Kort geding. Afstemmen oordeel voorzieningenrechter in appel op dat van de bodemrechter.

Arrest d.d. 15 december 2009

Zaaknummer 200.037.036/01

HET GERECHTSHOF TE ARNHEM

Nevenzittingsplaats Leeuwarden

[appellant],

wonende te [woonplaats en gemeente],

appellant,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. N.M. Melching, kantoorhoudende te Amstelveen,

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

niet verschenen.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 26 mei 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad (hierna: de voorzieningenrechter).

Het geding in hoger beroep

Bij exploot van 22 juni 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juli 2009.

De grieven

[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Geen grief is gericht tegen de weergave door de voorzieningenrechter van de feiten in overweging 2. (2.1 t/m 2.10) van het beroepen kortgedingvonnis. In hoger beroep zal daarom ook van die feiten worden uitgegaan.

4. In dit kort geding is - in de kern - de vraag aan de orde of [appellant] recht heeft op omgang met [het kind].

4.1 Bij de beoordeling van de zaak heeft als uitgangspunt te gelden dat, in geval de bodemrechter reeds een uitspraak heeft gedaan, de voorzieningenrechter - waaronder ook de voorzieningenrechter in appel moet worden begrepen - zijn uitspraak in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, zonder daarbij de kans van slagen van een tegen dat oordeel ingesteld rechtsmiddel te betrekken en ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of een - al dan niet onherroepelijk geworden - eindvonnis, in de overwegingen of het dictum (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407).

5. [appellant] heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank bij beschikking van

10 juni 2009 hem een voorlopige omgangsregeling met [het kind] heeft toegekend gedurende de periode dat het onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming duurt. De rechtbank heeft in haar beschikking tevens expliciet opgenomen dat de verklaring van [appellant] dat hij geen omgang zal hebben met [het kind] niet van betekenis is in de procedure, althans dat hij daaraan niet kan worden gehouden, aldus [appellant].

5.1 Deze stellingen van [appellant] zijn als gevolg van het in appel tegen [geïntimeerde] verleende verstek en het bijgevolg uitblijven van verweer, onbetwist gebleven. Het hof zal daarom hebben uit te gaan van de juistheid van deze stellingen van [appellant].

6. De conclusie moet dan ook luiden dat, nu de bodemrechter inmiddels als hiervoor aangegeven heeft beslist, voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis van 23 januari 2009 en voor een verbod tot het nemen van executiemaatregelen uit hoofde van het kortgedingvonnis van 16 april 2009 geen grond meer aanwezig is.

Daarmee is de grondslag aan de oorspronkelijke vordering in kort geding van [geïntimeerde] ontvallen.

Slotsom

7. De grieven slagen. Dat leidt tot de conclusie dat het kortgedingvonnis van

26 mei 2009 waarvan beroep, behoudens de beslissing omtrent de proceskosten, dient te worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal de vordering van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, vindt het hof aanleiding ook in hoger beroep de proceskosten te compenseren als na te melden.

De beslissing

Het gerechtshof:

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van [geïntimeerde] af;