Conclusie AG. Beklag, verschoningsrecht (art. 98 jo. 125i Sv). Beslissing rechter-commissaris tot vrijgave…

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 26/00478 Bv

Zitting 6 oktober 2026

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[klaagster] ,

kantoorhoudende aan [adres] ,

(hierna: de klaagster)

en

[klager]

kantoorhoudende aan [adres] ,

hierna gezamenlijk: de klagers.

De rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 27 januari 2026 (parketnr. 81-114315-23, RK-nr. 25-027149) het door de klagers, beiden advocaat in Nederland, op grond van art. 98 lid 4 Sv in verbinding met art. 552a Sv ingediende klaagschrift ongegrond verklaard. Dit beklag was gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 30 oktober 2025.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klagers. J. Kuijper, advocaat in Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Deze zaak heeft betrekking op het verschoningsrecht van advocaten (professioneel verschoningsgerechtigden) als bedoeld in art. 218 Sv waarbij onder een ander dan de professioneel verschoningsgerechtigde digitale gegevens met onder meer (potentieel) verschoningsgerechtigd materiaal in beslag zijn genomen. Voordat ik aan de bespreking van de zaak en het middel toekom, geef ik eerst de inhoud van de beslissing van de rechtbank Amsterdam weer, waarin ook het procesverloop naar voren komt.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 27 januari 2026 het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

De klagers, werkzaam bij [A] , zijn de advocaten van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), en staan hem bij inzake zijn fiscaal dispuut met de Belastingdienst.

[betrokkene 1] wordt ervan verdacht zich schuldig te hebben gemaakt aan:
- passieve niet-ambtelijke omkoping, strafbaar gesteld in artikel 328ter lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (Sr), over de periode 1 mei 2009 tot en met 28 februari 2023, en
- het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte inkomstenbelasting over de jaren 2010 tot en met 2022, strafbaar gesteld in artikel 69 lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Op 30 september 2024 heeft in de woning van [betrokkene 1] een doorzoeking plaatsgevonden waarbij digitale-gegevensdragers, waaronder een laptop van [betrokkene 1] (HP Elitebook 850G5), in beslag genomen zijn.

[betrokkene 1] heeft tijdens de doorzoeking de rechter-commissaris geïnformeerd dat er geheimhoudersinformatie op deze laptop staat. Het Forensisch IT-team van de FIOD heeft vervolgens een kopie van de gegevens op de laptop gemaakt. De laptop is aan [betrokkene 1] geretourneerd.

Op 29 oktober 2024 heeft de officier van justitie in [onderzoek] bij de rechter-commissaris ex artikel 181 lid 1 in verbinding met 98 Sv een vordering ingediend om de (gekopieerde) inhoud van onder meer de laptop op verschoningsgerechtigde informatie te (laten) onderzoeken.

Op 30 oktober 2024 heeft de rechter-commissaris de vordering van de officier van justitie toegewezen.

Op 18 december 2024 heeft klaagster de rechter-commissaris onder meer laten weten dat allereerst alle correspondentie van de klagers met [betrokkene 1] uit het dossier moet worden gefilterd; alle e-mails aan of van [e-mailadres 1] , [e-mailadres 2] , [e-mailadres 3] , [e-mailadres 4] , [e-mailadres 5] en [e-mailadres 6] alsmede al het telefonisch contact aan of van twee (door klaagster genoemde) geheimhoudersnummers. Tot slot heeft zij verzocht ook alle documenten waarin ‘ [A] ’, ‘ [klager] ’ of ‘ [klaagster] ’ worden genoemd, uit het dossier te filteren.

Bij e-mail van 25 september 2025 heeft de klaagster de rechter-commissaris bericht dat het de klagers niet geheel duidelijk is welke documenten er nu wel en niet aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt. Verder heeft zij gevraagd of uit de e-mail van de rechter-commissaris moet worden opgemaakt dat de stukken die zijn opgesteld in het kader van de bijstand van de klagers in de fiscale zaak (zoals afgebeeld op het door hen ingestuurde screenshot) onder het verschoningsrecht vallen en daardoor niet aan het onderzoeksteam verstrekt zijn.

Op 2 oktober 2025 heeft het kabinet van de rechter-commissaris de klaagster gemaild dat de inhoud van de map waar zij in haar e-mail van 18 december 2024 aan refereert, gefilterd is en dat voor zover de inhoud van die map is geraakt, die inhoud onder het verschoningsrecht valt en niet met het onderzoeksteam gedeeld zal worden.

Op 20 oktober 2025 is op de griffie van de rechtbank een brief van de klagers van 16 oktober 2025 binnengekomen, die ook per e-mail is verstuurd, waarin onder meer het volgende staat:
‘in het strafrechtelijk [onderzoek] heeft de FIOD diverse gegevensdragers van onze cliënt [betrokkene 1] in beslag genomen. Op deze gegevensdragers staan diverse gegevens die onder het verschoningsrecht van de advocaat vallen. Het kabinet rechter-commissaris heeft de in beslag genomen gegevensdragers onderworpen aan een filtering en [ons] per e-mail van 2 oktober 2025 geïnformeerd hierover (bijlage I). Voor zover deze e-mail beschouwd dient te worden als de beschikking ex artikel 98 lid 3 en lid 4 Wetboek van Strafvordering, dienen wij hierbij als verschoningsgerechtigde een klaagschrift in de zin van artikel 552a Wetboek van Strafvordering in.’

De rechter-commissaris heeft op 30 oktober 2025 beslist over de ‘inbeslagneming geheimhouderstukken’ ex artikel 98 Sv (zie hierna onder 2) en deze beslissing diezelfde dag aan de klager gemaild.

Op 20 november 2025 heeft het Openbaar Ministerie zijn standpunt inzake het door de klagers ingediende klaagschrift schriftelijk kenbaar gemaakt, luidende:
'(...) Nu het klaagschrift d.d. 16 oktober 2025 niet kan zijn gericht tegen de pas nadien gewezen beschikking van de rechter-commissaris d.d. 30 oktober 2025 (ex artikel 98 lid 4 jo. 552a Sv), dient het klaagschrift formeel bezien niet-ontvankelijk te worden verklaard. Vanuit proceseconomische overwegingen geeft het OM de rechtbank evenwel in overweging om de zaak terug te wijzen naar de rechter-commissaris, teneinde;
“[...] de advocaat van de beslagene inzage te bieden in de bij zijn cliënt veiliggestelde niet-geraakte gegevens om deze te controleren op achtergebleven verschoningsgerechtigd materiaal.”
“Als de advocaat van mening is dat verschoningsgerechtigd materiaal is achtergebleven, meldt hij dit onderbouwd met argumenten aan de rechter commissaris, die hierover zal beslissen.” (conform § 8.3 Werkwijze filtering).’

Op 26 november 2025 is namens de klaagster het klaagschrift nogmaals per e-mail naar de griffie van de rechtbank gestuurd. De officier van justitie heeft diezelfde dag in het kader van het plannen van de behandeling van het klaagschrift opgemerkt dat het Openbaar Ministerie zich kan voorstellen dat een hoorzitting achterwege blijft en dat de rechtbank de zaak naar de rechter-commissaris terugwijst. De klaagster heeft zich bij e-mail van diezelfde datum bij de opmerking van de zaaksofficier van justitie aangesloten.

Op 7 januari 2026 heeft het Openbaar Ministerie naar aanleiding van vragen van de rechtbank over de geplande behandeling van het klaagschrift op 13 januari 2026 laten weten dat ‘de rechter-commissaris zal persisteren bij haar beschikking van 30 oktober 2025 en geen extra onderzoekshandelingen meer zal verrichten.’

De rechtbank heeft het Openbaar Ministerie en de klagers vervolgens laten weten dat zij voorafgaand aan de behandeling van het klaagschrift graag een eventueel aanvullend standpunt van het Openbaar Ministerie en een schriftelijke reactie daarop van de kant van de raadslieden zou willen ontvangen.

Op 9 januari 2026 heeft het Openbaar Ministerie bericht dat zijn standpunt er kort gezegd op neerkomt dat het klaagschrift niet-ontvankelijk is omdat het is ingediend voordat de beslissing door de rechter-commissaris is genomen en subsidiair dat het klaagschrift ongegrond is omdat de rechter-commissaris de juiste procedure heeft gevolgd en de verdediging niet tijdig gebruikgemaakt heeft van het recht haar zienswijze in te dienen.

De rechtbank heeft op 13 januari 2026 het klaagschrift in openbare raadkamer behandeld. Zij heeft de klaagster en de [officier van justitie] op zitting gehoord.

De beslissing van de rechter-commissaris houdt voor zover relevant het volgende in:

‘(…)

Bij de uitvoering van de digitale filtering op verschoningsgerechtigde informatie heeft de rechter-commissaris zich door [geheimhoudersfunctionaris] , werkzaam bij de Belastingdienst/FIOD laten bijstaan. De geheimhoudersfunctionaris werkt onder regie van de rechter-commissaris en is voor zijn werkzaamheden in het onderhavig onderzoek enkel verantwoording verschuldigd aan de rechter commissaris.

In het kader van de filtering zijn door de raadslieden van de verdachte zoektermen aangeleverd. Op basis van de door de raadslieden aangeleverde zoektermen zijn door de rechter-commissaris de zoektermenlijsten opgesteld en de geheimhoudersfunctionaris gezonden. De geheimhoudersfunctionaris heeft in overleg met de rechter-commissaris de zoektermenlijsten aangepast ten behoeve van de werkbaarheid.

De geheimhoudersfunctionaris heeft de zoektermen op de data toegepast. Dit is gebeurd op de in de vordering genoemde data en op twee mailboxen van [betrokkene 1] die niet in de vordering zijn genoemd. De bestanden die geraakt zijn door de zoektermen zijn de geheimhoudersfunctionaris aangemerkt mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal en vervolgens uitgesloten van de dataset die na goedkeuring van de rechter-commissaris aan het onderzoeksteam beschikbaar gesteld zal worden. De oorspronkelijke datasets zijn niet toegankelijk voor het onderzoeksteam.

Na het afronden van de automatische filtering door de geheimhoudersfunctionaris heeft de rechter-commissaris op 14 augustus 2025 samen met [senior gerechtsjurist] een steekproef uitgevoerd op de gefilterde data.

Tijdens de steekproef is in het bijzonder aandacht besteed aan documenten waar de raadslieden van [betrokkene 1] in hun mail van 18 december 2024 aan refereren. Het betreffen documenten die op de laptop van verdachte [betrokkene 1] staan opgeslagen, zoals als volgt omschreven in de mail van de raadslieden:

‘Wij hebben van cliënt begrepen dat hij ten behoeve van onze bijstand in die fiscale zaak op zijn digitale gegevensdragers diverse stukken heeft opgesteld, waaronder diverse Excelsheets. Van cliënt hebben wij het volgende overzicht gekregen, waaruit blijkt waar op zijn gegevensdragers deze bestanden staan opgeslagen.”

Omdat de herkomst van de bestanden voor de rechter-commissaris niet te achterhalen is, zijn de betreffende documenten eveneens gefilterd op zoektermen. Voor zover geraakt, zijn de bestanden gelabeld als verschoningsgerechtigd materiaal. De niet- geraakte bestanden zijn in beginsel niet aangemerkt als verschoningsgerechtigd materiaal. Als extra controle heeft de rechter-commissaris de geheimhoudersfunctionaris de opdracht gegeven een aanvullende zoekslag te doen naar de bestanden zoals hierboven weergegeven. De geheimhoudersfunctionaris heeft gekeken of de bestanden in bijlagen van geraakte e-mails voorkomen of in andere vorm worden geraakt door de zoektermen. Alle bijlagen bij geraakte e-mailbestanden zijn gelabeld als verschoningsgerechtigd materiaal. De bestanden die niet in verband gebracht kunnen worden met correspondentie met geheimhouders worden geacht geen verschoningsgerechtigde informatie te bevatten.

Alvorens over te gaan tot het nemen van een beslissing over de gefilterde data, heeft de rechter-commissaris op 9 september 2025 de raadslieden van verdachte [betrokkene 1] in de gelegenheid gesteld te reageren op de wijze waarop bovengenoemde bestanden zijn meegenomen in de filtering. De gerechtsjurist heeft de raadslieden hierover per mail geïnformeerd en daarvoor een termijn gesteld. De raadslieden hebben van de mogelijkheid om hun zienswijze per mail naar voren te brengen geen gebruik gemaakt. Voorts is door hen op 16 oktober 2025 een klaagschrift ingediend bij de rechtbank Amsterdam over de wijze waarop is gefilterd.

Naar het oordeel van de rechter-commissaris is met de doorlopen procedure gewaarborgd dat redelijkerwijs niet te verwachten valt dat de bewijsbestanden nog geheimhoudersgegevens bevatten.

De rechter-commissaris:

Beslist dat de als verschoningsgerechtigd materiaal gelabelde bestanden uitgegrijsd moeten worden. De niet geraakte databestanden kunnen toegankelijk gemaakt worden voor het onderzoeksteam, met in achtneming van de laatste zin van deze beslissing

Indien het onderzoeksteam toch, niet onderkende, geheimhoudersgegevens tegenkomt, dient dit onverwijld gemeld te worden aan de rechter-commissaris, vergezeld van een vordering ter verdere filtering en dienen de bestanden opnieuw niet- toegankelijk te worden gemaakt voor het onderzoeksteam.

(…)’

Het klaagschrift houdt (samengevat) het volgende in:

De klaagster heeft in raadkamer ter toelichting op het klaagschrift aangevoerd dat er ‘concrete stukken op de laptop’ staan ‘die onder het verschoningsrecht vallen, maar (mogelijk) niet zijn uitgefilterd’ en dat zolang daarover geen duidelijkheid bestaat, het reële risico bestaat dat het Openbaar Ministerie of de FIOD van deze vertrouwelijke stukken kennisneemt.

De klaagster heeft verder opgemerkt dat de rechter-commissaris heeft gekozen voor een trefwoordenfiltering op de laptop van [betrokkene 1] en dat dit op zichzelf een hulpmiddel is, maar dat het verschoningsecht zich laat niet reduceren tot een lijst trefwoorden. Vertrouwelijke stukken kunnen eenvoudig buiten die trefwoorden vallen (bijvoorbeeld interne notities, concepten of documenten zonder expliciete vermelding van de naam van de advocaat of het kantoor). In deze zaak gaat het om documenten die [betrokkene 1] op verzoek van of ten behoeve van zijn advocaten heeft opgesteld, in het kader van hun bijstand tijdens de fiscale procedure, aldus de klaagster. Zij heeft verzocht de rechter-commissaris te bevelen een nadere filtering uit te (laten) voeren om de geheimhouderstukken uit de in beslag genomen data te filteren.

Ontvankelijkheid

Inhoudelijk oordeel

De rechtbank verklaart het beklag ongegrond.”

Samengevat komt dit neer op het volgende.

In de woning van [betrokkene 1] is (in het kader van het [onderzoek]) onder meer een laptop met gegevens aangetroffen. [betrokkene 1] is zelf geen verschoningsgerechtigde. Klagers zijn dat wel. Zij staan [betrokkene 1] namelijk beide als advocaat bij in een geschil met de Belastingdienst. Het Forensisch IT-Team van de FIOD heeft vervolgens een kopie van deze gegevens gemaakt en de laptop daarna aan [betrokkene 1] teruggegeven. De rechter-commissaris heeft op vordering van de officier van justitie (art. 181 lid 1 jo. 98 Sv) bepaald dat “de gegevensdragers pas aan het onderzoeksteam ter beschikking worden gesteld nadat er een filtering op geheimhoudersstukken heeft plaatsgevonden”.

Voor die filtering heeft de klaagster op verzoek van de rechter-commissaris op 18 december 2024 een emailbericht gestuurd. Daarin maakt zij onderscheid tussen enerzijds correspondentie tussen [betrokkene 1] en de klagers en anderzijds “diverse stukken” waaronder “diverse Excelsheets” die door [betrokkene 1] zijn opgesteld op zijn digitale gegevensdragers voor zijn rechtsbijstand door de klagers in zijn geschil met de Belastingdienst. Voor het onderzoek naar de correspondentie heeft de klaagster een aantal gegevens aangeleverd die als zoekterm voor deze filtering kunnen worden gebruikt. Wat de stukken betreft, heeft de klaagster bij dat e-mailbericht een screenshot gevoegd met een door [betrokkene 1] gemaakt overzicht van deze bestanden (hierna: ‘de bestanden in de map’) en de mededeling dat deze bestanden met de klagers zijn “gedeeld”. Uit de strekking van de e-mail van de klaagster blijkt dat zij stelt dat in elk geval op de bestanden in de map het verschoningsrecht rust.

Ik lees in het in het hiervoor weergegeven e-mailverkeer tussen de klagers en de rechter-commissaris en in de beslissing van 30 oktober 2025, dat de gegevens op de laptop zijn gefilterd (mede) aan de hand van de door klaagster aangeleverde zoektermen. Dit betrof ook de bestanden in de map. In een e-mailbericht van 2 oktober 2025 schrijft het kabinet van de rechter-commissaris dat “voor zover de inhoud van die map is geraakt [en] die inhoud onder het verschoningsrecht valt” en deze niet met het onderzoeksteam gedeeld zal worden. Ik merk op dat niet blijkt of en zo ja welke bestanden in de map als ‘niet-verschoningsgerechtigd materiaal’ zijn aangemerkt.

In aanvulling op deze, door een geheimhoudersfunctionaris van de FIOD uitgevoerde, filtering heeft de rechter-commissaris ten eerste samen met een senior gerechtsjurist een steekproef uitgevoerd op “de gefilterde data”. Daarbij is blijkens de beslissing in het bijzonder aandacht besteed “aan documenten waar de raadslieden van verdachte [betrokkene 1] in hun mail van 18 december 2024 aan refereren”. Ik begrijp dit zo dat de steekproef is uitgevoerd op alle data, dus ook de bestanden in de map, waarvan het vermoeden bestaat dat zij géén verschoningsgerechtigd materiaal bevat. Dit om uit te sluiten dat niet ‘per ongeluk’ toch verschoningsgerechtigd materiaal tussen de filters ‘door is geglipt’.

Ten tweede “heeft de rechter-commissaris de geheimhoudersfunctionaris de opdracht gegeven een aanvullende zoekslag te doen naar de bestanden in map. De geheimhoudersfunctionaris heeft gekeken of de bestanden in bijlagen van geraakte e-mails voorkomen of in andere vorm worden geraakt door de zoektermen. Alle bijlagen bij geraakte e-mailbestanden zijn gelabeld als verschoningsgerechtigd materiaal. De bestanden die niet in verband gebracht kunnen worden met correspondentie met geheimhouders worden geacht geen verschoningsgerechtigde informatie te bevatten.” Ik merk op dat ook met betrekking tot deze extra controle niet blijkt of en zo ja welke bestanden in de map, als ‘niet-verschoningsgerechtigd materiaal’ zijn aangemerkt.

Het kabinet van de rechter-commissaris heeft aan de klagers in e-mails van 9 september 2025 en 2 oktober 2025 bericht dat de filtering is uitgevoerd en “gecontroleerd”. Dit laatst begrijp ik als een verwijzing naar de hiervoor genoemde steekproef. Ook heeft de rechter-commissaris de klagers de gelegenheid gegeven “een afwijkend standpunt” in te nemen bij haar voornemen alle data die niet wordt geraakt door een zoekterm vrij te geven aan het onderzoeksteam. Welke bestanden dit zijn, wordt niet vermeld. Evenmin wordt aangeboden hier inzicht in te geven. In feite wordt de klagers daarmee enkel gevraagd te reageren op de door de rechter-commissaris gehanteerde werkwijze.

Tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 30 oktober 2025 hebben de klagers op grond van art. 98 lid 4 jo. 552a Sv beklag ingediend. Dit klaagschrift richt zich tegen de vrijgave van “documenten waarin [ [betrokkene 1] ] zijn gedachten ordende en die hij vervolgens ons toezond ten behoeve van vertrouwelijk advocaat-cliënt overleg”. Verder heeft de klaagster tijdens de behandeling in raadkamer op de vraag van de rechtbank op welke bestanden zij concreet doelt, omdat de rechter-commissaris ook heeft onderzocht welke stukken in de map zijn aangetroffen in correspondentie met klagers, geantwoord: “Het is lastig omdat wij niet weten welke stukken eruit gefilterd zijn. Ik kan mij voorstellen dat niet alle stukken zijn verstuurd. Het gaat erom dat al die stukken zijn opgesteld ten behoeve van onze dienstverlening, of ze nu verstuurd zijn of niet.”

Dit houdt in dat het beklag zich enkel richt op de bestanden in de map, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen bestanden die wel en die niet daadwerkelijk met de klagers zijn gedeeld. De rechtbank heeft dit laatste onderscheid ook gemaakt.

De rechtbank stelt als uitgangspunt voorop dat de verschoningsgerechtigde in staat gesteld moet worden zich uit te laten over de vraag of informatie onder het verschoningsrecht valt, waarna dit standpunt moet worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt onjuist is. Verder stelt de rechtbank voorop dat zij “aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer [moet] beoordelen of bij de filtering tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen onder leiding van de rechter-commissaris het verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd.” Vervolgens stelt de rechtbank, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad, dat zij van oordeel is dat “voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden” en dat “geen grond bestaat voor een nadere filtering onder leiding van de rechter-commissaris”. Daartoe acht de rechtbank van belang dat: i) de rechter-commissaris zich heeft laten bijstaan door een geheimhoudersfunctionaris die werkzaam is bij de Belastingdienst/FIOD, ii) de klagers ten behoeve van het filteren van de gegevens op verzoek van de rechter-commissaris zoektermen hebben aangeleverd, iii) op basis van die zoektermen zoektermenlijsten zijn opgesteld, iv) na afronding van de automatische filtering door de geheimhoudersfunctionaris nog een steekproef is uitgevoerd waarbij in het bijzonder aandacht is besteed aan documenten zoals genoemd in de e-mail van klagers van 18 december 2024 en v) dat als extra controle door de geheimhoudersfunctionaris een aanvullende zoekslag is uitgevoerd naar de bestanden/documenten zoals genoemd in de e-mail van klagers van 18 december 2024, waarbij is gekeken “of die bestanden in bijlagen van geraakte e-mails voorkomen of in andere vorm door zoektermen worden geraakt”.

Wat betreft de stukken die niet met de klagers zijn gedeeld, is de rechtbank van oordeel dat de “rechter commissaris kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel [is] dat de stukken die niet aan de klagers zijn gestuurd en bij de filtering niet zijn geraakt door de zoektermen niet onder het verschoningsrecht van de klagers vallen en dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de klagers dat dit wel zo is onjuist is”. Daartoe acht de rechtbank van belang dat i) de klagers over alle bestanden beschikken, ii) het op de weg van de klagers had gelegen om concreet te maken welke bestanden op de laptop ten behoeve van de rechtsbijstand zouden zijn opgesteld maar niet met hen zijn gedeeld en iii) dat de klagers hadden moeten aangeven waarom deze stukken onder hun verschoningsrecht vallen terwijl zij niet zijn geraakt door de door hen opgegeven zoektermen. De rechtbank is wederom van oordeel dat, gelet op de hiervoor uiteengezette werkwijze, “voldoende is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden en dat geen grond bestaat voor een nadere filtering onder leiding van de rechter-commissaris”.

Het middel komt met rechtsklacht(en) en motiveringsklacht(en) op tegen de beslissing van de rechtbank om geen nadere schifting te laten plaatsvinden en/of tot afwijzing van het daartoe gedane verzoek en/of tot ongegrondverklaring van het beklag.

In de onderhavige zaak is onder [betrokkene 1] , die zelf geen professioneel verschoningsrecht heeft, een laptop in beslag genomen. Van de gegevens op deze laptop is een kopie gemaakt, waarna de laptop is geretourneerd. Op grond van art. 125i Sv is in een dergelijk geval art. 98 Sv van overeenkomstige toepassing. Wat betreft de inbeslagneming regelt het huidige artikel 98 Sv de inbeslagneming bij functioneel verschoningsgerechtigden. Hoewel naar de letter van de wet gevallen als het onderhavige dus niet onder die wetsbepaling vallen, heeft de Hoge Raad beslist dat een redelijke wetstoepassing met zich brengt dat ook in deze gevallen de procedure van art. 98 Sv moet worden gevolgd. Voor de toepassing van art. 98 Sv is niet bepalend of de stukken zich onder de geheimhouder zelf bevinden.

Vervolgens kan een onderscheid worden gemaakt tussen een algemeen juridisch kader en een aantal aanvullingen hierop voor het geval dat het gaat om een grote hoeveelheid gegevens.

Het eerste lid van artikel 98 Sv bepaalt dat documenten of gegevens die onderwerp zijn van het professionele verschoningsrecht niet in beslag mogen worden genomen, tenzij de verschoningsgerechtigden daartoe toestemming geven. Ik zal hier de term ‘beslagverbod; voor gebruiken, ook al gaat het in dit geval met name om de vastlegging van gegevens. Dat beslagverbod is er niet voor niets. Aan het verschoningsrecht, dat “van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling”, “ligt [immers] ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden.” De reikwijdte van het verschoningsrecht van een advocaat strekt alleen tot de wetenschap die hij in de normale uitoefening van zijn beroep heeft verkregen, dat wil zeggen, wat een advocaat is toevertrouwd in het kader van zijn juridische dienstverlening aan een rechtzoekende die zich tot hem heeft gewend vanwege zijn hoedanigheid van advocaat.
Ook geschriften en/of gegevens waarvan de inhoud nog niet met de advocaat is gedeeld, kunnen in uitzonderingsgevallen object uitmaken van het professionele verschoningsrecht. Daarvoor is van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de inhoud van die geschriften daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.

De rechter-commissaris heeft de bevoegdheid om te beslissen of de inbeslagneming, of als het gaat om gegevens, de kennisneming (art. 98 lid 1 en 3 Sv) is toegestaan, met andere woorden: of het beslagverbod wel of niet van toepassing is. Deze beslissing wordt door de rechter-commissaris neergelegd in een beschikking.

Bij het nemen van deze beslissing is een aantal uitgangspunten van belang. Volgens vaste rechtspraak geldt namelijk dat het oordeel of het al dan niet gaat om geprivilegieerde gegevens, in eerste instantie toekomt aan de verschoningsgerechtigde zelf. Deze moet aldus - in beginsel - in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Als de verschoningsgerechtigde zich vervolgens op het standpunt stelt dat het gaat om gegevens die niet voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpora delicti) en ii) ook niet tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta delicti) en iii) waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dan moet dit standpunt worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt onjuist is.

Dit geldt ook in het geval dat het gaat om geschriften of gegevens waarvan de inhoud nog niet met de advocaat is gedeeld. Daarvoor is van belang of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de inhoud van die geschriften daadwerkelijk bestemd is om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd. Het is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te beoordelen of, het voorgaande in aanmerking genomen, die gegevens object van zijn verschoningsrecht uitmaken, tenzij redelijkerwijs geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Bij dit laatste kan van belang zijn of het stuk, gezien de aard en de inhoud daarvan, kan worden aangemerkt als bevattende informatie die door een cliënt aan een advocaat in de uitoefening van zijn beroep pleegt te worden toevertrouwd.

Ik merk verder op dat het verschoningsrecht in zoverre niet absoluut is, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen die maken dat het belang van de waarheidsvinding in een bepaald geval zwaarder weegt dan het maatschappelijk belang. Het oordeel of dat het geval is, komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde. De rechter-commissaris mag, voor zover het voor de beoordeling noodzakelijk is, kennisnemen van de stukken en gegevens.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat voor de verschoningsgerechtigde beklag open als bedoeld in art. 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv. Dat beklag is in beginsel alleen gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarin is beslist dat de inbeslagneming dan wel de vastlegging en/of kennisneming is toegestaan. Dat het beklag tegen deze beslissing van de rechter-commissaris is gericht, brengt echter niet mee dat de toetsing van de rechtbank beperkt blijft tot de (marginale) toets of de rechter-commissaris tot zijn oordeel heeft kunnen komen. De rechtbank dient een eigen, zelfstandig oordeel te geven over de vraag of gegevens onder het verschoningsrecht vallen en ook of dit verschoningsrecht kan worden doorbroken. Daartoe kan de rechtbank ook kennisnemen van de vastgelegde gegevens. Uit HR 9 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:193 leid ik af dat de rechtbank ook zelfstandig dient te beoordelen of aannemelijk is dat gegevens daadwerkelijk bestemd zijn om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.

Dit algemene juridisch kader behoeft aanvulling voor gevallen waarin het gaat om een zo grote hoeveelheid van gegevens dat het niet goed mogelijk is alle gegevens door (medewerkers van) de rechter-commissaris inhoudelijk te laten beoordelen door daarvan zelf kennis te nemen. De huidige wet voorziet niet in een regeling die het mogelijk maakt om (grote hoeveelheden) digitale gegevens te filteren om zo te kunnen bepalen over welke gegevens het verschoningsrecht zich uitstrekt. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering zal hier overigens verandering in brengen.

In de tussentijd volgt uit onder meer HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 dat, in gevallen waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht vallen van (verschillende en/of onbekende) geheimhouders of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen, het doorgaans in de rede ligt dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht. Bij het maken van de schifting moet het proces zo worden ingericht dat het verschoningsrecht niet kan worden geschonden. De verschoningsgerechtigde of een gezaghebbend lid van de beroepsgroep waartoe die verschoningsgerechtigde behoort, kan om die reden worden betrokken in het proces. Ook kan de schifting worden uitgevoerd door een geheimhoudersfunctionaris. Het oordeel over deze schifting legt de rechter-commissaris neer in een beschikking.

In dat geval kan door de rechtbank “ook de manier waarop de selectie heeft plaatsgevonden in de beoordeling van het beklag worden betrokken. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of bij de selectie onder leiding van de rechter-commissaris het verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd. Als de beklagrechter tot het oordeel komt dat, na de selectie door de rechter-commissaris, nog beslag rust op stukken en gegevens – of nog gegevens zijn vastgelegd – waarvan het redelijk vermoeden bestaat dat deze onder het verschoningsrecht vallen, stelt de beklagrechter die stukken en gegevens zo nodig nogmaals in handen van de rechter-commissaris voor een onder zijn leiding uit te voeren nader onderzoek en, als daartoe aanleiding bestaat, nadere selectie”.

Dat de beklagrechter in het geval dat beoordeling door kennisneming van de inhoud van alle gegevens niet goed mogelijk is, zich vooral richt op de werkwijze van de rechter-commissaris, ligt voor de hand. Het oordeel van de rechtbank hoeft zich daartoe echter niet te beperken, zoals mede volgt uit de overweging van de Hoge Raad dat de manier waarop de selectie heeft plaatsgevonden “ook” in de beoordeling kan worden betrokken. Als de rechtbank tot de conclusie komt dat de werkwijze van de rechter-commissaris niet het juiste resultaat heeft opgeleverd, is zij ook niet zonder meer verplicht de zaak terug te geven aan de rechter-commissaris. De Hoge Raad overweegt immers dat dit “zo nodig” gebeurt. Van een marginale toets van het oordeel van de rechter-commissaris is daarom ook in dit geval geen sprake en wanneer de ontwikkeling van het geschil daartoe aanleiding geeft, dient de rechtbank nog steeds een eigen, zelfstandig oordeel te geven over de vraag of een gegeven onder het verschoningsrecht valt.

Daarbij mag in het geval van een grote hoeveelheid gegevens onder omstandigheden van de klager worden verwacht dat deze concreet maakt waar de werkwijze van de rechter-commissaris gebreken vertoont dan wel over welke geschriften of gegevens ten onrechte is geoordeeld dat deze niet vallen onder het verschoningsrecht. Ik wijs hiertoe op twee arresten van de Hoge Raad.

In HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 had de rechter-commissaris aan de hand van zoektermen een groot aantal bestanden gefilterd. De klager had aangevoerd dat zich in de uitgeselecteerde informatie nog steeds geheimhoudersinformatie bevond. De rechtbank verwierp dit beklag en mocht bij dit oordeel betrekken dat de klager dit slechts in “algemene bewoordingen had gedaan” zonder voldoende nadere toelichting waarom het aannemelijk is dat voor de overgebleven stukken nog een beroep op een verschoningsrecht zou worden gedaan. In HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:314 had filtering plaatsgevonden. In de beklagprocedure werd aangevoerd dat zich tussen de vrij te geven bestanden nog oude correspondentie met de verschoningsgerechtigde zou bevinden afkomstig uit een back up. De rechtbank verklaarde ook dit beklag ongegrond. Zij betrok in dit oordeel dat de klaagster nog over haar gehele administratie beschikte, zij haar stelling niet had geconcretiseerd met voorbeelden, de stelling in die zin een algemeen karakter had en slechts een veronderstelling impliceerde. De Hoge Raad achtte dit niet onbegrijpelijk.

(…)

De rechter-commissaris geeft na de filtering opdracht om de geraakte gegevens uit te grijzen en de niet geraakte gegevens te verstrekken aan het onderzoeksteam. De sporen die bij zoekslagen worden gevonden dus niet getoond aan het onderzoeksteam. De geraakte (uitgegrijsde) gegevens dienen bewaard te blijven voor een eventuele nadere beoordeling of zij vallen onder het verschoningsrecht of corpora et instrumenta delicti zijn.

Zonder nadere vordering daartoe van de officier van justitie zal de rechter-commissaris de gefilterde gegevens niet verder onderzoeken.

Redenen voor controle
Er kunnen zich situaties voordoen waarbij het denkbaar is dat het enkel filteren op de zoektermenlijst niet voldoende is en aanvullende controle gewenst kan zijn, zoals:
- Er zijn aanwijzingen dat zich nog steeds verschoningsgerechtigd materiaal in de gefilterde gegevens bevinden;
- Er zijn aanwijzingen dat de zoektermenlijst te veel vals positieve hits oplevert;
- De rechter-commissaris heeft zoektermen verwijderd uit de zoektermenlijst omdat deze te algemeen waren.

Controle rechter-commissaris
De rechter-commissaris kan zelf een controle van de filtering uitvoeren door de geheimhoudersfunctionaris uit te nodigen op het kabinet rechter-commissaris, zelf naar de opsporingsdienst gaan of op afstand toegang krijgen tot de veiliggestelde gegevens.

Inzage verdediging
Wanneer een van bovengenoemde situaties zich voordoet kan ervoor worden gekozen om de advocaat van de beslagene inzage te bieden in de bij zijn cliënt veiliggestelde niet-geraakte gegevens om deze te controleren op achtergebleven verschoningsgerechtigd materiaal. De rechter-commissaris vraagt de officier van justitie of het onderzoeksbelang zich er tegen verzet dat de advocaat inzage krijgt in de bij zijn cliënt veiliggestelde niet geraakte gegevens. Verzet het onderzoeksbelang zich hier niet tegen, dan verstrekt de geheimhoudersfunctionaris de betreffende gegevens op een beveiligde manier aan de verdediging. In sommige gevallen kunnen de gegevens digitaal in een beveiligde omgeving worden gedeeld. Er kan ook voor worden gekozen om de advocaat op het kantoor van de opsporingsdienst uit te nodigen om de gegevens in te zien.

Het middel houdt in dat de rechtbank haar taakstelling en de aan te leggen maatstaf te beperkt en niet in lijn met de rechtspraak heeft ingevuld. Verder heeft de rechtbank het standpunt dat de bestanden in de map door het verschoningsrecht van de klagers worden geraakt, ten onrechte en zonder nadere motivering gepasseerd, door enkel acht te slaan op de filtering met zoektermen. Dat een extra controle is uitgevoerd, doet daar niet aan af, omdat die ook op filtering is gebaseerd. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte van de klagers verlangd concreet te maken welke bestanden door [betrokkene 1] zijn opgesteld ten behoeve van hun bijstand maar niet aan hen zijn toevertrouwd, aldus het middel.

Bij de bespreking van dit middel, wijs ik om te beginnen op het volgende. Wat betreft de bestanden in de map, waar het in cassatie enkel nog om gaat, verschilt deze zaak van andere waarin de filtering van gegevens noodzakelijk is. In die zaken is immers in het algemeen sprake van het redelijke vermoeden dat zich binnen een grote hoeveelheid gegevens ook verschoningsgerechtigde informatie bevindt, maar deze niet op voorhand zijn aan te wijzen. In de onderhavige zaak heeft de verschoningsgerechtigde echter van begin af aan voor concrete gegevens, namelijk de bestanden in de map, een beroep gedaan op het verschoningsrecht. In eerste instantie werd daarbij slechts gesteld dat het ging om bestanden die met de verschoningsgerechtigden waren gedeeld. Later werd gesteld dat het ook gaat om bestanden die niet zijn gedeeld, maar waarvan de inhoud wel daadwerkelijk bestemd was om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.

Uit het weergegeven juridisch kader volgt dan, dat het er bij onderzoek van de rechter-commissaris niet om ging verschoningsgerechtigd materiaal te vinden, maar om de beoordeling of er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt dat de bestanden in de map object van verschoningsrecht uitmaken, onjuist is. Wat betreft de bestanden die nog niet met de verschoningsgerechtigden waren gedeeld, diende meer in het bijzonder te worden nagegaan of op grond van in aanmerking komende feiten of omstandigheden aannemelijk is dat de inhoud van die geschriften daadwerkelijk bestemd was om door de cliënt aan de advocaat in de uitoefening van zijn beroep te worden toevertrouwd.

De rechtbank heeft in rov. 4.2.6 vooropgesteld dat zij “aan de hand van de stukken en het onderzoek in raadkamer [moet] beoordelen of bij de filtering tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen onder leiding van de rechter-commissaris het verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd.” In rov. 4.2.14 concludeert zij dat die waarborg inderdaad voldoende was. Gelet op het geschetste juridisch kader is dit op zichzelf inderdaad een te beperkt toetsingskader. De rechtbank heeft echter ook het uitgangspunt geformuleerd dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde moet worden gerespecteerd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is (rov. 4.2.4). Dit uitgangspunt heeft de rechtbank ook gehanteerd voor de beoordeling van de stukken die bestemd waren om aan de klagers toe te vertrouwen (rov. 4.2.12). Wanneer de overwegingen van de rechtbank in samenhang worden bezien, is er dan ook geen sprake van dat de rechtbank een onjuiste maatstaf voorop heeft gesteld.

Wel heeft de rechtbank zijn taak als beklagrechter miskend en daarmee een onjuiste toets aangelegd waar zij heeft geoordeeld dat de rechter-commissaris “niet onbegrijpelijk van oordeel [is] dat de stukken die niet aan de klagers zijn gestuurd en bij de filtering niet zijn geraakt door de zoektermen niet onder het verschoningsrecht van de klagers vallen en dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de klagers dat dit wel zo is onjuist is.” Door slechts na te gaan of het oordeel van de rechter-commissaris begrijpelijk is, heeft de rechtbank immers geen eigen, zelfstandig oordeel gegeven.

Verder is het oordeel van de rechtbank dat er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat het standpunt van de klagers onjuist is, niet begrijpelijk voor zover daarmee is geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de bestanden in de map daadwerkelijk bestemd zijn om door [betrokkene 1] aan de klagers in de uitoefening van hun beroep te worden toevertrouwd. Tegenover het standpunt van de klagers is immers enkel gesteld dat de bestanden niet door zoektermen worden geraakt. Dat een zoekterm niet voorkomt in een bestand, sluit niet zonder meer uit dat het bestand daadwerkelijk was bestemd om aan de klagers toe te vertrouwen. De aanvullende onderzoekshandeling van de rechter-commissaris, te weten nagaan of de bestanden aan de klagers zijn gestuurd, is niet relevant voor bestanden waarvan juist wordt gesteld dat ze nog niet zijn gedeeld.

Op zichzelf is het terecht dat de rechtbank in een beoordeling als hier aan de orde, waarde hecht aan de door de klagers gegeven onderbouwing voor hun standpunt dat de gegevens daadwerkelijk waren bestemd om aan de klagers te worden toevertrouwd. Dat is hier te meer het geval vanwege het late moment in de procedure waarop dit standpunt werd ingenomen. Het oordeel van de rechtbank dat het op de weg van de klagers had gelegen om concreet te maken welke bestanden dit betreft en waarom dit het geval is, acht ik echter niet begrijpelijk.

De casuspositie in deze zaak is anders dan in de door mij onder 3.16 besproken arresten. Daarin was steeds sprake van een algemene veronderstelling over de (gefilterde) gegevens. In de onderhavige zaak hebben de klagers van begin af aan een standpunt ingenomen over een afgebakende groep bestanden. Het kabinet van de rechter-commissaris heeft de klagers vervolgens bij e-mail van 9 september 2025 (zie rov. 1.11 van de bestreden uitspraak) in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen van de rechter-commissaris om het onderzoeksteam kennis te laten nemen van bestanden. Daarbij legde de rechter-commissaris echter enkel de door haar gehanteerde werkwijze voor en niet de door haar voor vrijgave geselecteerde bestanden. Aan de klagers is ook niet op een ander moment medegedeeld welke bestanden zijn geselecteerd voor vrijgave. Dat gebeurde evenmin nadat de klagers de rechter-commissaris bij e-mail (zie rov. 1.11) en de rechtbank in raadkamer hierop hadden gewezen of nadat de officier van justitie had voorgesteld inzage te geven in de selectie (rov. 1.15). Gelet op dit samenstel van omstandigheden acht ik het niet begrijpelijk dat de rechtbank in feite van de klagers heeft verlangd dat zij op eigen initiatief met een nadere onderbouwing moeten komen. Dat de klagers zelf nog toegang hadden tot alle gegevens maakt dit niet anders.

Voor zover de rechtbank ter onderbouwing van haar oordeel nog verwijst naar de “Werkwijze filtering digitaal verschoningsgerechtigd materiaal”, merk ik het volgende op. In dit document wordt primair de filtering van materiaal beschreven en gaat het dus niet over de beoordeling of het door de verschoningsgerechtigde standpunt over bepaalde gegevens juist is (§ 2). Deze werkwijze voorziet wel in nader onderzoek als er aanwijzingen zijn dat zich nog steeds verschoningsgerechtigd materiaal in de gefilterde gegevens bevindt (§ 8.1). Dit nader onderzoek kan meebrengen dat inzage wordt gegeven in de gegevens die voor vrijgave zijn geselecteerd (§ 8.3). Uit de bestreden uitspraak wordt niet duidelijk waarom dit deel van de werkwijze niet van toepassing is, zodat de verwijzing naar de werkwijze niet bijdraagt aan de motivering van het oordeel van de rechtbank.

Het middel slaagt om deze redenen, zodat ik het middel buiten bespreking zal laten voor zover het zicht richt tegen het oordeel van de rechtbank dat alle bestanden die wel al aan de klagers zijn toevertrouwd door de filtering zijn aangemerkt als verschoningsgerechtigd materiaal.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank, maar alleen voor zover deze betrekking heeft op de ongegrondverklaring van het beklag ten aanzien van de in de e-mail van klaagster van 18 december 2024 genoemde bestanden, tot terugwijzing naar de rechtbank Amsterdam opdat de zaak op het bestaande beklag in zoverre opnieuw wordt behandeld en afgedaan, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.