Verbintenissenrecht. Consumentenrecht. Kostenbeding advocaat. Onredelijk bezwarend beding (art. 6:233, sub a…

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/04115

Zitting 16 oktober 2026

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. R.J. ter Rele,

tegen

Kienhuis Legal N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk Kienhuis.

Deze zaak gaat over de informatievoorziening door een advocaat aan zijn cliënt (natuurlijk persoon) over de kosten van de juridische dienstverlening.

[eiser] heeft Kienhuis in rechte aangesproken tot betaling van schadevergoeding, omdat hij door Kienhuis onvoldoende is geïnformeerd over de (totale) kosten van de dienstverlening. De rechtbank heeft het gevorderde gedeeltelijk toegewezen.

In hoger beroep heeft [eiser] de grondslag van zijn vordering aangepast in die zin dat dit primair onverschuldigde betaling is en subsidiair een tekortkoming in de nakoming. In het kader van zijn beroep op onverschuldigde betaling heeft [eiser] betoogd dat Kienhuis een oneerlijk kostenbeding heeft gehanteerd en dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht daarom nietig is. [eiser] beroept zich op een arrest van in een zaak over een door een Litouwse advocaat gehanteerd kostenbeding.

Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in art. 6:233, onder a, BW. Wat betreft het beroep op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht heeft het hof – in lijn met de rechtbank – geoordeeld dat het gevorderde op deze grond gedeeltelijk kan worden toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

[eiser] komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het arrest van het hof. Naar mijn mening slagen die klachten niet.

Per 1 september 2016 is [eiser] door zijn werkgever (de Gemeente Enschede, hierna: de Gemeente) ontslagen. [eiser] heeft aan DAS, zijn rechtsbijstandsverzekeraar, medegedeeld dat hij advocaat mr. [betrokkene 1] van Kienhuis wilde inschakelen om hem bij te staan in zijn ontslagzaak.

Bij e-mail van 4 april 2017 deelde DAS aan [eiser] mee dat van het beschikbaar gestelde budget voor de behandeling van zijn zaak nog een bedrag van € 1.460 resteerde voor de kosten van een extern advocaat.

Bij brief van 19 april 2017 heeft DAS aan Kienhuis geschreven:

Bij brief van 1 juni 2017 heeft DAS het volgende aan [eiser] geschreven:

Per e-mail van 22 juli 2017 heeft [eiser] – in het kader van het eventueel starten van een voorlopige voorziening – zijn financiële situatie aan Kienhuis voorgelegd. Hij schreef onder meer:

Op 25 juli 2017 stuurde Kienhuis een factuur van € 1.460 exclusief btw aan DAS en een factuur van € 2.000 inclusief btw aan [eiser] . Beide facturen werden betaald.

Per e-mail van 9 oktober 2018 heeft Kienhuis ter informatie een declaratie van € 25.289,63 gestuurd aan DAS, met [eiser] in de cc.

[eiser] heeft bij het Klachteninstituut financiële dienstverlening (hierna: Kifid) een klacht ingediend over de vergoeding die DAS aan hem bereid was te betalen in het kader van zijn ontslagzaak. [eiser] stelde zich daarin op het standpunt dat hij recht heeft op een hogere vergoeding van advocaatkosten.

Op 7 mei 2019 oordeelde de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van Kifid in een niet-bindend advies dat DAS niet meer dan € 1.460 aan advocaatkosten hoefde te vergoeden en dat in de overeenkomst tussen [eiser] en DAS een kostenmaximum van € 3.000 was opgenomen voor bijstand in gerechtelijke of administratieve procedures waarbij geen verplichte procesvertegenwoordiging geldt. DAS was daarom niet gehouden om verdere juridische kosten van [eiser] te vergoeden.

De bestuursrechter heeft het beroep van [eiser] in het kader van zijn ontslagzaakongegrond verklaard. De rechter oordeelde dat het ontslagbesluit van de Gemeente niet onrechtmatig was.

Naar aanleiding van de tussen partijen gemaakte afspraak dat [eiser] een betalingsvoorstel zou doen voor de openstaande facturen, heeft [eiser] per e-mail van 20 september 2019 aan Kienhuis het volgende geschreven:

Kienhuis heeft de uitstaande declaraties verminderd tot € 35.000 inclusief kantoorkosten en btw, en is akkoord gegaan met de door [eiser] voorgestelde betalingsregeling. Per e-mail van 23 oktober 2019 heeft Kienhuis aan [eiser] bericht:

Per e-mail van 27 oktober 2019 heeft [eiser] het volgende geantwoord:

[eiser] is, vertegenwoordigd door Kienhuis, bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) in hoger beroep gekomen van de hiervoor in 2.12 genoemde uitspraak van de bestuursrechter in eerste aanleg. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep (op 5 november 2020) kreeg [eiser] van Kienhuis te horen dat voor de verrichte werkzaamheden – naast het bedrag van € 35.000 – nog een bedrag van € 51.439,87 open stond. Van dit bedrag heeft Kienhuis € 40.000 aan [eiser] gefactureerd.

[eiser] en zijn voormalig werkgever hebben begin 2021 een minnelijke regeling getroffen op grond waarvan de gemeente een bedrag van € 40.000 aan Kienhuis heeft betaald. Kienhuis heeft dat bedrag verrekend met haar uitstaande facturen, heeft het resterende bedrag van haar facturen gecrediteerd en heeft aan [eiser] geen verdere kosten in rekening gebracht.

Per brief van 11 mei 2022 van DAS heeft [eiser] Kienhuis aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, met de stelling dat mr. [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals van een bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Dat was de opmaat naar de procedure waar deze zaak over gaat.

Eerste aanleg

Op 15 juli 2022 heeft [eiser] , vertegenwoordigd door DAS, Kienhuis gedagvaard voor de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank). Hij heeft (onder meer) schadevergoeding gevorderd. Hij stelde zich op het standpunt dat een advocaat van Kienhuis niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die mag worden verwacht van een redelijk bekwaam, redelijk handelend beroepsbeoefenaar en dat Kienhuis aansprakelijk was voor de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden. [eiser] heeft aangevoerd dat hij onvoldoende is geïnformeerd over de kosten en heeft € 75.000 schadevergoeding gevorderd. In het bijzonder is [eiser] van oordeel dat de betreffende advocaat de financiële afspraken schriftelijk had moeten vastleggen en hem tussentijds had moeten informeren over de oplopende kosten. [eiser] stelt daardoor schade te hebben geleden, aangezien hij de dienstverlening had stopgezet als hij juist was geïnformeerd. Verder heeft [eiser] betoogd dat hij niet goed is geadviseerd door Kienhuis bij het aangaan van de schikking met zijn voormalig werkgever en heeft hij een vergoeding gevorderd voor de schade die hij daardoor heeft geleden (nader op te maken bij staat). Volgens hem heeft de betreffende advocaat hem onvoldoende geïnformeerd over de schikking, heeft de advocaat zijn eigen belang te zeer voorop gesteld, en heeft de advocaat zonder overleg een schikking aanvaard. Als geen schikking was getroffen, zou [eiser] naar zijn mening een positieve uitspraak van de CRvB hebben ontvangen waarmee hij een aparte schadeprocedure tegen zijn (voormalig) werkgever had kunnen starten om gederfd loon te vorderen.

Kienhuis heeft verweer gevoerd.

Op 9 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Bij vonnis van 19 april 2023 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank maakt een onderscheid tussen: (i) de periode vóór de tussen [eiser] en Kienhuis getroffen betalingsregeling (zie hiervoor, nrs. 2.13-2.14), (ii) de periode na voornoemde betalingsregeling en (iii) de advisering ten aanzien van de schikking. Wat betreft (i) oordeelt de rechtbank dat Kienhuis [eiser] meer had kunnen informeren over de financiële gevolgen van de overeenkomst, maar laat in het midden of dit gekwalificeerd kan worden als een tekortkoming, aangezien Kienhuis [eiser] vóór de tussen partijen overeengekomen betalingsregeling (tussentijds) voldoende heeft geïnformeerd over de financiële kant van de dienstverlening om een afweging te kunnen maken over het al dan niet stopzetten van de dienstverlening van Kienhuis. Volgens de rechtbank heeft de handelwijze van Kienhuis niet tot schade bij [eiser] geleid en de vordering van € 35.000 is dan ook niet toegewezen. Met betrekking tot (ii) oordeelt de rechtbank dat Kienhuis in de periode na de betalingsregeling wel tekort is geschoten, aangezien [eiser] tussentijds had moeten worden geïnformeerd over de oplopende kosten. De rechtbank acht de kans dat [eiser] de dienstverlening zou hebben stopgezet als Kienhuis niet was tekortgeschoten 50 procent en wijst daarom de helft van de gevorderde € 40.000 toe (€ 20.000). Met betrekking tot (iii) de advisering ten aanzien van de schikking concludeert de rechtbank dat als Kienhuis al een verwijt kan worden gemaakt over de advisering in het geschil tussen [eiser] en zijn (voormalig) werkgever, dit niet tot schade heeft geleid. De rechtbank heeft deze vordering dan ook afgewezen.

Bij dagvaarding van 19 juli 2023 is [eiser] bij het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. [eiser] heeft drie grieven aangevoerd en betoogd dat de vorderingen alsnog volledig moeten worden toegewezen.

Op 12 januari en 25 november 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van beide mondelinge behandelingen is een proces-verbaal opgemaakt.

[eiser] heeft zijn vordering tot betaling van € 75.000 in hoger beroep verduidelijkt. Het gaat erom dat Kienhuis hem terugbetaalt wat hij al heeft betaald en dat hij het daarnaast gefactureerde bedrag niet (meer) verschuldigd is. In het (eind)arrest van het hof van 12 augustus 2025 (hierna: het bestreden arrest) is vermeld dat [eiser] de grondslag van voornoemde vordering heeft aangepast in die zin dat die grondslag primair onverschuldigde betaling is en subsidiair een tekortkoming in de nakoming van de informatieplicht. Wat betreft het beroep op onverschuldigde betaling voert [eiser] aan dat Kienhuis een oneerlijk kostenbeding hanteert als bedoeld in Richtlijn 93/13 en dat de overeenkomst om die reden nietig is. [eiser] beroept zich.

Het hof heeft in rov. 6.2-6.5 van het bestreden arrest het toetsingskader voor de beoordeling van de transparantie en het onredelijk bezwarende karakter van een kostenbeding uiteen gezet. Daarbij heeft het hof onder meer aandacht besteed aan het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU of Hof van Justitie) van 12 januari 2023 (hierna: het Uurtarief advocaat-arrest, in de literatuur ook wel aangeduid als het arrest Honoraires d’avocat) over een door een Litouwse advocaat gebruikt kostenbeding. Het hof heeft uit dat arrest afgeleid dat een afspraak dat bepaalde diensten tegen een bepaald uurtarief worden verricht, voor de gemiddelde consument onvoldoende transparant is en daarom op oneerlijkheid moet worden getoetst. Gebrek aan transparantie betekent niet automatisch dat het beding oneerlijk of onredelijk bezwarend is, maar vormt een gezichtspunt bij de uitvoering van de oneerlijkheidstoets, aldus het hof.

Vervolgens heeft het hof, samengevat, het volgende geoordeeld:

[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten ( [eiser] zeer summier). [eiser] heeft gerepliceerd.

[eiser] heeft op 12 mei 2026 het cassatiemiddel aangevuld naar aanleiding van de ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 9 maart 2023. Kienhuis heeft de gelegenheid gekregen om te reageren op de aanvulling van het cassatiemiddel en heeft op 21 mei 2026 van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Het cassatiemiddel valt uiteen in vier onderdelen (1-4 Ik schets eerst het juridisch kader (A) en bespreek daarna de onderdelen van het middel (B).

Het gaat in deze zaak om een overeenkomst van opdracht. De opdrachtgever is loon verschuldigd aan de (professionele) opdrachtnemer (art. 7:405 lid 1 BW). De hoogte van het loon blijkt uit de overeenkomst van opdracht. Mochten er in de overeenkomst echter geen afspraken over het loon zijn gemaakt, dan is de opdrachtgever het op de gebruikelijke manier berekende loon of, indien onvoldoende aanknopingspunten bestaan om het loon op de gebruikelijke manier te kunnen bepalen. een redelijk loon verschuldigd (art. 7:405 lid 2 BW). Bij de berekening van het gebruikelijke loon speelt de beroepsgroep een rol. Zo is het in de advocatuur gebruikelijk dat het loon wordt bepaald aan de hand van een uurtarief.

Wat als redelijk loon geldt hangt onder andere af van “(…) de aard en — zo nodig schattenderwijs te bepalen — omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is. (…)”. Hier kan, anders dan over het algemeen geldt bij de berekening van het gebruikelijke loon, niet een nauwkeurige berekening aan ten grondslag worden gelegd.

Een advocaat dient op basis van de Gedragsregels advocatuur 2018 de cliënt te informeren over het honorarium. Zo staat in regel 17, dat ziet op de advocaat in verhouding tot de cliënt, het volgende [onderstrepingen hier en in citaten hierna toegevoegd, A-G]:

Verder dient de advocaat de cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken, en moet dat schriftelijk worden bevestigd (regel 16 lid 1). In de toelichting op die regel staat dat de advocaat een aan hem verleende opdracht en de geldende voorwaarden schriftelijk moet bevestigen. Verder is de advocaat gehouden om integer en zorgvuldig te handelen in financiële aangelegenheden en moet hij daarover ook nauwgezette verantwoording afleggen (regel 16 lid 3). De toelichting vermeldt dat een advocaat de financiële gevolgen van de door hem aanvaarde opdracht met de cliënt moet bespreken.

De Gedragsregels zijn met name tuchtrechtelijk van belang. Zij kunnen echter ook de zorgplicht van de advocaat in de zin van art. 7:401 BW inkleuren. Die bepaling luidt: “De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.”

Vermelding verdienen hier verder de consumentenrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Artikelen 6:230l en 6:230m BW bevatten precontractuele informatieplichten voor handelaren jegens consumenten. Art. 6:230l BW geldt voor overeenkomsten anders dan op afstand of buiten de verkoopruimte; art. 6:230m BW voor overeenkomsten op afstand en overeenkomsten buiten de verkoopruimte. Op grond van deze artikelen heeft een handelaar de precontractuele verplichting om de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de in die artikelen genoemde informatie te verstrekken. Het niet nakomen van een of meer van deze informatieplichten heeft als rechtsgevolg dat de overeenkomst (in zijn geheel) vernietigbaar is. De wetgever heeft er dus niet voor gekozen dat de overeenkomst dan niet tot stand komt. Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat de consument moet worden geïnformeerd over: de voornaamste kenmerken van de diensten (art. 6:230l sub a en art. 6:230m lid 1 sub a BW) en de totale prijs van de diensten (art. 6:230l sub c en art. 6:230m lid 1 sub e BW). Deze bepalingen vormen de implementatie van de artikelen 5 en 6 van Richtlijn 2011/83/EU (hierna: de Richtlijn consumentenrechten).

Een ‘kernbeding’ is in principe niet een algemene voorwaarde in de zin van afd. 6.5.3 BW (art. 6:231, aanhef en onder a, BW). Kernbedingen zijn bedingen die de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken. Een voorbeeld van een kernbeding is een kostenbeding in een overeenkomst van opdracht van een advocaat met een cliënt/consument omdat het de verplichting van de opdrachtgever vermeldt om de vergoeding van de advocaat te betalen en het tarief daarvan vermeldt. Het behoort tot de bedingen die de kern van de contractuele verhouding bepalen, ongeacht of over het beding afzonderlijk onderhandeld.

Ingevolge art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13 wordt een kernbeding in beginsel niet getoetst op oneerlijkheid. Die bepaling luidt:

Het transparantievereiste is blijkens art. 5 Richtlijn 93/13 niet beperkt tot algemene voorwaarden, maar geldt ook voor andere schriftelijke bedingen in overeenkomsten, met inbegrip van de kernbedingen. Het transparantievereiste moet ruim worden opgevat omdat het stelsel van consumentenbescherming berust op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt. De consument moet de economische gevolgen die er voor hem uit de overeenkomst voortvloeien kunnen inschatten. Daartoe is vereist dat de consument vóór de sluiting van de overeenkomst kennis neemt van alle contractuele voorwaarden en de gevolgen die aan die afsluiting verbonden zijn. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie moeten kunnen besluiten of hij gebonden wenst te worden door de voorwaarden die de verkoper te voren heeft vastgelegd. Het vereiste van voorafgaande kennisneming van alle bedingen van een overeenkomst volgt ook uit de twintigste overweging van Richtlijn 93/13, waarin niet alleen staat dat overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld, maar ook dat de consument daadwerkelijk de gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen. De Uniewetgever heeft daarmee benadrukt dat het belangrijk is dat de consument van tevoren kennisneemt van alle bedingen van een overeenkomst teneinde met kennis van zaken te kunnen beslissen of hij door deze bedingen gebonden wenst te zijn.

De Hoge Raad heeft met betrekking tot het transparantievereiste het volgende overwogen:

Met betrekking tot een kostenbeding dat alleen het uurtarief (van een advocaat) vermeldt, zonder verdere preciseringen en zonder dat daarnaast een kostenraming wordt verstrekt, heeft het Hof van Justitie in het Uurtarief advocaat-arrest bepaald dat het niet voldoet aan het transparantievereiste. Het Hof erkent dat het op voorhand voorspellen van het aantal benodigde uren in de meeste gevallen moeilijk of zelfs onmogelijk is; een totaalbedrag hoeft dan ook niet te worden gegeven. Niettemin moet de informatie die de advocaat verstrekt vóórdat de overeenkomst wordt gesloten, de consument in staat stellen om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing te nemen, met volledige kennis van enerzijds de mogelijkheid dat dergelijke gebeurtenissen zich voordoen en anderzijds de gevolgen die deze kunnen hebben voor de duur van de desbetreffende juridische diensten, zodat de consument in staat wordt gesteld bij benadering de totale kosten van de diensten van de advocaat te ramen.

In het Uurtarief advocaat-arrest is verder uitgemaakt dat het enkele feit dat een beding niet voldoet aan het transparantievereiste niet zonder meer betekent dat het beding oneerlijk is. Naar Litouws recht was dat wel zo. Richtlijn 93/13 bevat ‘minimumharmonisatie’ zodat zij er niet aan in de weg staat dat een lidstaat kiest voor verdergaande bescherming.

Naar Unierecht is gebrek aan transparantie een gezichtspunt voor het antwoord op de vraag of een bepaald beding als oneerlijk is aan te merken. Het staat aan de nationale rechter om, in het licht van alle omstandigheden van het geval, eerst na te gaan of het vereiste van de goede trouw is nageleefd en vervolgens of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument. Ik merk op dat de rechtspraak van de Hoge Raad hierbij aansluit, nu daaruit blijkt dat een gebrek aan transparantie van een contractueel beding niet betekent dat het betreffende beding onredelijk bezwarend is.

Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (art. 6:233, aanhef en onder a, BW). Daarbij spelen de concrete omstandigheden van het geval een rol, waaronder de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen en de wederzijds kenbare belangen van partijen. In geval van een consumentenovereenkomst valt toetsing van het onredelijk bezwarend karakter van een beding samen met de toetsing van de oneerlijkheid van het beding. Afdeling 6.5.3 BW moet immers richtlijnconform worden uitgelegd. Een beding dat onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, is daarom tevens oneerlijk in de zin van Richtlijn 93/13.

De Hoge Raad heeft, onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie, overwogen dat, om te beoordelen of een bepaald beding leidt tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen, met name rekening moet worden gehouden met de regels van nationaal recht die van toepassing zijn als partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. De rechter kan op die manier onderzoeken of en in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan bij toepassing van de nationale regels. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit de omstandigheid dat de rechtspositie waarin de consument als partij bij de betreffende overeenkomst op basis van de toepasselijke nationale rechtsregels verkeert, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument ingevolge voornoemde rechtsregels aan de overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd, dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. Wat betreft de vraag of een beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ veroorzaakt, moet de rechter beoordelen of de verkoper er redelijkerwijs vanuit kon gaan dat de consument het betreffende beding zou aanvaarden als daar op een eerlijke en billijke wijze afzonderlijk over was onderhandeld.

Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding worden alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst en alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst gesloten is, in aanmerking genomen. Daarbij wordt rekening gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art. 4 lid 1 Richtlijn 93/13). De Hoge Raad heeft – onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie – in dit verband overwogen dat (dus) moet worden uitgegaan van het moment waarop de betreffende overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van voornoemde overeenkomst.

Ook in de literatuur wordt aangenomen dat een algehele (bredere) beoordeling van het beding nodig is, en dat een gebrek aan transparantie (op zichzelf) onvoldoende is om te oordelen dat het betreffende beding oneerlijk is.

Uit art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13 volgt dat oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten een consument, onder de in het nationale recht geldende voorwaarden, niet binden. Als is vastgesteld dat een beding oneerlijk is, dan moet herstel plaatsvinden naar de situatie waarin de consument zich zonder het oneerlijke beding zou hebben bevonden. De rechter moet een oneerlijk beding buiten toepassing laten, zodat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, tenzij de consument zich daartegen verzet. De overeenkomst moet in principe voor het overige voortbestaan, met alleen de wijzigingen die noodzakelijk zijn als gevolg zijn van schrapping van het oneerlijke beding, voor zover voortbestaan naar het toepasselijke nationale recht mogelijk is. Naar Nederlands recht is de rechter die vaststelt dat een beding oneerlijk is gehouden om dat beding te vernietigen.

Indien de overeenkomst wel zonder het beding kan voortbestaan (wat het geval zal zijn bij bijvoorbeeld een boetebeding) is het de rechter niet toegestaan om de overeenkomst aan te vullen of het oneerlijk bevonden beding te herzien. Aanvulling of herziening zou volgens het Hof van Justitie namelijk afbreuk doen aan de in art. 7 lid 1 van Richtlijn 93/13 vervatte langetermijndoelstelling van de afschrikkende werking van het buiten toepassing laten van oneerlijke bedingen. De nationale rechter is daarom niet bevoegd een overeenkomst waarin een oneerlijk beding buiten toepassing moet worden gelaten, aan te vullen door een bepaling van nationaal recht in de plaats te stellen van het oneerlijke beding. De rechter mag daarom niet ‘terugvallen’ op nationaal aanvullend recht om de lacune op te vullen die het buiten toepassing laten van een oneerlijk beding kan veroorzaken. De rechter kan een oneerlijk beding dus niet vervangen door een bepaling van aanvullend recht wanneer een overeenkomst van kracht kan blijven nadat dat oneerlijke beding is geschrapt. In dat geval kan de verkoper ook geen aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding op grond van aanvullend recht.

Indien de overeenkomst niet zonder het beding kan voortbestaan, mag de rechter het geschrapte beding wél vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht. Dat kan echter alleen indien ongeldigverklaring van het oneerlijke beding leidt tot nietigverklaring van de gehele overeenkomst en de consument daardoor zou worden geconfronteerd met ‘uiterst nadelige gevolgen’ en dus in zijn belangen zou worden geschaad. In het Uurtarief advocaat-arrest overwoog het Hof nog dat de ‘uiterst nadelige gevolgen’ van nietigverklaring van de overeenkomst voor de consument kunnen zien op andere gevolgen dan de loutere financiële gevolgen daarvan.

Bij een oneerlijk kostenbeding ligt het voor de hand dat de overeenkomst van opdracht niet kan voortbestaan zonder dit beding, nu het een kernbeding betreft. Er zullen echter doorgaans wél werkzaamheden zijn verricht door de dienstverlener, waarmee de opdrachtnemer diensten heeft geleverd. Daarover heeft het Hof van Justitie in het Uurtarief- advocaat-arrest het volgende beslist:

Alle vier de gerechtshoven hebben het Uurtarief advocaat-arrest al ten minste één maal toegepast. Ik vat die uitspraken samen en houd daarbij de chronologische volgorde aan.

Het ging hier om een complexe zaak over medische aansprakelijkheid waarin een letselschadeadvocaat de zaak had overgenomen van een andere advocaat. Het geschil zag op de door de letselschadeadvocaat verrichte werkzaamheden en het in rekening gebrachte uurtarief op basis van een kostenbeding. Na te hebben vastgesteld dat het daarbij om kernbedingen gaat, onderzoekt het gerechtshof of aan het transparantievereiste is voldaan. Naar zijn oordeel is dat niet het geval omdat de advocaat niet heeft voldaan aan het vereiste om vóór het aangaan van de overeenkomst aan de cliënt informatie te geven die hem in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing te nemen, met volledige kennis van enerzijds de mogelijkheid dat onvoorzienbare toekomstige gebeurtenissen waarover de advocaat geen controle heeft, zich voordoen en anderzijds de gevolgen die deze kunnen hebben voor de duur van de desbetreffende juridische diensten (rov. 3.22). De advocaat wordt verweten niet van te voren een globale inschatting van de kosten te hebben gemaakt en niet tussentijds te hebben gedeclareerd. Het beding is bovendien oneerlijk vanwege (i) de onduidelijke formulering, (ii) het gebrek aan transparantie en (iii) de schending van een in de relevante periode geldende gedragsregel. Tot slot overweegt het gerechtshof dat, nu de kern van de overeenkomst niet is vervallen, het gelet op het hiervoor in nr. 4.21 genoemde herzienings- en aanvullingsverbod niet mogelijk is een andere regeling voor de vergoeding van de diensten aan de overeenkomst toe te voegen. Dat betekent dat de geleverde diensten onbetaald blijven.

Die consequentie vindt het gerechtshof toch wat te gortig. Het komt tot een eindbeslissing waarbij de cliënt wordt veroordeeld een deel van de openstaande declaraties te betalen. Ik citeer:

De verwijzing naar het evenredigheidsbeginsel lijkt hier op zijn plaats. Ik neig er overigens naar aan te nemen dat art. 8ter van de Richtlijn is bedoeld om te zien op bestuursrechtelijke sancties en niet op civielrechtelijke remedies. De burgerlijke rechter kan terugvallen op het evenredigheidsbeginsel als algemeen Unierechtelijk rechtsbeginsel. Hij is bevoegd om onder verwijzing naar dat rechtsbeginsel te beoordelen of sprake is van het herstellen van de juridische en feitelijke situatie waarin de consument zich zonder oneerlijk beding zou hebben bevonden. Ik citeer uit het recente arrest Bank BPH van het Hof van Justitie:

In deze zaak vorderde een advocatenkantoor betaling van haar facturen. De kantonrechter wijst de vordering toe. In hoger beroep stelt de cliënt (een consument) zich op het standpunt dat het advocatenkantoor haar onvoldoende inzicht heeft gegeven in de totale kosten voor de juridische advisering. Zij is van mening dat de prijsafspraken die partijen hebben gemaakt oneerlijk zijn en vernietigd moeten worden. Omdat de prijsafspraak naar het oordeel van het gerechtshof onvoldoende helder en begrijpelijk is, toetst het of de prijsafspraak oneerlijk is. Het gerechtshof oordeelt dat dit het geval is voor het beding waarin die afspraak was vastgelegd. Het overweegt verder dat zonder de afspraak de overeenkomst niet in stand kan blijven. Daarom vervalt de hele overeenkomst vanaf het begin. Bijgevolg moet het advocatenkantoor het door de cliënt betaalde bedrag aan hem terugbetalen.

In de motivering van dat oordeel stelt het gerechtshof voorop dat een oneerlijk beding moet worden vernietigd (daarbij verwijzend naar het arrest […] / […]). Vervolgens stelt het gerechtshof vast dat sprake is van een kernbeding (rov. 6.9). Dat beding is niet transparant omdat de cliënte niet in staat was gesteld een inschatting te kunnen maken van het in het totaal voor de diensten te betalen bedrag (rov. 6.11). Het kostenbeding is bovendien oneerlijk omdat niet is voldaan aan het vereiste van de goede trouw. Kort gezegd had de advocaat onvoldoende transparantie over de kosten betracht, onder ander omdat aan de cliënte geen indicatie was gegeven van de te verwachten totale kosten. Het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en plichten was daarom ten nadele van de consument verstoord (rov. 6.19). Na vernietiging van het kostenbeding kan de overeenkomst van opdracht niet in stand blijven en moet zij ‘in beginsel’ nietig worden verklaard (rov. 6.23). De volgende rechtsoverweging werkt uit waarom er ‘in beginsel’ staat.

De zaak ging over een juridische dienstverlener (Juristu) die een minnelijk incassotraject op no cure no pay basis aanbod, maar die na het mislukken van dat traject voor het uitbrengen van de dagvaarding en de daaropvolgende procedure wél kosten declareerde aan de opdrachtgever/consument, die crediteur was. De cliënt had daardoor geen zicht op de totale kosten waardoor het gehanteerde kostenbeding daarom niet voldeed aan het transparantievereiste. Het beding was bovendien oneerlijk omdat bij de consument de indruk was gewekt dat de overeenkomst was aangegaan op basis van no cure no pay. Het gebruik van die term op de website, in combinatie met de mededeling dat als er niets kan worden geïncasseerd, de consument ook niets betaalt, suggereert dat als er iets niet wordt geïncasseerd bij de debiteur, de consument ook geen kosten hoeft te betalen. De kostenbedingen die Juristu hanteerde hadden tot gevolg dat het evenwicht tussen partijen is verstoord omdat deze in het nadeel van de consument en “aanzienlijk in het voordeel” van Juristu zijn, terwijl transparantie daarover ontbreekt.

Het gerechtshof heeft daarom de bedingen vernietigd, wat leidde tot verval van de gehele overeenkomst. Juristu kon ook niet vervangend aanspraak maken op een ‘redelijk loon’. Het door de consument reeds betaalde bedrag was daarom onverschuldigd betaald en moest worden terugbetaald.

Deze zaak betrof onbetaalde facturen van het advocatenkantoor MVDP. De kantonrechter oordeelde – ambtshalve toetsend – dat sprake was van een oneerlijk (kosten)beding in de overeenkomst van opdracht. De advocaat had wel informatie gegeven over zijn uurtarief, maar nagelaten een raming/redelijke inschatting te geven van de omvang van de (totale) kosten. Het gerechtshof oordeelt dat dit niet genoeg is om een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ten nadele van de consument aan te nemen en merkt het kostenbeding niet als ‘oneerlijk beding’ aan.

Het gerechtshof begint de oneerlijkheidstoetsing met een citaat uit het Euribor-arrest van de Hoge Raad uit 2019 (zie ook hiervoor, nr. 4.17-4.18). In rov. 3.2.3 van dat arrest wordt overwogen dat voor het antwoord op de vraag of een beding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ veroorzaakt, de nationale rechter dient na te gaan “of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld (…).” Op basis van die maatstaf neemt het gerechtshof bij de toetsing als vergelijking een redelijk loon dat verschuldigd zou zijn geweest op grond van art. 7:405 lid 2 BW. Vervolgens overweegt het:

De conclusie is dat het kostenbeding – hoewel niet transparant – niet ‘oneerlijk’ wordt bevonden.”

‘Terzijde’ overweegt het gerechtshof nog het volgende:

Aldus legt het gerechtshof Den Haag enige terughoudendheid aan de dag om aan te nemen dat een kostenbeding oneerlijk is. Voor die benadering valt zeker wat te zeggen. Consumenten die zo ver zijn dat zij de stap hebben gezet om een advocaat in te schakelen en het door deze voorgestelde uurtarief aanvaardbaar vinden, zullen naar mijn inschatting niet zo snel beslissen om die advocaat toch maar níet in te schakelen als zij daarnaast een grove en voorlopige schatting krijgen van de te verwachten mogelijke totale kosten.

Maar ook als wel wordt aangenomen dat het kostenbeding al van aanvang af is overeengekomen, mocht Kienhuishoving er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs vanuit gaan dat [eiser] dat ook had aanvaard als daarover (op eerlijke en billijke wijze) afzonderlijk met [eiser] was onderhandeld.v Het is namelijk gebruikelijk om in overeenkomsten als deze bij aanvang van de dienstverlening een uurtarief af te spreken en, als overwogen, was de hoogte van de door Kienhuishoving gehanteerde tarieven niet onredelijk of ongebruikelijk.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een kostenbeding dat onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW, gelezen in het licht van de in artikel 3 en 4 van Richtlijn 93/13 opgenomen oneerlijkheidstoets. De vordering van [eiser] tot terugbetaling en creditering van facturen is dus niet toewijsbaar op grond van onverschuldigde betaling.”

Volgens [eiser] geven deze oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zij onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

Ten eerste heeft het hof volgens het middel miskend dat in het kader van de vraag of Kienhuis er redelijkerwijs van uit kon gaan dat [eiser] het kostenbeding ook zou hebben aanvaard als er op een eerlijke en billijke manier afzonderlijk met hem over was onderhandeld, onderzocht moest worden of [eiser] alle informatie heeft ontvangen die van invloed kon zijn op de omvang van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van zijn overeenkomst met Kienhuis en op basis waarvan hij met name de gevolgen van deze overeenkomst kon beoordelen. Het middel betoogt dat het hof in het bijzonder heeft miskend dat het bij zijn beoordeling moest betrekken dat een advocaat op grond van de Gedragsregels advocatuur op voorhand een inschatting dient te geven van de te verwachten tijdsbesteding en van het totaal aan kosten. Indien het hof dit alles niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk.

Ten tweede heeft het hof miskend dat het gebrek aan transparantie van het kostenbeding (zoals vastgesteld in rov. 6.3 van het bestreden arrest) een van de elementen is waar de rechter bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding rekening mee moet houden. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, aangezien het hof het gebrek aan transparantie niet, althans niet op voldoende kenbare wijze, in rov. 6.4 t/m 6.12 heeft betrokken bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het kostenbeding.

[eiser] heeft dit onderdeel van het middel aangevuld met de stelling dat de door het onderdeel bestreden oordelen ook ontoereikend zijn gemotiveerd in het licht van uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 9 maart 2023 (zie hiervoor, nr. 3.11) blijkende stellingen over zijn slechte financiële situatie. Dit zijn essentiële stellingen, omdat zij, als zij juist zijn, tot de conclusie kunnen leiden dat het kostenbeding oneerlijk en derhalve onredelijk bezwarend is.

Kienhuis heeft aangevoerd dat [eiser] geen belang heeft bij de klachten, omdat uit de rechtspraak zou volgen dat het vervallen van het kostenbeding niet leidt tot vernietiging van de overeenkomst van opdracht en Kienhuis aanspraak kan maken op het gebruikelijk of een redelijk loon, althans dat het kostenbeding in aanmerking komt voor gedeeltelijke vernietiging die uit een vermindering van de betalingsverplichtingen van [eiser] kan bestaan en waarbij de Richtlijn Sanctiemodel informatieplichten mede in aanmerking is te nemen. Kienhuis merkt daarbij op dat een vermindering van 40% op basis van het Sanctiemodel doeltreffend, evenredig en voldoende afschrikwekkend is en dat de vermindering van de verschuldigde kosten in dit geval 47% bedraagt.

M.i. gaat dit betoog van Kienhuis niet op, aangezien over meerdere aspecten van de redenering (nog) onduidelijkheid bestaat of debat kan bestaan. Zo is niet zeker dat de rechter, in het licht van het Uurtarief advocaat-arrest, art. 7:405 lid 2 BW kan toepassen als de overeenkomst zonder het oneerlijke (kosten)beding niet kan voortbestaan. Daarnaast heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van vermindering van de (betalings)verplichting van de consument aanvaard in de context van schending van precontractuele informatieplichten en is het Sanctiemodel ook voor die context geschreven.

Ik ga nu over tot de bespreking van de klachten.

Wat betreft de eerste klacht van dit onderdeel (zie nr. 4.38) meen ik dat de bestreden oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk zijn.

Het hof heeft met juistheid aangegeven dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding acht moet worden geslagen op alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, en op alle bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan eerstgenoemde overeenkomst afhankelijk is, op het moment van sluiting van de overeenkomst (rov. 6.4). Uit het bestreden arrest blijkt verder dat het hof acht heeft geslagen op de situatie ten tijde van de contractsluiting en op de informatie over de kosten van de dienstverlening van Kienhuis. Zo overweegt het hof aan het slot van rov. 6.6 dat het over het algemeen moeilijk zal zijn om op voorhand een adequate inschatting te geven van de totale kosten voor de dienstverlening, omdat die kosten afhankelijk zijn van verschillende onvoorspelbare en bij aanvang van de opdracht nog onbekende factoren. Het hof noemt daarbij voor het onderhavige geval de gang van zaken rondom het intrekken en herleven van verschillende ontslagbesluiten. Ook houdt het hof in rov. 6.9, 6.10 en 6.11 (over de onderhandelingspositie van [eiser] ten opzichte van Kienhuis bij het aangaan van de overeenkomst) rekening met de situatie voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst.

[eiser] verwijst naar punt 46 van het Ocidental-arrest van het Hof van Justitie. Mijns inziens maakt dat arrest voornoemde conclusie niet anders. In die zaak ging het om een echtpaar dat in het kader van een leningsovereenkomst met een bank was toegetreden tot een collectieve verzekeringsovereenkomst tussen diezelfde bank, de verzekeringnemer en een verzekeringsmaatschappij (Ocidental). Op basis van de verzekeringsovereenkomst was Ocidental gehouden om de aflossingen van de leningsovereenkomst te betalen bij blijvende arbeidsongeschiktheid van de verzekeringnemer. Ocidental heeft geweigerd uitvoering te geven aan de verzekeringsovereenkomst, onder andere met een beroep op bedingen die de dekking van het risico in bepaalde gevallen uitsloten. Van deze bedingen was de verzekeringnemer niet in kennis gesteld. Het ging in deze zaak niet om een kostenbeding.

Wat betreft de oneerlijkheidstoets herhaalde het Hof in het Ocidental-arrest dat het (niet-)transparante karakter van een contractueel beding één van de elementen is waarmee de (nationale) rechter rekening moest houden in het kader van de oneerlijkheidstoetsing en voegde daaraan toe dat dit des te meer geldt voor een gebrek aan transparantie doordat de consument niet voorafgaand aan sluiting van de overeenkomst kennis heeft kunnen nemen van het betrokken beding. Daarnaast herhaalde het Hof dat de nationale rechter moet toetsen of de verkoper er redelijkerwijs van uit kon gaan dat de consument het beding zou hebben aanvaard indien er (op eerlijke en billijke wijze) afzonderlijk over was onderhandeld, om daarna de vraag te kunnen beantwoorden of een contractueel beding in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiden rechten en verplichtingen van contractspartijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Vervolgens overwoog het Hof in punt 46 dat “bijgevolg” rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarvan de verkoper ten tijde van sluiting van de overeenkomst op de hoogte kon zijn en die van invloed konden zijn op de latere uitvoering van de overeenkomst. De omstandigheid dat de consument voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst geen kennis heeft kunnen nemen van een contractueel beding, vormde volgens het Hof van Justitie een essentieel element bij de beoordeling van het eventuele oneerlijke karakter van het beding.

Het hof noemt deze zaak niet in het bestreden arrest. Een mogelijke verklaring daarvoor is het verschil in context. Het Ocidental-arrest moet mede tegen de feitelijke achtergrond ervan worden begrepen. In de onderhavige zaak gaat het om een kostenbeding, niet om een beding in een collectieve verzekeringsovereenkomst. Daarnaast ligt de nadruk hier niet op een volledig gebrek aan informatie over een contractueel beding in een consumentenovereenkomst, maar gaat het er om dat de verstrekte informatie de consument niet voldoende inzicht geeft in de (financiële) gevolgen van de overeenkomst van opdracht. Het hof heeft niet miskend dat een consument goed geïnformeerd moet worden, zowel voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst als tijdens de looptijd ervan, over de omvang van de uit de overeenkomst voortvloeiende (financiële) verplichtingen. In het onderhavige geval gaat het met name om de omvang van de kosten van de dienstverlening van Kienhuis (zie ook rov. 6.2 van het bestreden arrest).

Voorts heeft het hof acht geslagen op de Gedragsregels advocatuur (2018). Het hof noemt de Gedragsregels in rov. 6.7 in verband met de verplichting van een advocaat om de cliënt tussentijds te informeren over de ontwikkeling in de kosten voor de werkzaamheden. Het hof heeft niet miskend dat de advocaat de cliënt uit hoofde van de Gedragsregels ook duidelijk zal moeten informeren over het honorarium.

Het hof heeft evenmin miskend dat een advocaat op voorhand een inschatting dient te geven van de te verwachten tijdsbesteding en van de totale kosten. Dit kan worden afgeleid uit de bespreking van het Uurtarief advocaat-arrest in rov. 6.2. Uit dat arrest volgt dat (in dit geval) een advocaat vóór het sluiten van een overeenkomst van opdracht aan de cliënt/consument informatie moet verstrekken die deze in staat stelt om met de nodige voorzichtigheid zijn beslissing omtrent het aangaan van de verbintenis te nemen, met volledige kennis van de (uiteindelijke) financiële gevolgen van het sluiten van de overeenkomst. De door de advocaat verstrekte informatie moet aanwijzingen bevatten die de consument in staat stellen om bij benadering de totale kosten van de dienstverlening van de advocaat te ramen en het kan daarbij gaan om een schatting van het voorzienbare of minimale benodigde aantal uren, of om een verbintenis om met redelijke tussenpozen tussentijds te factureren of verslag te doen van het aantal al gepresteerde werkuren. Wat dit betreft volgt uit regel 17 lid 2 van de Gedragsregels (en de toelichting daarop) iets vergelijkbaars (zie hiervoor, nr. 4.4). Hoewel het Uurtarief advocaat-arrest ruimte laat aan de nationale rechter om rekening te houden met de toepasselijke beroeps- en gedragsregels, hoefde het hof mijns inziens, in het licht van het voorgaande, niet de door [eiser] genoemde Gedragsregels te vermelden. Dat het Hof niet expliciet heeft benoemd dat uit de Gedragsregels kan worden afgeleid dat de advocaat op voorhand een inschatting moet geven van de te verwachten tijdsbesteding en van de totale kosten, maakt niet dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet dat het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

Wat betreft de tweede klacht van dit onderdeel (nr. 4.39), heeft het hof niet miskend dat een gebrek aan transparantie van een kostenbeding één van de gezichtspunten is bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van zo’n beding. Dat blijkt uit rov. 6.3, waar het hof aangeeft dat een gebrek aan transparantie (van een kostenbeding) bij het oordeel omtrent het oneerlijke of onredelijk bezwarende karakter van een kostenbeding slechts een gezichtspunt is. Uit de arresten waar het hof naar verwijst, blijkt dat een gebrek aan transparantie van een beding naar Nederlands recht niet automatisch betekent dat het beding ook oneerlijk of onredelijk bezwarend is (zie ook hiervoor, nr. 4.15). In het licht hiervan faalt de rechtsklacht.

Datzelfde geldt voor de klacht dat het gebrek aan transparantie niet (voldoende kenbaar) bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het kostenbeding is betrokken.

Uit de formulering van de klacht leid ik af dat [eiser] ervan uitgaat dat het hof in rov. 6.3 heeft vastgesteld dat de omstandigheid dat het kostenbeding waar het in deze zaak om gaat, niet transparant is. Ik lees rov. 6.3 ook zo dat die vaststelling daarin besloten ligt, mede gelet op de omstandigheid dat de overweging onder het kopje ‘Kostenbeding niet transparant’ is opgenomen en dat het hof vervolgens toetst of het kostenbeding oneerlijk is. Een kostenbeding is een kernbeding en een kernbeding wordt alleen op oneerlijkheid getoetst als het niet transparant is (zie nr. 4.10). Het hof heeft dan ook acht geslagen op de transparantie van het beding. Voorts kan uit rov. 6.6 worden afgeleid dat het hof het gebrek aan transparantie heeft meegenomen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding. Het hof maakt hier namelijk een vergelijking tussen de situatie met het kostenbeding de situatie zonder een dergelijk kostenbeding en oordeelt dat de rechtspositie van de consument niet wordt aangetast door het kostenbeding, nu ook zonder dat beding onzekerheid over de totale kosten van de dienstverlening zou kunnen bestaan.

Het hof heeft aan de hand van de in rov. 6.4 en 6.5 geformuleerde uitgangspunten – die juist zijn – beoordeeld of het kostenbeding oneerlijk is. Daarbij is getoetst of het kostenbeding een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt door te onderzoeken of het beding de consument ( [eiser] ) in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan hij op grond van het nationale recht zou hebben gehad (rov. 6.6-6.8), én is acht geslagen op de onderhandelingspositie van partijen (rov. 6.9-6.11). Op grond van dit alles is het hof tot het oordeel gekomen dat geen sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, onder a, BW, gelezen in het licht van Richtlijn 93/13 (rov. 6.12). Weliswaar is sprake van een gebrek in transparantie (zo lees ik de uitspraak), maar dat maakt niet dat het kostenbeding, in het licht van de (overige) omstandigheden van het geval, een oneerlijk beding zou zijn. Het hof heeft aldus een juiste maatstaf aangelegd. Het gegeven oordeel is bovendien niet onbegrijpelijk. Voor een herbeoordeling is in cassatie geen plaats.

Wat betreft de derde klacht (nrs. 4.40-4.41) merk ik het volgende op.

In rov. 6.3, gelezen tegen de achtergrond van rov. 6.2 en in het licht van de inhoud van de onderhavige afspraken over het honorarium (weergegeven in rov. 6.6), ligt mijns inziens een reactie besloten op de in nr. 4.40 onder a t/m d genoemde aspecten. In rov. 6.2 bespreekt het hof het Uurtarief advocaat-arrest en in rov. 6.3 overweegt het dat daaruit als uitgangspunt volgt dat een afspraak dat bepaalde diensten tegen een bepaald tarief worden verricht voor de gemiddelde consument onvoldoende transparant is. [eiser] heeft zich in hoger beroep ook op dit arrest beroepen. Zoals opgemerkt, ligt in rov. 6.3 het oordeel besloten dat het kostenbeding niet voldoende transparant is en getoetst moet worden op oneerlijkheid. Dat impliceert dat Kienhuis aan [eiser] niet die informatie heeft gegeven die hem aanwijzingen geeft om een inschatting van de totale kosten te maken. Wat betreft de in nr. 4.40 onder a genoemde stelling hoefde het hof in mijn optiek niet ook nog te benoemen dat een advocaat op grond van de Gedragsregels advocatuur vooraf een inschatting moet geven van de te verwachten tijdsbesteding en van de totale kosten. Ik verwijs naar hetgeen ik in nr. 4.51 heb opgemerkt.

Voorts kan in rov. 6.9-6.11 een reactie worden gelezen op de in nr. 4.40 onder e genoemde stelling dat [eiser] zich ten opzichte van Kienhuis in een aanzienlijk zwakkere positie bevond. In die overwegingen gaat het hof namelijk in op de onderhandelingspositie van partijen. Onderdeel van de stelling is dat Kienhuis, gelet op haar deskundigheid en kennis, een inschatting had kunnen maken van het voorzienbare of minimale aantal voor de dienstverlening benodigde uren. Ook daarop heeft het hof gerespondeerd, zoals ik zojuist heb toegelicht. Daarnaast vermeld ik dat het hof heeft aangegeven dat het moeilijk kan zijn om op voorhand een adequate inschatting van de totale kosten te geven (rov. 6.6).

De in nr. 4.40 onder f en in nr. 4.41 genoemde stellingen hebben betrekking op de financiële situatie van [eiser] en op de wetenschap van Kienhuis daarvan. Het hof vermeldt in rov. 4.1 dat [eiser] bij Kienhuis heeft aangegeven ernstige betalingsproblemen te hebben en dat in 2019 een betalingsregeling is getroffen. Dit aspect komt weliswaar niet expliciet aan bod in het kader van de toetsing van het onredelijk bezwarende karakter van het kostenbeding, maar in rov. 6.10 heeft het hof geoordeeld dat Kienhuis er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [eiser] het beding ook had aanvaard als daarover met hem op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, aangezien het gebruikelijk is om bij overeenkomsten als de onderhavige bij de start van de dienstverlening een uurtarief af te spreken en de in dit geval gehanteerde tarieven niet onredelijk of ongebruikelijk zijn. De financiële situatie van [eiser] wordt hierbij niet genoemd. Mogelijk heeft dit wel een rol gespeeld, gelet op het volgende. In de memorie van antwoord had Kienhuis in dit verband aangevoerd dat [eiser] zich door Kienhuis wilde laten bijstaan en dat hij de samenwerking wilde voortzetten, ook in de periode dat hij ermee bekend was dat de kosten van Kienhuis voor zijn rekening zouden komen en dat die kosten waren opgelopen.

Daarnaast oordeelt het hof verderop in het bestreden arrest – bij de beoordeling van het beroep op wanprestatie – dat [eiser] wat betreft de periode vóór de betalingsregeling (i) onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat [eiser] de opdracht niet zou zijn aangegaan als Kienhuis hem een opdrachtbevestiging met een kostenraming had gestuurd, en (ii) onvoldoende heeft onderbouwd dat hij de opdracht niet was aangegaan als Kienhuis hem nog uitdrukkelijk had gewaarschuwd dat de advocaatkosten voor zijn rekening zouden komen als DAS haar dekkingsstandpunt niet zou wijzigen. In het licht van het voorgaande valt te betwijfelen of de door [eiser] genoemde stellingen tot een ander oordeel omtrent het onredelijk bezwarende karakter van het beding zou hebben geleid.

Tot slot wijs ik op punt 5 van de repliek. [eiser] betoogt daar dat de stelling in nr. 4.40 onder f wél essentieel is, omdat daaruit volgt dat Kienhuis extra behoedzaam moest zijn bij het overeenkomen van een kostenbeding met [eiser] en dat een overeengekomen kostenbeding daarom eerder onredelijk bezwarend is. Ik stel vast dat [eiser] voor deze stelling geen (juridische) grondslag geeft.

Gelet op al het voorgaande slaagt onderdeel 1 niet.

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.6 van het bestreden arrest dat een advocaat voor de door hem verleende diensten een redelijk loon kan vorderen als geen kostenbeding is overeengekomen. Volgens [eiser] is dit oordeel onjuist, aangezien een opdrachtgever, als het loon niet door partijen is bepaald, op grond van art. 7:405 lid 2 BW niet een redelijk loon, maar het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd is. Het loon van een advocaat wordt gebruikelijk berekend op basis van een uurtarief (het uurtarief dat de advocaat doorgaans in rekening brengt). Dit heeft het hof miskend.

De bestreden overweging luidt als volgt:

Het is juist dat een opdrachtgever bij gebreke van een afspraak over het loon in de overeenkomst van opdracht, het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd is en dat (pas) op het moment dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om dat laatste vast te stellen, wordt uitgegaan van een redelijk loon (zie nr. 4.2-4.3). De in onderdeel 2 vervatte klacht slaagt niet. In rov. 6.6 spreekt het hof weliswaar eerst van “een redelijk loon”, maar daarna gaat het hof uit van het uurtarief van de advocaten van Kienhuis en geeft het hof aan dat niet is gesteld of gebleken dat die tarieven “onredelijk of ongebruikelijk” zijn. Ook geeft het hof aan dat het niet “ongebruikelijk” is om de werkzaamheden van een advocaat op uurbasis in rekening te brengen. Het hof miskent dan ook niet hetgeen in art. 7:405 lid 2 BW is opgenomen omtrent (de berekening van) het loon en ook niet dat het gebruikelijk is om het loon van een advocaat op basis van een uurtarief vast te stellen.

Onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.9 dat de rechtstreekse afspraken met [eiser] , waaronder het kostenbeding waar hij zich op beroept, kennelijk dateren van een later moment dan de als productie 1 (bij de inleidende dagvaarding) overlegde brief van DAS van 19 april 2017. [eiser] voert aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

Volgens [eiser] is het hof daarmee namelijk buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. [eiser] voert aan dat de stellingen van partijen in deze procedure geen andere conclusie toelaten dan dat tussen hen in confesso is dat het kostenbeding is overeengekomen tijdens het eerste gesprek van [eiser] en Kienhuis in maart 2017. Daarnaast heeft het hof ten onrechte niet gerespondeerd op verschillende stellingen van [eiser] in dat verband. De betreffende stellingen zijn volgens [eiser] essentieel omdat zij tot het oordeel kunnen leiden dat het kostenbeding al tijdens de eerste bespreking tussen [eiser] en Kienhuis in maart 2017 is overeengekomen.

Voor een weergave van rov. 6.9 verwijs ik naar nr. 4.36.

Ik citeer de stellingen waarnaar [eiser] in de procesinleiding verwijst:

Tussen partijen is niet in geschil dat tussen Kienhuis en [eiser] een overeenkomst (van opdracht) tot stand is gekomen. Verder staat vast dat de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser] (DAS) aan Kienhuis op 19 april 2017 (namens [eiser] ) de opdracht heeft verstrekt tot het voeren van een beroepsprocedure tegen het ontslag van [eiser] .

[eiser] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat sprake is van een kostenbeding. Daarbij heeft [eiser] aangevoerd dat hij “in ieder geval vanaf december 2017” op de hoogte was van de door de advocaten van Kienhuis gehanteerde uurtarieven. Bij de mondelinge behandeling van 25 november 2024 heeft [eiser] (echter) aangevoerd dat bij een oriënterend gesprek in maart 2017 is gesproken over de gehanteerde uurtarieven, zoals blijkt uit het eerste citaat uit nr. 4.70. Kienhuis heeft in hoger beroep in eerste instantie betoogd dat geen sprake is van een tussen partijen overeengekomen kostenbeding. Bij de mondelinge behandeling van 25 november 2024 heeft Kienhuis dit punt echter laten varen, zoals blijkt uit het tweede citaat uit nr. 4.70.

Uit beide citaten valt af te leiden dat ten tijde van de mondelinge behandeling bij het hof tussen partijen niet (langer) in geschil was dat sprake is van een kostenbeding (dat aan Richtlijn 93/13 is onderworpen). Er staat strikt genomen echter niet dat beide partijen ervan uitgaan dat het kostenbeding in maart 2017 tussen partijen is overeengekomen. Dat dat wél zo zou zijn, volgt – als ik het goed zie – ook niet uit het partijdebat in hoger beroep, zoals hiervóór kort samengevat.

Mijns inziens moet rov. 6.9 van het bestreden arrest tegen deze achtergrond worden begrepen. Het hof gaat daar in het kader van de oneerlijkheidstoets in op de onderhandelingspositie van [eiser] ten opzichte van Kienhuis ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van opdracht. Het hof overweegt dat [eiser] niet zelf met Kienhuis heeft gecontracteerd, maar dat DAS dat op naam van [eiser] heeft gedaan en dat de afspraken zijn vastgelegd in de brief van 19 april 2017. Vervolgens oordeelt het hof dat uit die brief niet blijkt dat bij het sluiten van de overeenkomst een afspraak over de te hanteren uurtarieven is gemaakt. In het licht daarvan stelt het hof vast dat de rechtstreekse afspraken met [eiser] , waaronder het kostenbeding, kennelijk van een later moment zijn. Het hof lijkt uiteindelijk echter in het midden te laten wanneer het kostenbeding precies met [eiser] is afgesproken, aangezien het hof in rov. 6.10 opmerkt dat zelfs als wordt aangenomen dat het kostenbeding al van aanvang af is overeengekomen, Kienhuis er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [eiser] het beding ook had aanvaard als daarover afzonderlijk met hem was onderhandeld.

Het hof is hiermee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, gelet op (de ontwikkeling van) het partijdebat. Evenmin is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten en van de stellingen van partijen. De andersluidende klacht faalt dan ook.

Ook de klacht dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de door [eiser] genoemde stellingen slaagt niet. De kern van het betoog van [eiser] in het kader waarvan deze stellingen zijn aangevoerd, was dat sprake is van een kernbeding dat moet worden getoetst op oneerlijkheid in de zin van Richtlijn 93/13. Het hof heeft kennelijk ook aangenomen dat sprake is van een kostenbeding en heeft dat beding overeenkomstig de juiste beoordelingssystematiek eerst getoetst aan het transparantievereiste en vervolgens op oneerlijkheid. Dit sluit ook aan bij de ontwikkeling van het debat bij de mondelinge behandeling van 25 november 2024 (zie nr. 4.70). Overigens is het mij na lezing van de stukken in cassatie niet duidelijk geworden waarom de door [eiser] genoemde stellingen tot een ander oordeel omtrent het oneerlijke (c.q. onredelijk bezwarende) karakter van het kostenbeding zouden kunnen leiden, gelet op hetgeen wordt overwogen in rov. 6.10.

In het licht van het voorgaande faalt onderdeel 3.

Het vierde onderdeel van het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel in rov. 6.24 van het bestreden arrest dat het verzuim van Kienhuis om [eiser] voldoende over de kosten van haar werkzaamheden te informeren weliswaar een schending van de informatieplichten bedoeld in art. 6:230m e.v. BW oplevert, maar dat er onder de gegeven omstandigheden geen aanleiding bestaat om ambtshalve de door [eiser] verschuldigde advocaatkosten verder te verminderen. [eiser] is van mening dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of dat het oordeel onbegrijpelijk is.

Ten eerste heeft het hof met dit oordeel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen. [eiser] hoefde er namelijk, gelet op het verloop van het partijdebat, geen rekening mee te houden dat het hof deze informatieplichten bij zijn oordeel zou betrekken en het hof had [eiser] om die reden de gelegenheid moeten geven om te reageren op deze ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond, in het bijzonder op de sanctie die aan de schending van de informatieplichten verbonden moet worden. In de schriftelijke toelichting geeft [eiser] aan dat over de informatieplichten van art. 6:230m e.v. BW in het geheel geen partijdebat heeft plaatsgevonden en dat het hof [eiser] om die reden in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op de ambtshalve bijgebrachte rechtsgrond. Dat is overigens het enige punt dat in de schriftelijke toelichting wordt gemaakt.

Ten tweede is ontoelaatbaar onduidelijk waarom er, in het licht van de schending van de informatieplichten, geen aanleiding zou zijn om de advocaatkosten nog verder te verminderen. Het enkele feit dat de kosten al met een bepaald bedrag zijn teruggebracht kan dit oordeel naar de mening van [eiser] niet dragen en de motivering van het bestreden arrest voldoet op dit punt dan ook niet.

De bestreden overweging luidt als volgt:

Hierna leg ik de focus op art. 6:230m BW. Op grond van lid 1 moet een handelaar voordat de consument gebonden is aan de overeenkomst of aan een daartoe strekkend aanbod op duidelijke en begrijpelijke wijze de in het artikellid genoemde informatie verstrekken. In dit geval is de in art. 6:230m BW, sub a en e, genoemde informatie van belang.

[eiser] heeft echter geen beroep gedaan op art. 6:230m (e.v.) BW. Hij heeft zich wel op het standpunt gesteld dat Kienhuis hem onvoldoende heeft geïnformeerd over de aan de dienstverlening verbonden kosten, zowel ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als daarna. Kienhuis heeft in het kader van het verweer tegen het beroep van [eiser] op oneerlijkheid van het kostenbeding geopperd dat wat betreft de sanctionering “een andere route” mogelijk is, namelijk vermindering van de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden. Daarbij wijst Kienhuis op twee uitspraken van feitenrechters waarin deze route zou zijn gevolgd en benoemt Kienhuis dat het daarbij ging om schending van (pre)contractuele informatieplichten. Ook verwijst Kienhuis naar het Arvato I-arrest. In de spreekaantekeningen verschuift de focus in het betoog van Kienhuis van een parallel met schending van precontractuele informatieplichten naar het vinden van een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie voor een eventuele schending van Richtlijn 93/13, wat volgens Kienhuis zou moeten resulteren in een vermindering van het honorarium.

Met name in dit verweer kan het hof een aanknopingspunt gezien hebben om te toetsen of aan de in art. 6:230m BW neergelegde informatieplichten is voldaan. Los daarvan was het hof echter gehouden om dat – na vaststelling dat paragraaf 2 van afdeling 6.5.2B BW van toepassing is – ambtshalve te toetsen, in het licht van het Arvato I-arrest.

Verder leid ik uit rov. 6.24 af dat het hof niet voornemens was om tot (gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst over te gaan. Tegen die achtergrond was het hof dan ook niet gehouden om [eiser] (en Kienhuis) de gelegenheid te bieden om zich over de sanctie die aan schending van de informatieplichten verbonden moet worden uit te laten.

In het licht van het voorgaande slaagt de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in mijn optiek niet. De klacht dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom er, in het licht van de schending van de informatieplichten, geen aanleiding is om de advocaatkosten nog verder te verminderen, slaagt naar mijn mening ook niet. Het in rov. 6.24 gegeven oordeel is feitelijk en komt erop neer dat de betalingsverplichting van [eiser] om verschillende redenen al (sterk) is teruggebracht. Het hof overweegt vervolgens dat een verdere bespreking van de schending van (pre)contractuele informatieplichten als bedoeld in 6:230m e.v. BW bij gebrek aan belang achterwege zal blijven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

Al met al getuigt het bestreden oordeel van het hof in rov. 6.24 niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Onderdeel 4 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G