCGC) op grond van de ICI SHA het recht heeft een bestuurder in Archirodon voor te dragen ter benoeming en het Felman in het verleden viermaal is gelukt de door haar voorgedragen bestuurder benoemd te krijgen, laat onverlet dat in een volgend geval de algemene vergadering van Archirodon zo’n voordracht niet hoeft over te nemen. Daartegen staat dan voor Felman op grond van de formele juridische vormgeving van de ICI-structuur, waaronder de ICI SHA en de Archirodon SHA, geen remedie open jegens ICI NV, ANI en/of Archirodon. Bovendien voegen anderen dan Felman zich in de praktijk niet steeds naar haar wensen, zoals wordt geïllustreerd door de recente weigering van ANI in te stemmen met de door Felman nagestreefde vereenvoudiging van de bestaande structuur.

Uit rov. 3.6 blijkt dat de OK acht slaat op dit een en ander.

Bij (ii) onder a is ten tweede relevant de stellingname van Felman, samengevat, dat de ICI SHA en de Archirodon SHA, wat betreft het benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon, op elkaar aansluiten.

Vooropgesteld: er is zonder meer geen sprake van zo’n benoemingsrecht van Felman op het niveau van Archirodon, en die eerste stellingname van Felman biedt dit meerdere dus niet. Zie onder 4.5.7-4.5.9 hiervoor.

Uit die tweede stellingname van Felman volgt evenmin dat feitelijk sprake is van een rechtstreeks benoemingsrecht van haar, op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur. Die tweede stellingname onderstreept veeleer dat de bestaande structuur (met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten) zo is vormgegeven dat Felman feitelijk noch juridisch een rechtstreeks benoemingsrecht heeft op het niveau van Archirodon inzake haar bestuur, maar als 20%-aandeelhouder van ICI Ltd hooguit getrapt (via de ICI SHA en, indirect, de Archirodon SHA) invloed zou kunnen uitoefenen op het niveau van Archirodon, hetgeen bovendien vergt dat ICI Ltd én ICI NV daarin meegaan, wat geen gegeven is. Daarbij zij nog bedacht dat de besturen van ICI Ltd, ICI NV en Archirodon van elkaar verschillen, terwijl de partijen bij de ICI SHA zijn overeengekomen dat de bestuurders van ICI NV niet worden benoemd door of namens de aandeelhouders van ICI Ltd en Felman wat betreft het bestuur van Archirodon niet meer dan een voordrachtrecht heeft (het recht een bestuurder in Archirodon voor te dragen ter benoeming).

Uit rov. 3.5-3.6 blijkt dat de OK acht slaat op dit een en ander.

Aldus betrekt en verwerpt de OK de in rov. 3.1 onder d samengevatte stellingname van Felman, en daarmee (ii) onder a.

Bij (ii) onder b is relevant de stellingname van Felman, samengevat, dat de besturen van ICI Ltd en ICI NV geen eigen beleid voeren, want slechts hun taak uitvoeren conform (stem)instructie van de (achterliggende) aandeelhouder(s), en dat bestuursvergaderingen nauwelijks plaatsvinden en beperkt zijn tot het in besluitvorming formaliseren van wat de achterliggende aandeelhouders hebben besloten.

Zoals gezegd: de OK onderkent deze stellingname van Felman, zie rov. 3.1 onder b. Blijkens rov. 3.4-3.8 acht de OK dit, wat er verder van zij, hoe dan ook van onvoldoende gewicht om gegeven rov. 3.5-3.7 en de in rov. 3.3.1-3.3.2 vooropgestelde maatstaf tot een andere uitkomst te komen dan vermeld in rov. 3.4 (en herhaald in rov. 3.8). Daarmee zegt de OK dus niet dat zij die stellingname van Felman niet in de beoordeling betrekt, laat staan omdat die stellingname irrelevant is voor een ontvankelijkheidsbeoordeling zoals de onderhavige. Daarmee zegt de OK dat die stellingname - die zij dus in de beoordeling betrekt - geen verdere behandeling behoeft, omdat dit niet eraan kan afdoen dat gezien ook rov. 3.5-3.7 en voornoemde maatstaf niet-ontvankelijkverklaring van Felman in haar enquêteverzoek de aangewezen uitkomst is. Ik zal niet herhalen wat de OK allemaal uiteenzet in rov. 3.5-3.7, zie daarvoor onder 2.10 sub (i) t/m (iii) en 3.23 hiervoor.

Wel wijs ik erop dat de OK blijkens rov. 3.7 - en voortbouwend op de feitenvaststelling in rov. 2.9 - ervan uitgaat dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar daarover op de verschillende niveaus wel degelijk zelfstandig wordt besloten. Op dit specifieke punt ziet de OK dus in ieder geval geen aanleiding om aan te knopen bij voornoemde stellingname van Felman. Dat is ook goed te volgen. Daarbij verdient aantekening dat Felman die stellingname niet kenbaar heeft betrokken op het specifieke punt van (besluiten over) het uitkeren van dividend door ICI Ltd en ICI NV, want veeleer heeft geplaatst in de sleutel van beslissingen die ‘top-down’ worden opgelegd vanuit de achterliggende aandeelhouders “en op die manier [dus] door[sijpelen] naar het niveau van AGNV”, oftewel Archirodon. Ook noem ik dat dit oordeel van de OK in rov. 3.7 in lijn ligt met hetgeen Archirodon en ICI NV te berde hebben gebracht over voornoemde specifieke punt. Verder merk ik op dat blijkens het p-v door de OK ter mondelinge behandeling ook is benoemd dat binnen ICI Ltd en ICI NV besluitvorming plaatsvindt, en dat de achterliggende aandeelhouders niet rechtstreeks aanspraak kunnen maken op dividend, wat vervolgens door Felman niet kenbaar is betwist.

Aldus betrekt en verwerpt de OK de in rov. 3.1 onder b samengevatte stellingname van Felman, en daarmee (ii) onder b.

Felman betoogt in cassatie dat met (ii) onder b “correspondeert” dat er volgens haar stellingen altijd veelvuldig contact is geweest, en nog steeds is, tussen de achterliggende aandeelhouders en ANI over Archirodon. Gewezen wordt op “een informal meeting of shareholders van Archirodon van 23 mei 2023”, en “een brief van voormalige managers van Archirodon van 2019” waarin “Felman [werd] aangeduid als “AGNV Shareholder””.

Sla ik de daarbij genoemde vindplaatsen erop na, dan valt op dat Felman dit heeft voorgehouden aan de OK in een andere context dan (ii) onder b, te weten “b. De perceptie van de structuur”. Het gaat op die vindplaatsen om het argument van Felman dat alle partijen (inclusief Archirodon en ANI) de achterliggende aandeelhouders en dus ook Felman (feitelijk) zien als aandeelhouder van Archirodon, oftewel dat Felman en de andere achterliggende aandeelhouders als (de eigenlijke) aandeelhouders van Archirodon worden gezien althans daarmee gelijk worden gesteld, ook door anderen.

De OK verdisconteert het onder 4.5.20-4.5.22 hiervoor weergegeven betoog van Felman in haar stellingname als samengevat in rov. 3.1 onder c, niet in Felmans stellingname als samengevat in rov. 3.1 onder b.

Blijkens rov. 3.6 slaat de OK in de beoordeling acht op dit betoog van Felman. Zo overweegt de OK daarin dat om meerdere redenen wel degelijk betekenis toekomt aan de vigerende opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten, daarbij onderkennend dat ANI weigert om in te stemmen met de vereenvoudiging (herstructurering) van de bestaande structuur waarop Felman juist aandringt. Ook wijst de OK daarin erop dat ANI blijkens haar brief van 19 juni 2025 niet betrokken wil worden in geschillen tussen aandeelhouders van ICI Ltd. En dat, wat er verder zij van het bindend karakter van de considerans van de ICI SHA, reeds de weigering van ANI, wier consent ook volgens de considerans is vereist, meebrengt dat de verdere aanpassing van de structuur op dit moment weinig kans van slagen heeft.

Aldus betrekt en verwerpt de OK ook dit betoog van Felman, en in zoverre dus ook haar in rov. 3.1 onder c samengevatte stellingname.

Overigens geeft de OK aldus oordelend, gezien ook 3.6-3.18 hiervoor, m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de onder 4.5.4 hiervoor bedoelde maatstaf.

Daarmee valt het doek voor de klacht.

De eerste loop komt erop neer dat Felman gemotiveerd heeft gesteld hetgeen ik samenvatte onder 4.5.7 en 4.5.10 hiervoor, en dat de OK daarop niet (voldoende) heeft gerespondeerd in de beschikking. De tweede loop komt erop neer dat Felman gemotiveerd heeft gesteld hetgeen ik samenvatte onder 4.5.15 en 4.5.19 hiervoor, en dat de OK daarop niet (voldoende) heeft gerespondeerd in de beschikking.

Bij de bespreking van klacht a heb ik uiteengezet dat de OK deze stellingname van Felman onderkent, en hoe de OK daarmee omgaat bij de beoordeling van de voorliggende ontvankelijkheidsvraag. Uit die bespreking volgt dat de wijze waarop de OK die stellingname van Felman verstaat niet onbegrijpelijk is, en dat die stellingname de OK geen reden gaf die beoordeling nog weer nader te motiveren.

Dit betekent reeds dat de klacht met beide lopen doel mist.

Zoals reeds volgt uit de bespreking van de klachten a en b, miskent de OK niet dat bij toepassing van de in de gelijkstellingsjurisprudentie ontwikkelde criteria recht moet worden gedaan aan de feitelijke situatie. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag in de beschikking.

Voor zover de klacht voortbouwt op de klachten a en b (“aan welke essentie de Ondernemingskamer, zoals gezegd, voorbij is gegaan”), die dus falen, deelt zij dit lot.

Voor zover de klacht nog poneert dat de OK in rov. 3.6 de zeggenschapsrechten van Felman slechts beoordeelt aan de hand van de aandeelhoudersovereenkomsten, en zich op basis daarvan beperkt tot de constatering dat Felman tegenover Archirodon geen rechten kan ontlenen aan de ICI SHA, mist zij eveneens feitelijke grondslag in de beschikking. In rov. 3.6 wijst de OK in brede zin op de betekenis die toekomt aan de opzet met twee afzonderlijke tussengeplaatste vennootschappen met twee aandeelhoudersovereenkomsten, waarbij zij ook betrekt dat Felman erop aandringt dat de bestaande structuur juist wordt vereenvoudigd, en dat ANI weigert met deze vereenvoudiging in te stemmen. Met dit laatste illustreert de OK tevens dat anderen dan Felman zich in de praktijk niet steeds naar haar wensen voegen. Zie nader onder 4.5.8 hiervoor.

Hierop ketst de klacht al af.

In tussenliggende randnummers wijst het subonderdeel ter toelichting op de onder 3.16 hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad, en op diens overweging in Landis dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat het bij de toepassing daarvan uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Ook doet het subonderdeel daar een beroep op een passage in een conclusie van A-G Timmerman, en op literatuur waarin kort gezegd wordt betoogd dat het bij die focus op economische werkelijkheid erom gaat recht te doen aan de feitelijke realiteit met oog ook voor economisch gekleurde factoren.

Dit een en ander baat het subonderdeel niet, want de OK ziet daaraan dus niet voorbij in de beschikking. Ik verwijs naar de bespreking van de klachten a t/m c.

Subonderdeel 1.2 stelt dat de OK in de beschikking geen acht slaat op de essentiële stellingen van Felman, ter onderbouwing van haar betoog dat haar economisch belang gelijk moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Archirodon, over (i) bijkomende rechten van Felman op het niveau van Archirodon en (ii) de acquisitie van de aandelen in Archirodon van Boskalis.

Behandeling

Dienaangaande voert het subonderdeel aan dat Felman heeft gesteld dat verschillende bepalingen in de ICI SHA aantonen dat Felman (net als andere achterliggende aandeelhouders) beschouwd wordt als aandeelhouder van Archirodon. Art. 3 ICI SHA bepaalt dat Felman bij een beursgang van Archirodon het recht heeft haar indirecte belang in Archirodon te converteren in een equivalent direct aandelenbelang, en art. 6.2 ICI SHA bepaalt dat Felman en SCGC een bepaald belang zullen behouden in Archirodon in geval van een aandelentransactie met een derde. Ook hier geldt dat Felman nakoming kan vorderen van ICI Ltd, en laatstgenoemde van ICI NV en Archirodon.

Eerst die verwijzing naar art. 3 ICI SHA en art. 6.2 ICI SHA. Die verwijzing heeft Felman opgenomen in haar spreekaantekeningen als slotopmerking onder “a. De achtergrond en formele inbedding van de structuur”, ter illustratie van de stelling dat bepalingen in de ICI SHA aantonen dat de achterliggende aandeelhouders worden beschouwd als aandeelhouders van Archirodon en hen bepaalde (aandeelhouders)bescherming bieden. Kennelijk gaat de OK ervan uit dat Felman op die stelling, en daarmee ook die verwijzing, voortborduurt in haar betoog onder “b. De perceptie van de structuur”. Dit is niet onbegrijpelijk. Bij dit betoog heeft Felman immers onder meer aangevoerd dat alle partijen (inclusief Archirodon en ANI) de achterliggende aandeelhouders en dus ook Felman (feitelijk) zien als aandeelhouder van Archirodon, oftewel dat Felman en de andere achterliggende aandeelhouders als (de eigenlijke) aandeelhouders van Archirodon worden gezien althans daarmee gelijk worden gesteld, ook door anderen. Onder 4.5.20-4.5.22 hiervoor ben ik nader ingegaan op dit betoog van Felman. Uit 4.5.23-4.5.25 hiervoor volgt dat de OK dit betoog verdisconteert in rov. 3.1 onder c, wat niet onbegrijpelijk is, en dat zij daarop afdoende gemotiveerd respondeert in rov. 3.6. Aldus dekt de OK ook die stelling, en daarmee die verwijzing, van Felman. Dit een en ander verliest het subonderdeel uit het oog.

Dan resteert het argument dat Felman nakoming kan vorderen van ICI Ltd, en laatstgenoemde van ICI NV en Archirodon. Dit baat het subonderdeel evenmin. Dit argument heeft Felman - naar het subonderdeel ook wel onderkent - niet aangevoerd in het kader van voornoemde betoog, met inbegrip van voornoemde stelling en verwijzing. Dit argument heeft Felman aangevoerd in het kader van het te onderscheiden betoog onder “c. De feitelijke werking van de structuur”, waarop de OK doelt in rov. 3.1 onder d. Op laatstgenoemde betoog, inclusief dit argument, respondeert de OK in rov. 3.5-3.6. Zie nader onder 4.5.7-4.5.14 hiervoor. Dat de OK dit argument zo verstaat, is niet onbegrijpelijk. Haar verwerping van dit argument behoefde geen nadere motivering, gezien ook rov. 3.5-3.6.

Dienaangaande voert het subonderdeel aan dat Felman heeft gewezen op de verwerving van de aandelen in Archirodon van Boskalis. De aandelen werden verworven door ICI NV, maar de acquisitie werd geleid en gefinancierd door Felman en Libracon (ICI NV had zelf niet de financiële middelen om die aandelen te kopen). Tegelijk met deze verwerving door ICI NV werd het belang van Felman en Libracon in ICI Ltd dienovereenkomstig vergroot. Dit een en ander bevestigt dat ICI NV en ICI Ltd niet meer dan enkele houdstermaatschappijen zijn en dat economisch gezien de achterliggende aandeelhouders, zoals Felman, aandeelhouder zijn in Archirodon.

Ook hiermee boekt het subonderdeel geen succes.

Voor zover Felman haar betoog dat haar economisch belang gelijk moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Archirodon heeft gebaseerd op die gang van zaken in 2013 rond de acquisitie van de Boskalis-aandelen, komt dit erop neer dat volgens Felman die gang van zaken laat zien dat ondanks structuurveranderingen door de jaren heen de achterliggende aandeelhouders de feitelijke aandeelhouders zijn gebleven (onder “a. De achtergrond en formele inbedding van de structuur”), dat vanuit economisch perspectief Felman - en niet enige tussenliggende vennootschap - ontegenzeggelijk de investeerder in Archirodon is (onder “d. De fiscale betekenis van de tussenholdings”).,

M.i. verdisconteert de OK dit betoog van Felman in rov. 3.1 onder a, waarop zij respondeert in rov. 3.5. Daarbij stelt de OK voorop dat Felman ervoor heeft gekozen niet rechtstreeks in Archirodon te participeren (dus ook niet bij de exit van Boskalis in 2013, inmiddels ruim tien jaar geleden), maar via ICI Ltd en ICI NV: twee tussenliggende vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van Cyprus respectievelijk van Nederland. Daarbij zet de OK verder onder meer uiteen: dat de structuur zo is ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’; dat deze op Cyprus gevestigde vennootschap daadwerkelijk activiteiten verricht; dat ervan moet worden uitgegaan dat ICI Ltd haar belang in ICI NV houdt op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen; en dat de keuze voor deze vennootschappelijke structuur in rechte dient te worden gerespecteerd.

Dat de OK dit zo doet, geeft geen blijk van een onbegrijpelijke uitleg van voornoemde betoog van Felman. Gezien ook rov. 3.5 behoefde de verwerping door de OK van dit betoog evenmin een nog weer nadere motivering.

Subonderdeel 1.3 bestrijdt rov. 3.7-3.8 van de beschikking. Ik zie de volgende klachten.

a. Het oordeel in rov. 3.7, eerste zin dat zelfstandig besluitvorming over dividenduitkeringen plaatsvindt op de verschillende niveaus is onbegrijpelijk, reeds omdat het niet is gemotiveerd. Zoals vermeld in subonderdeel 1.1 heeft Felman betoogd dat (de besturen van) ICI Ltd en ICI NV in de praktijk juist niet zelfstandig beslissen, maar de instructies van de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman, opvolgen. Dit heeft ook betrekking op dividenduitkeringen. Zodoende had de OK haar andersluidende oordeel in rov. 3.7, eerste zin moeten motiveren, wat zij heeft nagelaten.

b. Dit klemt te meer, omdat ICI NV weliswaar heeft betwist dat zij steminstructies opvolgt, maar heeft erkend dat zij “bij belangrijke beslissingen weliswaar regelmatig om het standpunt van ICI Ltd [vraagt], maar dat dit niet [afdoet] aan de juridische realiteit dat het instructierecht geen basis biedt voor bindende aanwijzingen en dat de besluitvorming bij het bestuur ligt”, en dat “in het verleden advies of instructies aan ICI Ltd zijn gevraagd”. Dit is geen betwisting van wat in de praktijk gebeurt.

c. De overweging in rov. 3.7, tweede zin dat de dividenduitkering van Archirodon aan ICI NV niet een op een is doorgezet naar ICI Ltd, en dat ICI NV een deel heeft behouden ter dekking van haar eigen te verwachten kosten, kan geen toereikende grond opleveren voor het oordeel in rov. 3.8 dat het economisch belang van Felman niet op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Gelet op de verwijzing naar rov. 2.9 doelt de OK immers op de dividenduitkering van juli 2024 van Archirodon aan ICI NV van € 10,8 miljoen, waarvan € 10,75 miljoen als dividend is uitgekeerd aan ICI Ltd en slechts € 50.000 is gereserveerd. Dit bedrag is in verhouding met het totale dividendbedrag zodanig gering dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat hiermee in economische zin het dividendbedrag niet is toegekomen aan de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman.

d. Dit klemt te meer, omdat de OK in rov. 2.9 heeft vastgesteld dat ICI Ltd aan de achterliggende aandeelhouders een bedrag van € 10,8 miljoen aan dividend heeft uitgekeerd, zodat economisch gezien aan hen exact het door Archirodon uitgekeerde dividend is doorgezet.

Behandeling

Vooropgesteld: de OK zegt in rov. 3.7 niet alleen dat zij tot slot in aanmerking neemt dat weliswaar afstemming plaatsvindt bij het uitkeren van dividend, maar daarover op de verschillende niveaus wel degelijk zelfstandig wordt besloten (eerste zin).

De klacht ziet niet alleen hieraan voorbij, maar ook aan hetgeen ik uiteenzette onder 4.5.15-4.5.18 (specifiek 4.5.17) hiervoor.

Dit een en ander is reeds fataal voor de klacht. Kort en goed: bij deze stand van zaken behoefde het bestreden oordeel van de OK geen nadere motivering.

Iets anders is overigens dat de OK met rov. 3.7, tweede zin in verbinding met rov. 2.9 (ook) laat zien dat niet opgaat het betoog van Felman zoals door de OK samengevat in rov. 3.1 onder e, dus dat dividenden in het verleden een op een zijn doorgeleid naar de aandeelhouders van ICI Ltd.

Zij strandt in het voetspoor van klacht a. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Wel merk ik nog op dat de in de klacht geciteerde passage uit het verweerschrift van ICI NV geen betrekking heeft op het onderwerp dat voorligt in rov. 3.7, dus het specifieke punt van (besluiten over) het uitkeren van dividend door ICI Ltd en ICI NV. Zie ook onder 4.5.17 hiervoor.

Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag in de beschikking.

Want anders dan de klacht veronderstelt, ziet de OK de overweging in rov. 3.7, tweede zin niet als zelfstandig dragend (als een “toereikende grond”) voor haar conclusie in rov. 3.8. Zie mede onder 3.20-3.24 hiervoor.

Bovendien: anders dan de klacht veronderstelt, heeft de OK het in rov. 3.7, tweede zin niet erover of in economische zin het dividendbedrag (van € 10,8 miljoen, zoals uitgekeerd door Archirodon aan ICI NV) al dan niet is toegekomen aan de achterliggende aandeelhouders, waaronder Felman. Nee, het gaat de OK erom dat dit dividendbedrag (dus die € 10,8 miljoen, zoals uitgekeerd door Archirodon aan ICI NV) niet door ICI NV integraal (“één op één”) is dooruitgekeerd aan (“doorgezet naar”) ICI Ltd. En dat klopt feitelijk, gezien de vaststelling in rov. 2.9 waarnaar de OK nadrukkelijk verwijst in rov. 3.7, tweede zin. Hier is niets onbegrijpelijks aan.

Zij strandt in het voetspoor van klacht c. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Wel merk ik nog op dat de in rov. 2.9, laatste zin bedoelde dividenduitkering door ICI Ltd aan haar aandeelhouders (ad € 10,8 miljoen) € 50.000 hoger was dan de in rov. 2.9, tweede zin bedoelde dividenduitkering door ICI NV aan ICI Ltd (ad € 10,75 miljoen), die weer volgde op de in rov. 2.9, eerste zin bedoelde dividenduitkering door Archirodon aan ICI NV (ad € 10,8 miljoen). Het is dus niet zo, ook niet economisch gezien, dat via ICI Ltd én ICI NV exact het gehele door Archirodon uitgekeerde dividend (ad € 10,8 miljoen) is doorgeleid (“doorgezet”) naar de achterliggende aandeelhouders. Iets anders is dat het door ICI Ltd aan de achterliggende aandeelhouders uitgekeerde dividendbedrag dezelfde omvang heeft als het door Archirodon aan ICI NV uitgekeerde dividendbedrag (€ 10,8 miljoen).

Subonderdeel 1.4 betreft de overwegingen in rov. 3.5 van de beschikking dat de structuur zo is ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, zodat ICI NV geen bron- of dividendbelasting hoeft af te dragen over uitkeringen aan ICI Ltd, en dat Deloitte jaarlijks bevestigt dat hieraan is voldaan. Het subonderdeel voert aan dat deze overwegingen zonder nadere motivering niet zelfstandig voldoende zijn voor de in rov. 3.8 vervatte conclusie. Deze beoordeling hangt immers af, zoals de OK ook onderkent in rov. 3.3, van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat is voldaan aan fiscale ‘substance-vereisten’ sluit nog niet uit dat Felman, ook mede gelet op de door de OK genegeerde omstandigheden zoals aangehaald in de subonderdelen 1.1-1.2 en het een op een doorzetten van het dividend naar de achterliggende aandeelhouders, waarover subonderdeel 1.3, wel degelijk in voldoende mate gelijk valt te stellen aan een aandeelhouder of certificaathouder om enquêtebevoegd te zijn. Aldus heeft de OK hetzij een onjuiste maatstaf aangelegd, hetzij een onvoldoende gemotiveerd oordeel gegeven.

Behandeling

Vooropgesteld: de OK oordeelt in de beschikking niet dat de overwegingen in rov. 3.5 waarop het subonderdeel doelt, zelfstandig dragend (“zelfstandig voldoende”) zijn voor haar conclusie in rov. 3.8. Zie mede onder 3.20-3.24 hiervoor.

Verder miskent het subonderdeel dat de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 vastlopen.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel.

De uitkomst wordt niet anders door de bij wege van toelichting nog gemaakte opmerkingen in het subonderdeel. Die opmerkingen draaien erom dat de hier aan te leggen maatstaf bij beantwoording van de ontvankelijkheidsvraag een andere is dan de vraag of de tussenliggende vennootschappen voldoende ‘substance’ hebben vanuit fiscaalrechtelijk perspectief. En dat bij de toepassing van de gelijkstellingsjurisprudentie wel betekenis kan toekomen aan het bestaan of ontbreken van ‘fiscale substance’, maar uit het bestaan daarvan niet zonder meer volgt dat er geen grond is voor gelijkstelling voor toepassing van het enquêterecht. De OK zegt in de beschikking immers niet dat voornoemde maatstaf samenvalt met voornoemde vraag, noch dat zo’n “zonder meer”-verband bestaat.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1, inclusief de onder 4.2 hiervoor weergegeven hoofdklacht, faalt.

Onderdeel 2 (“Felman wordt geblokkeerd van rechtsgang tegen belangenverstrengeling; strijdigheid met strekking enquêterecht”)

Het bestuur van ICI NV is, net als dat van ICI Ltd, niet onafhankelijk. De besturen van Archirodon en ICI NV, die op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c en e BW een enquêteverzoek kunnen doen, hebben geen belang bij het indienen van een enquêteverzoek. Het enquêteverzoek, en het daaropvolgende onderzoek, zou(den) immers materieel mede zien op activiteiten waarbij sprake is van belangenverstrengeling van leden van die besturen bij twee projecten van Archirodon (namelijk de Energy Communities projecten en het Astakos project). Deze besturen zullen geen enquêteverzoek doen en doen alles om dit te voorkomen. De andere aandeelhouder van Archirodon, ANI, heeft zich op het standpunt gesteld dat het gaat om een “conflict dat zich op het niveau van ICI Ltd. afspeelt en ook daar zal moeten worden opgelost, en niet op het niveau van [Archirodon]”.

Zodoende is de feitelijke situatie dat Felman als gevolg van de belangenverstrengeling binnen Archirodon niet alleen als indirect minderheidsaandeelhouder wordt benadeeld door genoemde projecten, maar door diezelfde belangenverstrengeling effectief wordt geblokkeerd van de mogelijkheid om het onjuiste beleid en de onjuiste gang van zaken bij Archirodon voor te (doen) leggen aan de rechter. Felman heeft in haar enquêteverzoek expliciet “de wijze waarop [Archirodon] en het [bestuur van Archirodon] opvolging hebben gegeven aan de haar bereikte signalen over [de Energy Communities projecten en het Astakos project]” aangemerkt als onderwerp waarop het onderzoek zich zou moeten richten.

Het subonderdeel formuleert vervolgens, voor zover de OK in het licht van het voorgaande geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, de motiveringsklacht (nr. 27) dat zij in rov. 3.4-3.9 niet kenbaar, laat staan gemotiveerd, heeft gerespondeerd op het in subonderdeel 2.1 weergegeven betoog van Felman dat strekte ter onderbouwing van haar enquêtebevoegdheid en ontvankelijkheid. Want in rov. 3.4-3.9 is de OK niet ingegaan op de feitelijke blokkade die is opgeworpen voor het afleggen van iedere vorm van verantwoording voor de belangenverstrengeling en in het bijzonder het (kunnen) doen van een enquêteverzoek, maar enkel op de vraag naar de gelijkstelling van Felman met een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Uit een verwerping van die gelijksteling volgt, zonder nadere motivering, nog niet dat Felman niet enquêtebevoegd is op de in subonderdeel 2.1 vermelde grond.

Het slot van het subonderdeel bevat nog de kennelijk aanvullende motiveringsklacht (nr. 35) dat voor zover de OK blijkens rov. 3.1 de processtukken van Felman aldus heeft uitgelegd dat als grondslag voor de ontvankelijkheid van Felman als verzoekster in deze enquêteprocedure geen beroep is gedaan op voornoemde blokkade, deze uitleg onbegrijpelijk is.

Aldus hebben Archirodon, ICI NV en ANI het ontvankelijkheidsbetoog van Felman in haar verzoekschrift ook verstaan, blijkens hun verweerschriften en (voorafgaand aan de mondelinge behandeling opgestelde) spreekaantekeningen.

Tot slot het p-v. Wat blijkens het p-v ter mondelinge behandeling zijdens Felman nog is aangevoerd inzake haar enquêtebevoegdheid staat wederom in de sleutel van de gelijkstellingsvraag, dus of het eigen economisch belang van Felman als indirect aandeelhouder van Archirodon van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon. Ik lees daarin, net als in Felmans verzoekschrift, brief van 15 augustus 2025 aan de OK en spreekaantekeningen, geen betoog van Felman als bedoeld in de klacht onder a en/of b. Uit het p-v blijkt ook niet dat Archirodon, ICI NV en/of ANI dat wat ter mondelinge behandeling zijdens Felman nog is aangevoerd inzake haar enquêtebevoegdheid, wel hebben/heeft verstaan als zo’n betoog als bedoeld in de klacht onder a en/of b. Evenmin blijkt uit het p-v dat Archirodon, ICI NV en/of ANI die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, waarover onder 4.27.3 hiervoor, als relevant hebben/heeft aangemerkt voor beantwoording van de gelijkstellingsvraag en in hun/haar verweer ter zake hebben/heeft betrokken.

In rov. 3.1 geeft de OK een samenvatting van het te beoordelen betoog van Felman inzake haar enquêtebevoegdheid, in rov. 3.2 van het daartegen door Archirodon, ICI NV en ANI gevoerde verweer. In rov. 3.3.1-3.3.2 benoemt de OK de toepasselijke maatstaf, neerkomend op wat de Hoge Raad uiteenzette in rov. 5.2.2, tweede en derde alinea van Slotervaartziekenhuis. In rov. 3.4-3.8 zet de OK uiteen waarom de gelijkstellingsvraag hier ontkennend moet worden beantwoord, wat dan uitmondt in de slotsom van rov. 3.9.

In rov. 3.1-3.9 lees ik niet dat de OK daarbij ook betrekt die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, waarover onder 4.27.3 hiervoor. Dit is volgens mij geen omissie. Onderdeel van voornoemde maatstaf, en dit staat ook aan het slot van de uiteenzetting van de OK in rov. 3.3.2, is dat bij beantwoording van de gelijkstellingsvraag alle “relevante” feiten en omstandigheden worden betrokken. Zie ook onder 3.17 hiervoor. Ik lees de beschikking zo dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, naar het oordeel van de OK relevantie ontberen bij beantwoording van de gelijkstellingsvraag; dáárom komen die andere door Felman nog gestelde feiten en omstandigheden niet voor in rov. 3.1-3.9. De OK had dit nog weer kunnen uitspellen, maar hoefde dit niet te doen - het is zo ook wel duidelijk. Daarbij zij nog bedacht dat er geen rechtsregel bestaat die de OK voorschrijft dat zij steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in haar motivering dient te betrekken.

Waar de OK in rov. 3.4, eerste zin overweegt dat “[o]p basis van de feiten en omstandigheden die Felman heeft aangedragen” niet kan worden geoordeeld dat haar belang van dien aard is dat het op een lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, heeft de OK het dus over de door Felman aangedragen feiten en omstandigheden die volgens de OK relevant zijn bij beantwoording van de gelijkstellingsvraag. De door Felman aangedragen feiten en omstandigheden die deze relevantie volgens de OK ontberen, kunnen buiten beschouwing blijven bij deze beoordeling; zij figureren dan logischerwijs evenmin in rov. 3.1-3.2. Aldus moet dan ook rov. 3.4, tweede zin worden verstaan (“Daartoe wordt het volgende overwogen”), gelijk het vervolg in rov. 3.5-3.9.

Dit getuigt van creativiteit, maar loopt reeds erop vast dat de daarin aangesneden kwestie, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK, niet aan haar is voorgelegd door Felman. Felman heeft immers niet kenbaar betoogd dat aan haar als indirect aandeelhouder van Archirodon enquêtebevoegdheid toekomt in aanvulling op/afwijking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. Nee: Felman heeft (juist) betoogd, met een beroep op de gelijkstellingsjurisprudentie, dat haar indirecte belang in Archirodon (van 14,4%) moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon en zij, Felman, daarom enquêtebevoegd is op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. Dit is toch echt iets anders. Dat dit is wat Felman volgens de OK heeft betoogd, is prima te volgen. Het is dan ook dit betoog van Felman dat de OK beoordeelt in de beschikking. Daarin laat de OK zich derhalve niet uit over de te onderscheiden vraag of aan Felman als indirect aandeelhouder van Archirodon enquêtebevoegdheid toekomt in aanvulling op/afwijking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, en dat hoefde de OK ook niet te doen.

Dit strandt in het voetspoor van de klacht onder a. Want de hier in de klacht aangesneden kwestie is, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van de OK, evenmin aan haar voorgelegd door Felman. Felman heeft immers niet kenbaar betoogd dat art. 2:8 lid 2 BW in de weg staat aan een geslaagd beroep van Archirodon, ANI en/of ICI NV, bij wege van art. 2:346 BW-verweer, op het feit dat Felman slechts indirect aandeelhouder is van Archirodon. Wederom: Felman heeft betoogd, met een beroep op de gelijkstellingsjurisprudentie, dat haar indirecte belang in Archirodon (van 14,4%) moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon en zij, Felman, daarom enquêtebevoegd is op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. En ook hier geldt: dit is toch echt iets anders. In de beschikking laat de OK zich derhalve niet uit over de te onderscheiden vraag of art. 2:8 lid 2 BW in de weg staat aan een geslaagd beroep van Archirodon, ANI en/of ICI NV op het feit dat Felman slechts indirect aandeelhouder is van Archirodon, en dat hoefde de OK ook niet te doen. Reeds hierop loopt de klacht vast.

Ik meen dat ook dit het onderspit moet delven, omdat de OK geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen, waarover onder 4.27.3 hiervoor, relevantie ontberen bij beantwoording van de hier voorliggende gelijkstellingsvraag, reden waarom de OK die andere door Felman ook nog gestelde feiten en omstandigheden betrekt noch hoefde te betrekken in de beoordeling. Ik licht dit toe.

De strekking van het enquêterecht brengt kort gezegd mee dat, waar het gaat om toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, onder de daarin bedoelde ‘aandeelhouder’ en ‘certificaathouder’ niet alleen degene valt die direct als zodanig risicodragend kapitaal verschaft aan de vennootschap in kwestie (men kan zeggen: de formele aandeelhouder of certificaathouder), maar ook degene die een positie inneemt als ware hij zo’n kapitaalverschaffer (men kan zeggen: de informele aandeelhouder of certificaathouder). Daarbij geldt, zoals bekend, dat het bij de toepassing van het enquêterecht uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. De gelijkstellingsjurisprudentie van de Hoge Raad geeft hiervan blijk en vult het voorgaande meer concreet in. Ik lees dit bijvoorbeeld terug in de rechtspraak behandeld onder 3.7-3.8 en 3.11-3.18 hiervoor.

Felman heeft dus betoogd, met een beroep op de gelijkstellingsjurisprudentie, dat haar indirecte belang in Archirodon (van 14,4%) moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon en zij, Felman, daarom enquêtebevoegd is op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW. Dan komt het erop aan of Felman, indirect aandeelhouder van Archirodon, feiten en omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat zij in algemene zin als verschaffer van risicodragend kapitaal een zodanig economisch belang in Archirodon heeft, dat dit belang zich laat behandelen als dat van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon; slaagt Felman daarin, dan geldt zij hier voor toepassing van de bepaling als een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon.

Dit laatste behelst in de kern een kwalitatieve toets gericht op de wezenlijke kenmerken, oftewel de aard, van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon (specifiek het daarmee verbonden economische belang in Archirodon) afgezet tegen die van een positie als directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon (specifiek het daarmee verbonden economische belang in Archirodon), te verrichten op basis van daarvoor van betekenis zijnde (dus: relevante) feiten en omstandigheden, althans stellingen dienaangaande. Ik lees ook dit bijvoorbeeld terug in de rechtspraak behandeld onder 3.7-3.8 en 3.11-3.18 hiervoor. De verwante, maar te onderscheiden vraag of het door Felman verschafte risicodragend kapitaal (ook) in omvang afdoende is om door de poort van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW te komen, behelst in de kern een kwantitatieve toets: wat is procentueel het (indirecte) belang van Felman in Archirodon? Daarop ziet die 14,4%.

Het bereik van de voor die kwalitatieve toets van betekenis zijnde (stellingen over) feiten en omstandigheden is potentieel ruim, passend ook bij het belang van de economische werkelijkheid in dit verband, maar niet onbegrensd. Zo valt daarbuiten de stellingname van Felman die erop neerkomt dat sprake is van belangenverstrengeling bij Archirodon-functionarissen en betrokkenen, die (in)direct controle uitoefenen over Archirodon/de ICI-entiteiten, niet vrijwillig zullen toestaan dat onderzoek naar die belangenverstrengeling bij Archirodon wordt gedaan. Zo’n stellingname kan bijvoorbeeld wel een rol spelen in het kader van art. 2:349a lid 2-3 BW (onmiddellijke voorzieningen) en/of art. 2:350 lid 1 BW (gegronde redenen, etc.), maar niet bij die kwalitatieve toets, dus in het te onderscheiden kader van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW (enquêtebevoegdheid). Immers, zo’n stellingname ziet in essentie op wat er op bepaalde punten - in het bijzonder in verband met die belangenverstrengeling - qua beleid of gang van zaken aan zou schorten bij Archirodon. Dit raakt niet aan voornoemde wezenlijke kenmerken van Felmans positie als indirect aandeelhouder van Archirodon afgezet tegen die van een directe aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, waarop die kwalitatieve toets nou juist is geënt. Kortom, het gaat hier om naar de aard verschillende kwesties: zo’n stellingname kan niet meebrengen dat Felman die kwalitatieve toets ‘toch wel’ doorstaat, althans niet zonder die toets te denatureren.

De onder 3.19 hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad laat het voorgaande onverlet. Het is waar dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Het is ook waar dat de Hoge Raad dit gezichtspunt heeft betrokken bij de toepassing van art. 2:346 lid 1 (oud) BW in bepaalde gevallen. Het ging daarbij evenwel om specifieke situaties waarin onder meer de bijzonderheid voorlag dat een betrokkene aandeelhouder of certificaathouder was van de vennootschap in kwestie, maar als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen, of zelfs van een onteigening van het gehouden belang, niet langer voldeed aan de relevante in art. 2:346 lid 1 (oud) BW bedoelde kapitaaleis. Mede gelet dáárop aanvaardde de Hoge Raad in die rechtspraak, met inachtneming van voornoemde beschermingsstrekking van het enquêterecht, voor deze specifieke situaties dat enquêtebevoegdheid van de verzoeker kon worden aangenomen, ook al voldeed deze niet langer aan die relevante kapitaaleis.

Zulke specifieke situaties verschillen fundamenteel van een geval als het onderhavige, waarin helemaal niet speelt dat Felman aandeelhouder (of certificaathouder) was van Archirodon, maar door zo’n uitgifte of onteigening niet langer voldeed aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW bedoelde kapitaaleis. Het is dus evenmin zo dat Felman ten opzichte van Archirodon enquêtebevoegd was, maar deze bevoegdheid is verloren vanwege een beweerde misstand die zij met haar enquêteverzoek aan de kaak wil stellen. Nee: wat zich hier voordoet, is dat Felman ervoor heeft gekozen indirect te participeren in Archirodon (door middel van de tussenliggende vennootschappen ICI Ltd en ICI NV) en nu probeert, via gelijkstelling met een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, enquêtebevoegdheid op de voet van de bepaling te construeren. Op zo’n geval heeft (de rationale van) de onder 3.19 hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad geen betrekking. Daaruit volgt derhalve niet dat in dit geval voor toepassing van de bepaling ‘dus’ Felmans indirecte belang in Archirodon moet worden gelijkgesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder van Archirodon, noch dat die andere feiten en omstandigheden waarop Felman in haar spreekaantekeningen onder 3 ook nog heeft gewezen ‘toch wel’ relevant zijn bij beantwoording van de hier voorliggende gelijkstellingsvraag.

Met het voorgaande blijft een evenwichtige toepassing van, in dit geval, art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW, behouden. Daarbij betrek ik dat de in art. 2:346 BW (gelijk art. 2:345 lid 2 BW en art. 2:347 BW) vervatte opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek, een limitatieve is. En dat de wetgever (ook) de inmiddels in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW voor kapitaalvennootschappen uitgemonde regeling telkens op behoedzame wijze vorm en inhoud heeft gegeven. Soms is die regeling om aansprekende redenen ingeperkt, op andere momenten zag de wetgever aanleiding juist de teugels wat te vieren. De grondtoon hierin is evenwel steeds dat enquêtebevoegdheid (van anderen dan de vennootschap in kwestie) niet zomaar wordt toebedeeld, maar gericht en met een zekere reserve. Daarbij is in de wetsgeschiedenis bij herhaling verwezen naar de ingrijpende gevolgen die een enquête kan hebben voor de vennootschap in kwestie, op wier belang de regeling van het enquêterecht is gericht. Zie nader onder 3.2-3.5 hiervoor. De onder 3.6-3.19 hiervoor geschetste ontwikkeling in rechtspraak van de Hoge Raad, waaraan de OK recht doet in de beschikking, strookt daarmee. Daaruit blijkt wel van enige elasticiteit bij de werking van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW, met oog ook voor de economische werkelijkheid van het concrete geval, maar gedoseerd. De verduidelijking door de Hoge Raad in rov. 5.2.2, derde alinea van Slotervaartziekenhuis onderstreept dit, gelijk diens obiter in rov. 5.3.2. Zie onder 3.17 en 3.19 hiervoor. Wat de klacht voor dit geval voorstaat onder c miskent m.i. de spankracht van die afgewogen wetgeving en rechtspraak, en zou de drempel voor het kunnen aannemen van enquêtebevoegdheid zodanig verlagen dat effectief de bestaande systematiek van die bevoegdheid op de helling gaat, met de consequenties (complicaties) van dien. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.

Voor zover Felman in cassatie nog zou betogen dat zij zonder enquêtebevoegdheid met lege handen staat betreffende de beweerde misstand bij Archirodon, geldt dat dit betoog niet afdoet aan het voorgaande. Daarbij verdient nog opmerking dat het ontbreken van Felmans enquêtebevoegdheid in dit geval uiteraard niet betekent dat zij wat betreft die beweerde misstand ook geen andere rechtsingang dan het enquêterecht heeft, in Nederland en/of het buitenland. En dat het ontbreken van Felmans enquêtebevoegdheid in dit geval niet los valt te zien van onder meer de door haarzelf gemaakte keuze om niet rechtstreeks, maar via een (fiscaalgedreven en -adequate) gelaagde structuur met twee tussenliggende vennootschappen (ICI Ltd en ICI NV) te participeren in Archirodon, waaraan voordelen zijn verbonden (zo is de structuur aldus ingericht dat ICI Ltd voor de fiscale wetgeving voldoet aan de zogeheten ‘substance-vereisten’, die meebrengen dat ICI NV, 72%-aandeelhouder van Archirodon, geen bron- of dividendbelasting behoeft af te dragen over uitkeringen aan ICI Ltd).

Vanaf 4.35 hierna maak ik volledigheidshalve nog enkele opmerkingen over de in het subonderdeel gegeven toelichting (nrs. 28-34), die niet tot een andere uitkomst leidt.

Op het voorgaande ketst de klacht reeds af.

Anders dan zij kennelijk veronderstelt, huldigt de OK in de beschikking niet een rechtsopvatting als voorgestaan in de rechtsklacht onder a, b althans c. Ik wijs op de bespreking van de rechtsklacht, waaruit dit een en ander reeds volgt.

Evenmin is het zo dat gelet op de vindplaatsen genoemd in het subonderdeel de OK haar oordeel in de beschikking, specifiek rov. 3.4-3.9, onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het is niet onbegrijpelijk dat de OK het door Felman gevoerde ontvankelijkheidsbetoog aldus verstaat, dat Felman dit heeft geplaatst in de sleutel dat het door haar gehouden indirecte belang van 14,4% (20% van de aandelen in ICI Ltd, op haar beurt enig aandeelhouder van de 72%-aandeelhouder in Archirodon) op een lijn dient te worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder in Archirodon. In de beschikking ligt besloten dat de OK bij de beoordeling van dit gelijkstellingsbetoog niet ook betrekt de in de klacht bedoelde stellingname van Felman, omdat dergelijke gestelde feiten en omstandigheden hier de door de Hoge Raad in rov. 5.2.2, derde alinea van Slotervaartziekenhuis bedoelde relevantie missen. De OK ziet dus niet voorbij aan deze stellingname, maar laat dit om genoemde reden kenbaar buiten beschouwing. Ook dit vergde geen nadere motivering van de OK. Ik wijs ook hier op de bespreking van de rechtsklacht, waaruit dit een en ander al volgt.

Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht.

Zij strandt in het voetspoor van de motiveringsklacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Deze opent (nr. 28) met verwijzingen naar de bekende doeleinden van het enquêterecht, de onder 4.32.6 hiervoor al gememoreerde beschermingsstrekking van het enquêterecht en de inbedding van het enquêterecht in het ondernemingsrecht, waarin art. 2:8 lid 2 BW ook een plaats heeft. Vervolgens voert de toelichting aan (nr. 29), onder herhaling van de mede onder 4.33.2 hiervoor bedoelde stellingname van Felman, dat de regeling van het enquêterecht niet voldoet aan haar doelstellingen als onder deze omstandigheden strikt de hand wordt gehouden aan hetgeen art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW vereist in termen van aandeelhouder- of certificaathouderschap van de vennootschap. Dit laatste, neerkomend op de redenering dat sprake is van enquêtebevoegdheid van Felman buiten het bepaalde in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c BW om, loopt reeds vast op hetgeen ik uiteenzette bij de bespreking van de rechtsklacht. Hetzelfde geldt voor hetgeen de toelichting daaraan toevoegt (nr. 30). Dit komt immers neer op een beroep op art. 2:8 lid 2 BW wat betreft het art. 2:346 BW-verweer dat Felman (indirect aandeelhouder van Archirodon) hier enquêtebevoegdheid ontbeert, in verbinding met voornoemde stellingname van Felman.

Dan wijst de toelichting (nr. 31) op Hoge Raad-rechtspraak die ik uiteenzette onder 3.19 hiervoor. Dat die vlieger niet opgaat, volgt ook reeds uit de bespreking van de rechtsklacht. Volgens de toelichting (nr. 32) is “[o]p dezelfde leest geschoeid” (dus als die Hoge Raad-rechtspraak) de OK-rechtspraak dat soms een uitzondering kan worden aanvaard op het uitgangspunt dat een bestuurder die namens een vennootschap een zelfenquêteverzoek indient, vertegenwoordigingsbevoegd moet zijn. Dit baat het subonderdeel evenmin. Deze OK-rechtspraak, wat er verder van zij, ziet niet op de positie van kapitaalverschaffers in de zin van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b-d BW. Bovendien gaat deze rechtspraak uit van een hier irrelevante rationale, namelijk dat het zelfenquêteverzoek van de vennootschap, die ter zake op grond van de wet enquêtebevoegd ís (zie immers art. 2:346 lid 1, aanhef en onder e BW), in de gegeven omstandigheden ontoelaatbaar in de wielen wordt gereden door een beroep op het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder in kwestie. Anders dan de toelichting wil (nr. 32), is dit niet (evenmin “in wezen”) wat in de onderhavige zaak aan de orde is ten aanzien van Felman. Zij heeft bij de OK ook geen kenbaar beroep gedaan op deze OK-rechtspraak. Laat staan, anders dan de toelichting nog suggereert (nr. 33), in die zin dat gegeven de mede onder 4.33.2 hiervoor bedoelde stellingname van Felman het strikt de hand houden aan “het vereiste van art. 2:346 lid 1 sub c BW van het zijn van aandeelhouder” in dit geval zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van de strekking/een juiste werking van het enquêterecht.

Het slot van de toelichting (nr. 34) mist zelfstandige betekenis. Wat daar staat, draait erom dat de vaststelling van de OK in rov. 3.5 dat is gekozen voor een structuur waarbij Felman niet rechtstreeks aandelen houdt in Archirodon, maar via ICI Ltd en ICI NV, “aan het voorgaande niet af[doet]”. Dit “voorgaande” in het subonderdeel treft evenwel geen doel, zoals volgt uit het hier voorgaande.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 2 faalt.

Slotsom