Conclusie AG. Poging wederrechtelijk verblijven op haventerrein (art. 45 jo. 138aa Sr). Middel klaagt ten…

“hij op of omstreeks 19 januari 2024 te [plaats] , gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door hem voorgenomen misdrijf om zich de toegang te verschaffen tot een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van [A] en/of aldaar wederrechtelijk te verblijven, opzettelijk met zijn mededader(s)

- gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd is/zijn afgezet door een taxi ter hoogte van het haventerrein van de [A] ,

- een betonschaar heeft/hebben meegenomen, welk voorwerp geschikt is om sloten en/of containers te openen,

- een tas met daarin meerdere voorwerpen, waaronder een powerbank, eten, drinken, telefoons en/of een zaklamp, heeft/hebben meegenomen, welke voorwerpen geschikt zijn om enige tijd op/rond het haventerrein te verblijven,

en/of

- terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededaders in het bezit was/waren van een of meer containerzegels,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

“hij op 19 januari 2024 te [plaats] , gemeente [plaats] , tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door hun voorgenomen misdrijf om zich de toegang te verschaffen tot een in een haven gelegen besloten plaats voor distributie, opslag en overslag van goederen, te weten het door hekken omgeven terrein van [A] en aldaar wederrechtelijk te verblijven, opzettelijk met zijn mededaders

- gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd is afgezet door een taxi ter hoogte van het haventerrein van de [A] ,

- een betonschaar heeft meegenomen, welk voorwerp geschikt is om sloten en/of containers te openen,

- een tas met daarin meerdere voorwerpen, waaronder een powerbank, eten, drinken, telefoons en een zaklamp, heeft meegenomen, welke voorwerpen geschikt zijn om enige tijd op het haventerrein te verblijven

- terwijl zijn mededaders in het bezit waren van containerzegels,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid”.

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota vrijspraak bepleit, omdat - kort gezegd - geen sprake is van een strafbare poging, nu er geen begin van uitvoering is geweest die gericht was op voltooien van het misdrijf. De verdachte heeft geen opzet gehad op het zich toegang verschaffen tot en verblijven op een besloten (haven)terrein. Evenmin is sprake van medeplegen, nu de verdachte geen opzet heeft gehad op enige vorm van samenwerking met de medeverdachten, aldus de raadsman.

Het hof stelt het volgende voorop.

Een poging tot het plegen van een misdrijf is strafbaar wanneer het voornemen van de verdachte daartoe zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Daarvan is sprake indien de door de verdachte verrichte gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm in voldoende concrete mate zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (vgl. HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:389 en HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373).

In artikel 138aa Sr. is onder meer strafbaar gesteld (1) het verblijven op een besloten plaats en (2) het zich toegang verschaffen tot die plaats door middel van bepaalde nader in dat artikellid omschreven en strafbaar gestelde handelingen. Het hof merkt evenwel op dat aan de verdachte naast een poging tot het ‘verblijven op’, een poging tot het ‘toegang verschaffen tot’ een besloten plaats ten laste is gelegd, maar dat in de tenlastelegging bij het ‘toegang verschaffen’ de strafbaar gestelde handelingen (om zich toegang tot die plaats te verschaffen) ontbreken.

Voorts wordt het volgende overwogen.

Uit de door hot hof gebruikte bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, samen met anderen, bezig is geweest om het in de tenlastelegging genoemde gevolg te bewerkstelligen. Het hof leidt dit af uit de volgende feiten en omstandigheden.

De verdachte is omstreeks half vier ‘s-nachts samen met drie anderen door een taxibus afgezet op de [plaats] , ter hoogte van het besloten terrein [A] . De douaneambtenaren [douanabeambte 1] en [douanebeambte 2] zien de vier mannen bij het hek van [A] staan. De [medeverdachte 1] heeft verklaard dat de anderen al in de taxi zaten toen hij instapte en dat zij in de taxi uitleg kregen; het ging over iets verplaatsen. Het hof leidt uit die verklaring van [medeverdachte 1] af dat de verdachte zich, toen de uitleg werd gegeven, in de taxi bevond. Verder heeft [medeverdachte 1] verklaard dat zij hun telefoons moesten uitdoen en dat hij containerzegels kreeg. Hot hof leidt uit het dossier af dat de telefoon van de verdachte, die bij zijn aanhouding in beslag werd genomen, toen op de vliegtuigstand stond. [medeverdachte 1] heeft ook verklaard dat hij eerder al op de chat via een vriend te horen had gekregen dat hij zou moeten klimmen en dat hij daarvoor € 25.000,- zou krijgen, maar dat dit volgens de opdrachtgever slechts € 15.000,- zou zijn. Uit het onderzoek dat later door de opsporingsambtenaren is ingesteld naar het dataverkeer op de telefoon, die bij de [medeverdachte 2] bij diens aanhouding is aangetroffen, is een chatbericht van de dag ervoor gevonden, waarin is gesproken over een ontmoeting buiten, zich in het zwart kleden en zich bij aanhouding op het zwijgrecht beroepen. In een ander chatbericht vraagt [medeverdachte 2] aan een onbekend persoon of hij wilde weten hoe men gevraagd wordt om uit te halen. In het proces-verbaal van bevindingen van het aantreffen van de verdachten bij het hek van [A] hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gerelateerd dat zij zagen dat de verdachten allen in het zwart waren gekleed, meerdere lagen kleding over elkaar droegen en dat tussen hen de volgende goederen lagen: een betonschaar, een tas met daarin een powerbank, eten, drinken, telefoons en een zaklamp. Het hof merkt op dat dit attributen zijn, die geschikt zijn om zich toegang tot het terrein en containers te verschaffen en om langere tijd op het terrein te verblijven. Bij de fouillering van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] zijn ook nog containerzegels aangetroffen. Eén van de medeverdachten droeg een bivakmuts en sloeg (na ontdekking door de douaneambtenaren) een telefoon kapot.

Naar het oordeel van het hof zijn de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden naar hun uiterlijke verschijningsvormen, gericht op het gezamenlijk betreden van en vervolgens verblijven op het terrein van [A] . Naar het oordeel van het hof is het delict slechts niet voltooid omdat dit nog net op tijd door de douaneambtenaren werd verijdeld.

De verdachte heeft ontkend dat hij het vorenvermeld doel had. In het politieverhoor, direct na zijn aanhouding, heeft hij verklaard dat hij daar wilde wandelen en chillen en dat hij de medeverdachten niet kent. Bij de politierechter heeft hij verklaard dat hij in de taxi stapte omdat hij naar huis wilde. Ten overstaan van de politie heeft hij verklaard dat hij geen alcohol drinkt en niet meer blowt. Uit een later door de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4] opgemaakt proces-verbaal van bevindingen blijkt dat zij bij de aanhouding van de verdachte geen verschijnselen van alcohol of drugs bij hem hebben waargenomen. Het enkele tijdsverloop tussen hun bevindingen en het opmaken van het proces-verbaal maakt nog niet dat dit als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt.

Mede gelet op de hiervoor genoemde eigen verklaring van de verdachte over zijn (non) alcohol- en drugsgebruik, die de bevindingen van de verbalisanten ondersteunt, heeft het hof geen aanleiding om aan de juistheid van de waarnemingen door de verbalisanten en het op ambtseed opgemaakt proces-verbaal te twijfelen. De door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring dat hij stoned en dronken was en zich dientengevolge niets meer kan herinneren, staat hier haaks op.

De door de verdachte (alternatief) geschetste reden van zijn aanwezigheid ter plaatse onder de gegeven omstandigheden, schuift het hof dan ook als ongeloofwaardig ter zijde, waarbij nog wordt opgemerkt dat ook de medeverdachten geen aannemelijke verklaring hebben gegeven voor hun aanwezigheid op die plaats, op dat tijdstip.

Al deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien maken dat het hof van oordeel is dat de verdachte het voornemen had om samen met anderen op het besloten terrein van [A] te verblijven en dat de door de verdachte en zijn medeverdachten verrichte gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm in voldoende concrete mate op de voltooiing daarvan waren gericht. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval voldoende komen vast te staan dat sprake was van feitelijke en opzettelijke samenwerking en aldus van een nauwe en bewuste samenwerking, gericht op het wederrechtelijk verblijven op het haventerrein, zodat het hof ook het ‘in vereniging’ plegen van het tenlastegelegde bewezen acht.

Het hof verwerpt het verweer.”

“1.

Hij die wederrechtelijk verblijft op een in een haven, luchthaven of spoorwegemplacement gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.

2.

Hij die zich de toegang heeft verschaft tot een in het eerste lid bedoelde plaats door middel van braak of inklimming, van valse sleutels, van een valse order of een vals kostuum, of door middel van een valse of niet aan betrokkene toebehorende toegangspas, een valse hoedanigheid of misleiding van een persoon, belast met de bewaking van die plaats, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

3.

De in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraf kan met een derde worden verhoogd, indien:

a.

de schuldige zich op de besloten plaats, bedoeld in het eerste lid, de toegang heeft verschaft tot een gebouw, ruimte of vervoermiddel bestemd voor de distributie, opslag of overslag van goederen door middel van de handelingen, bedoeld in artikel 138, tweede lid;

b.

het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen.”

“Artikel 138aa stelt strafbaar het wederrechtelijk verblijven op een in een haven, luchthaven of spoorwegemplacement gelegen besloten plaats voor distributie, opslag of overslag van goederen. Sinds de inwerkingtreding van deze bepaling zijn meerdere zaken voor de rechter gebracht. Daarbij zijn vragen gerezen over de verhouding tussen het eerste en tweede lid van deze bepaling. Met de voorgestelde wijziging wordt verduidelijkt dat het tweede lid van artikel 138aa een strafverhogingsgrond bevat. De vormgeving als strafverhogingsgrond of als afzonderlijk strafbaar feit is met name van belang voor de wijze waarop dit feit ten laste wordt gelegd. Aan toepassing van de strafverhoging op grond van het tweede lid zal de rechter enkel toe kunnen komen als het delict uit het eerste lid onder de omstandigheden genoemd in het tweede lid is bewezen.”

“2.5

Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf. De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarvoor niet worden gegeven. Een belangrijke beoordelingsfactor is daarbij hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Daarmee wordt ook afbakening van de poging ten opzichte van de strafbare voorbereiding bevorderd. Verder kan het bij poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het misdrijf is vervuld. (Vgl. HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:388 en HR 28 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:479).”

Voor zover verder nog een beroep wordt gedaan op het Grenswisselkantoor-arrest van 8 september 1987 – waarin de Hoge Raad oordeelde dat de gedragingen van de verdachten, namelijk het in een auto, voorzien van valse kentekenplaten, met draaiende motor nabij een grenswisselkantoor wachten, terwijl zij waren voorzien van pruiken, (imitatie)wapens, handboeien, touw en tape en van plan waren een medewerker, die al in de buurt was, te grijpen, niet konden worden beschouwd als gedragingen die naar uiterlijke verschijningsvorm waren gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf afpersing – faalt het middel eveneens. In het Grenswisselkantoor-arrest hadden de verdachten de auto immers nog niet verlaten, terwijl in de onderhavige zaak de verdachten de taxi hadden verlaten en, in het zwart en gelaagd gekleed en voorzien van de voornoemde attributen, zich reeds richting de omheining van het haventerrein – het ‘object’ van het bewezenverklaarde – hadden verplaatst, alwaar zij zijn aangehouden. De onderhavige zaak vertoont mijns inziens veel meer gelijkenissen met arresten waarin de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter dat sprake was van een begin van uitvoering en dus van een poging in stand liet. Ik wijs in dit verband op:

- het Cito-arrest (waarbij de verdachte bij het te beroven kantoor had aangebeld met gedeeltelijk afgedekt gelaat, een schietklaar vuurwapen en lege weekendtas);

- het arrest van 3 maart 2009 (waarbij de medeverdachte met een gestolen auto na middernacht achterwaarts met gedoofde lichten op aanwijzing van twee personen, waaronder de verdachte, in de richting van de supermarkt was gereden waarna de twee personen, toen in de woning naast de supermarkt een licht aanging, iets naar de bestuurder riepen en snel instapten, en de auto met gedoofde lichten en met hoge snelheid wegreed); en

- het arrest van 12 april 2011 (waarin de verdachte met een auto met drie anderen, voorzien van een PTT-jas, een elektrisch wapen, walkie-talkies en een doos, naar de woning van het beoogde slachtoffer was toegereden met het voornemen om uit de woning geld of goederen weg te nemen en vervolgens door een van de medeverdachten, gekleed in de PTT-jas en voorzien van de doos met daarin het elektrische wapen, naar de woning was gelopen zonder dat hij daar iets te zoeken had).

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG