Art. 360.1 Sv en art. 216a.2 Sv. Motivering gebruik getuigenverklaring van iemand die de leeftijd van 16 jaar…

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens “1. Mishandeling, begaan tegen zijn kind, meermalen gepleegd”, en “2. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van € 500,00, subsidiair tien dagen hechtenis, alsmede tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal, houdende de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] die toen twaalf jaar oud was en overeenkomstig het bepaalde in art. 216a lid 2 Sv is aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, terwijl het Hof niet overeenkomstig het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv van het gebruik van dat proces-verbaal in het bijzonder reden heeft gegeven.

4. Het Hof heeft inderdaad voor het bewijs gebezigd een proces-verbaal, houdende de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] die toen twaalf jaar oud was en overeenkomstig het bepaalde in art. 216a lid 2 Sv is aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen. Niettemin heeft het Hof niet overeenkomstig het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv, dat op straffe van nietigheid in acht dient te worden genomen (art. 360 lid 4 Sv), van het gebruik van dat proces-verbaal in het bijzonder reden gegeven.

5. Of het voorgaande betekent dat het arrest van het Hof in cassatie niet in stand kan blijven hangt af van de vraag of de verdachte in wezen voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij vernietiging van het onderhavige arrest en bij een eventuele nieuwe behandeling na de terug- of verwijzing van de zaak. De enkele mogelijkheid dat alsdan een andere, mogelijk gunstiger uitspraak wordt gedaan (bijvoorbeeld een lagere straf in verband met de duur van de procedure voor en na de ver- of terugwijzing van de zaak of in verband met gewijzigde persoonlijke omstandigheden) kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang bij cassatie (HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:BX0132, rov. 2.2.2).

6. Het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv is ingegeven door de opvatting van de wetgever dat de rechter in de regel aan niet-beëdigde verklaringen bij gebreke van de waarborg van de eed geen bewijskracht zal toekennen. Dit kan anders zijn in geval andere omstandigheden opwegen tegen het ontbreken van die waarborg en meebrengen dat de verklaring van de getuige ondanks het ontbreken van de waarborg van de eed door de rechter betrouwbaar wordt geacht. Met het bepaalde in art. 360 lid 1 Sv beoogt de wetgever dat de rechter in zijn vonnis of arrest van die omstandigheden rekenschap geeft.

7. In het onderhavige geval kan de rechter moeilijk zijn ontgaan dat [slachtoffer 1] een verklaring tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd die niet beëdigd was. [slachtoffer 1] is ter terechtzitting in hoger beroep als getuige gehoord en is toen door de voorzitter niet beëdigd doch aangespoord de waarheid te verklaren.

8. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat door of namens de verdachte de betrouwbaarheid van de door [slachtoffer 1] ten overstaan van de rechter-commissaris is betwist. Dat springt temeer in het oog nu [slachtoffer 1] ter terechtzitting in hoger beroep is teruggekomen op zijn tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring.

9. Het Hof heeft voor het bewijs van de bewezenverklaarde mishandeling en bedreiging gebruik gemaakt van de verklaring van de verdachte alsmede van de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en de door deze personen tegenover de politie afgelegde verklaringen. De verklaringen van [slachtoffer 1] worden zowel wat betreft de bewezenverklaarde mishandeling als wat betreft de bewezenverklaarde bedreiging bevestigd door de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [slachtoffer 2], waarvan de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring is afgelegd onder ede. Het moet er daarom onmiskenbaar voor worden gehouden dat het Hof het proces-verbaal houdende de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] betrouwbaar heeft geacht omdat diens verklaring in essentie geheel werd bevestigd door de verklaringen van [slachtoffer 2] en bovendien steun vond in de verklaring van de verdachte voor zover inhoudende dat verdachte boos was op zijn kinderen vanwege schade die was ontstaan door een waterpijp.

10. Nu niet blijkt dat door of namens de verdachte de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring ter terechtzitting in hoger beroep is betwist dan wel dat de betrouwbaarheid daarvan is aangevochten, uit het arrest van het Hof zonder meer valt op te maken op grond van welke omstandigheden het Hof bedoelde verklaring betrouwbaar heeft geacht en daarover in cassatie dus had kunnen worden geklaagd, en de bewezenverklaring ook bij weglating van het proces-verbaal, houdende de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring van [slachtoffer 1] voldoende met redenen is omkleed heeft verdachte klaarblijkelijk onvoldoende in rechte te respecteren belang bij zijn beroep in cassatie als bedoeld in art. 80a RO. Daarbij merk ik op dat ieder van de hiervoor genoemde drie gronden laatstgenoemd oordeel zelfstandig kan dragen.

11. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkheid van de verdachte in zijn beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG