Arbeidsrecht Wwz. Terecht ontslag op staande voet van hooggeplaatste bankmedewerkster die…

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.270.972/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 7946922 EA 19-571

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2020

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. C.E. Stratenus te Amsterdam,

tegen

AMSTERDAM TRADE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. T.J.C.M. Broekman te Utrecht.

Partijen worden hierna [appellante] en ATB genoemd.

[appellante] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 december 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 7 oktober 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven tussen [appellante] als verzoekster en ATB als verweerster (hierna: de bestreden beschikking). Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de verzoeken van [appellante] alsnog zal toewijzen en ATB zal veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden beschikking heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 14.250,- ter zake van verbeurde dwangsommen, een bedrag van € 1.799,38 ter zake van gefixeerde schadevergoeding en de proceskosten van € 1.682,-, met veroordeling van ATB in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Op 20 maart 2020 is ter griffie van het hof een verweerschrift in principaal appel, tevens houdende incidenteel appel, met producties ingekomen. ATB heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en in incidenteel appel tot veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag ter aanvulling op het reeds door haar betaalde deel van de gefixeerde schadevergoeding, zowel in principaal als incidenteel appel voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel appel.

[appellante] heeft in incidenteel appel – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van ATB, met veroordeling van ATB in de kosten van het incidenteel appel, met nakosten en rente.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 30 september 2020. Bij die gelegenheid heeft [appellante] bij monde van mr. Stratenus voornoemd en ATB bij monde van mr. Broekman voornoemd het woord gevoerd, ieder aan de hand van aantekeningen die zijn overgelegd. [appellante] heeft nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.

[appellante] heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en is uitspraak bepaald.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.16 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief I in principaal appel komt [appellante] op tegen de vaststelling van de feiten. Volgens [appellante] is de door haar in eerste aanleg aangevoerde gang van zaken onvoldoende in het feitencomplex opgenomen. Het hof zal, voor zover van belang, bij de beoordeling hierop terugkomen, maar constateert dat [appellante] niet heeft aangevoerd dat de door de kantonrechter vastgestelde feiten geheel of gedeeltelijk onjuist zijn, reden waarom van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. De feiten behelzen, samengevat, het volgende.

[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1975, is op 1 december 2013 in dienst getreden van ATB en vervulde laatstelijk de functie van Vice President Loan Administration Services tegen een bruto maandsalaris van € 8.851,- exclusief vakantiegeld en 13e maand.

[appellante] heeft 25 jaar werkervaring in het bankwezen. Zij heeft de Russische nationaliteit.

Na een ziekteperiode is [appellante] op 1 februari 2019 volledig arbeidsgeschikt verklaard. Zij is toen door ATB op non-actief gesteld.

Op 4 februari 2019 heeft ATB bij het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [appellante] te mogen opzeggen wegens verval van haar functie.

[appellante] heeft verweer gevoerd bij het UWV en een kort geding aangespannen tegen de op non-actiefstelling.

Bij vonnis in kort geding van 20 maart 2019 heeft de kantonrechter ATB veroordeeld tot wedertewerkstelling van [appellante] op straffe van een dwangsom. ATB heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Op 16 april 2019 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd, omdat de functie van [appellante] naar het oordeel van het UWV niet was komen te vervallen.

Op grond van het vonnis in kort geding heeft ATB € 14.250,- aan dwangsommen aan [appellante] betaald.

Op 14 juni 2019 heeft ATB een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen na weigering toestemming UWV ingediend.

Op 19 juni 2019 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst (hierna: vso) gesloten, alsmede een nadere overeenkomst. De procedure in hoger beroep van het vonnis in kort geding en het ontbindingsverzoek zijn daarna ingetrokken.

Op basis van de vso zou de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigen op 1 oktober 2019, was [appellante] tot die datum vrijgesteld van werk en zou zij een vergoeding van € 142.500,- bruto ontvangen.

Bij brief van 26 juni 2019 heeft ATB [appellante] op staande voet ontslagen, kort gezegd omdat [appellante] een op haar verzoek op 19 maart 2019 door ATB afgegeven en namens ATB ondertekende werkgeversverklaring ten behoeve van een hypotheekaanvraag bij de ABN AMRO had vervalst door het kruisje te verwijderen bij het antwoord ‘ja’ op de vraag of er voornemens zijn om het dienstverband binnenkort te beëindigen en in plaats daarvan een kruisje te plaatsen bij ‘nee’ als antwoord op deze vraag en verder door de toegevoegde tekst ‘UWV ontslagprocedure aanhangig per 4 februari 2019’ te verwijderen.

Voorafgaand aan het ontslag had ATB [appellante] hierop aangesproken op 25 juni 2019. [appellante] heeft in dat gesprek (uiteindelijk) toegegeven de wijzigingen in de werkgeversverklaring te hebben aangebracht.

ATB heeft aangifte van valsheid in geschrifte gedaan.

In eerste aanleg heeft [appellante] – samengevat weergegeven – primair de vernietiging van het ontslag op staande voet van 26 juni 2019 verzocht, toelating tot de bedongen werkzaamheden en doorbetaling van loon met emolumenten vanaf de ontslagdatum tot 1 oktober 2019, alsmede betaling van de overeengekomen vergoeding van € 142.500,- met wettelijke rente. Subsidiair heeft [appellante] verzocht ATB te veroordelen de vso na te komen, met uitzondering van de genoemde vergoeding, maar met betaling van de wettelijke transitievergoeding van € 18.877,21 bruto met wettelijke rente en doorbetaling van loon met emolumenten tot 1 oktober 2019. Uiterst subsidiair heeft [appellante] verzocht ATB te veroordelen tot betaling van genoemde transitievergoeding en de pro rata eindafrekening per 26 juli 2019, alles met veroordeling van ATB in de kosten van het geding. ATB heeft tegen deze verzoeken verweer gevoerd en bij zelfstandige tegenverzoeken verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding primair gelijk aan drie maandsalarissen (€ 31.918,74), subsidiair twee maandsalarissen (€ 21.279,16) en met veroordeling van [appellante] tot terugbetaling van de betaalde dwangsommen ten belope van € 14.250,-. [appellante] heeft tegen deze tegenverzoeken verweer gevoerd.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking, samengevat, geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet voor vernietiging in aanmerking komt, omdat het vervalsen van een door ATB afgegeven en namens haar ondertekende werkgeversverklaring door iemand in de hooggeplaatste positie van [appellante] , met haar ruime ervaring in de bankwereld, een dringende reden oplevert en ook ernstig verwijtbaar moet worden geoordeeld. Het ontslag op staande voet is door ATB derhalve op goede gronden gegeven en [appellante] kan geen nakoming van de vso meer verlangen. De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellante] afgewezen en de tegenverzoeken van ATB toegewezen. De kantonrechter heeft [appellante] veroordeeld tot betaling (na verrekening met de eindafrekening) van een bedrag ad € 1.799,38 ter zake van gefixeerde schadevergoeding en tot terugbetaling van de dwangsommen ad € 14.250,- nu de arbeidsovereenkomst niet met wederzijds goedvinden tot een einde is gekomen.

Tegen deze beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven in principaal appel op. Grief I is reeds betrokken bij de vaststelling van de feiten. Met grief II bestrijdt [appellante] dat sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt en stelt [appellante] dat het een te zwaar middel is, gelet op de omstandigheden van het geval. Met grief III stelt [appellante] dat geen sprake van ernstige verwijtbaarheid is vanwege haar psychische klachten en privéproblemen, zodat ATB haar een transitievergoeding is verschuldigd. Daarnaast heeft [appellante] een beroep gedaan op artikel 7:673 lid 8 BW, waarbij alle omstandigheden van het geval van betekenis zijn. Grief IV is gericht tegen het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding en grief V ziet op de berekening daarvan. Met grief VI stelt [appellante] dat ten onrechte haar verzoek tot nakoming van de vso is afgewezen. Grief VII is gericht tegen het moeten terugbetalen van de dwangsommen. Ten slotte komt grief VIII op tegen de proceskostenveroordeling.

ATB komt in incidenteel appel met twee grieven op tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ATB haar primaire en subsidiaire verzoek, zoals in appel geformuleerd, laten vallen, waarmee grief II in incidenteel appel is komen te vervallen. Grief I in incidenteel appel is gericht tegen de wijze van berekening van de gefixeerde schadeloosstelling.

Met grief II in principaal appel heeft [appellante] bestreden dat sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt en gesteld dat dat ontslag een te zwaar middel is, gelet op alle omstandigheden van het geval.

Voor een geldig ontslag op staande voet dient volgens artikel 7:677 lid 1 BW sprake te zijn van een dringende reden (zowel objectief als subjectief) waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden van het geval (zoals de aard en de ernst van de dringende reden, de duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer heeft gefunctioneerd en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer). Vaststaat dat [appellante] een werkgeversverklaring van ATB van 19 maart 2019 zodanig heeft vervalst dat er – in strijd met de waarheid – kwam te staan er geen voornemens waren het dienstverband binnenkort te beëindigen, terwijl zij beter wist. Op 22 mei 2019 heeft ATB op verzoek van [appellante] een tweede werkgeversverklaring verstrekt, waarin ATB – evenals in de werkgeversverklaring van 19 maart 2019 – heeft vermeld dat er voornemens waren het dienstverband binnenkort te beëindigen. Bij deze tweede werkgeversverklaring is een ingevulde verklaring ‘Aanvullende voorzieningen werkgever’ verstrekt, waarin de voorzieningen bij overlijden en arbeidsongeschiktheid zijn opgenomen. Op 27 mei 2019 heeft [appellante] met de vervalste werkgeversverklaring van 19 maart 2019 en de verklaring ‘Aanvullende voorzieningen werkgever’ van 22 mei 2019 (met weglating van de tweede werkgeversverklaring) bij ABN AMRO een overbruggingshypotheek aangevraagd. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het vervalsen van een door ATB afgegeven, en namens haar ondertekende werkgeversverklaring door iemand in de hooggeplaatste positie van [appellante] , met haar ruime ervaring in de bankwereld, een dringende reden oplevert. Daarbij rekent het hof [appellante] aan dat zij daarbij ook de verklaring ‘Aanvullende voorzieningen werkgever’ van 22 mei 2019, met weglating van de tweede werkgeversverklaring heeft gebruikt.

Het verweer van [appellante] dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de integriteitsregels van ATB in het algemeen en de bankierseed in het bijzonder, omdat deze uitsluitend zien op integer handelen in de uitoefening van de werkzaamheden, gaat niet op. ATB moest volledig op [appellante] kunnen vertrouwen en voor haar integriteit kunnen instaan, welk vertrouwen [appellante] door voornoemde handelwijze ernstig heeft beschaamd. De vraag of het niet-integer handelen al dan niet in de uitoefening van de werkzaamheden heeft plaatsgevonden is in dit verband niet relevant.

Met grief III in principaal appel stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre haar psychische klachten en privéproblemen maakten dat haar van de ontstane situatie geen ernstig verwijt gemaakt kon worden. Voor het geval wel sprake mocht zijn van ernstige verwijtbaarheid harerzijds doet [appellante] een beroep op 7:673 lid 8 BW, vanwege alle overige omstandigheden van het geval, zoals de ernstige gevolgen van het ontslag op staande voet. Volgens [appellante] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om haar, gelet op die omstandigheden, geen transitievergoeding toe te kennen.

Artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Alleen in het uitzonderlijke geval dat de werknemer terecht op staande voet is ontslagen zonder dat hem een ernstig verwijt treft is de werkgever de transitievergoeding verschuldigd. Dit uitzonderlijke geval doet zich hier niet voor. [appellante] werd vanaf 1 februari 2019 door de bedrijfsarts volledig arbeidsgeschikt geacht en zij heeft zich niet tegen dit oordeel verzet. Dit had wel op haar weg gelegen als sprake zou zijn geweest van psychische klachten en privéproblemen van een dusdanige aard dat zij niet in staat was te werken. [appellante] heeft vervolgens ook gewoon gewerkt, in mei 2019 de vervalste werkgeversverklaring naar ABN AMRO gezonden en in juni 2019 succesvol met ATB onderhandeld over een vso. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat sprake is van zodanige psychische klachten en privéproblemen dat geoordeeld moet worden dat [appellante] van de ontstane situatie geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. De opzegging door ATB is derhalve het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] , reden waarom zij krachtens artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen aanspraak heeft op de transitievergoeding. [appellante] heeft ook krachtens 7:673 lid 8 BW geen aanspraak op de transitievergoeding, omdat de overige omstandigheden van het geval, zoals de ernstige gevolgen van het ontslag op staande voet, niet maken dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief III in principaal appel faalt.

Grief IV in principaal appel is gericht tegen het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding, omdat [appellante] niet door opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag, vanwege haar psychische klachten en privéproblemen. Grief V in principaal appel ziet, evenals grief I in incidenteel appel op de berekening van de gefixeerde schadevergoeding. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

Artikel 7:677 lid 2 BW bepaalt dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd is indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Gelet op hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen met betrekking tot de ernstige verwijtbaarheid kan niet gezegd worden dat sprake is van zodanige psychische klachten en privéproblemen dat geoordeeld moet worden dat geen sprake is van opzet of schuld. [appellante] is derhalve de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd. Grief IV in principaal appel faalt.

Tussen partijen staat vast dat de gefixeerde schadevergoeding een maandsalaris bedraagt. De hoogte van de gefixeerde schadevergoeding is gerelateerd aan het bedongen bruto geldloon ten tijde van de opzegging. Het hof gaat uit van het door ATB berekende en door [appellante] erkende bedrag aan salaris van € 10.296,37 (bruto maandsalaris, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 13e maand) aan gefixeerde schadevergoeding. Uit hoofde van de eindafrekening kwam [appellante] een bedrag toe van € 8.840,42 netto, maar daarvan heeft ATB reeds een bedrag van € 6.532,92 netto aan salaris over juni 2019 voldaan, zodat een bedrag van € 2.307,50 netto resteert, welk bedrag [appellante] niet gemotiveerd heeft weersproken. [appellante] had derhalve nog € 2.307,50 netto tegoed van ATB, zodat [appellante] aan ATB een gefixeerde schadevergoeding van € 7.988,87 dient te voldoen. [appellante] heeft naar aanleiding van de beschikking in eerste aanleg reeds een bedrag van € 1.799,38 uit hoofde van de gefixeerde schadevergoeding aan ATB voldaan, zodat de vordering van ATB tot betaling van een bedrag van € 5.681,37 toewijsbaar is, tot betaling van welk bedrag [appellante] zal worden veroordeeld. Grief V in principaal appel faalt en grief I in incidenteel appel slaagt.

Met grief VI in principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel dat met het ontslag op staande voet de vso van de baan is en [appellante] daarvan geen nakoming meer kan verlangen. [appellante] stelt daartoe dat ATB de vso niet heeft vernietigd, zodat deze nog altijd bestaat. Op grond van artikel 16 van de vso is bij een ontslag op staande voet alleen de overeengekomen ontslagvergoeding niet langer verschuldigd, de rest blijft in stand, aldus [appellante] . [appellante] heeft uit dien hoofde aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon tot de overeengekomen einddatum van 1 oktober 2019, alsmede een eindafrekening per die datum.

Artikel 16 van de vso bepaalt:

Grief VII in principaal appel is gericht tegen de veroordeling tot terugbetaling van de geïncasseerde dwangsommen. [appellante] stelt daartoe dat in artikel 8 van de vso is bepaald dat zij de dwangsommen mocht behouden, tenzij zij gebruik zou maken van de wettelijke bedenktermijn van veertien dagen en de vso zou herroepen.

Artikel 8 van de vso bepaalt:

[appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal appel, waarmee ook grief VIII in principaal appel faalt. De kosten van het incidenteel appel worden gecompenseerd, omdat partijen daarin over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. [appellante] heeft immers (ook) verweer moeten voeren tegen de door ATB tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ingetrokken primaire en subsidiaire verzoeken. [appellante] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij [appellante] is veroordeeld tot betaling van (slechts) € 1.799,38 aan ATB uit hoofde van de gefixeerde schadevergoeding en tot terugbetaling aan ATB van € 14.250,- aan geïncasseerde dwangsommen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot betaling van € 5.681,37 aan ATB uit hoofde van gefixeerde schadevergoeding en wijst de vordering van ATB tot terugbetaling van € 14.250,- aan geïncasseerde dwangsommen alsnog af;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor al het overige;

veroordeelt ATB tot (wederom) terugbetaling aan [appellante] van de verbeurde dwangsommen van € 14.250,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 oktober 2019 tot de dag der voldoening;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal appel en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van ATB gevallen, op € 760,- aan verschotten en € 2.148,- aan salaris;

compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten daarvan dragen;

verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.