Nakoming; contractuele doorbelasting gasverbruik en gastarief door verhuurder aan huurder; hoogte van het…

Partijen hebben op 28 januari 2016 een huurovereenkomst gesloten, waarbij Gelmo

van [XX] Onroerend Goed met ingang van 1 februari 2016 heeft gehuurd bedrijfsruimte aan [adres] met een oppervlakte van circa

280 m2 die is verdeeld in kantoor begane grond 150 m2 en kantoor verdieping 130 m2.

Art. 4.6 van de huurovereenkomst bepaalt:

De vergoeding die huurder verschuldigd is voor door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig §16 algemene bepalingen. Op deze vergoeding wordt een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening toegepast, zoals daar is aangegeven.

Art. 16 van de toepasselijke algemene bepalingen bevat onder meer:

Bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft Gelmo een borgsom betaald van

€ 2.400,00. Voor de levering van bijkomende nutsvoorzieningen betaalt Gelmo een voorschotbedrag van € 435,-- per maand,

In februari 2022 hebben partijen een overeenkomst gesloten tot beëindiging van de

huurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 31 maart 2023.

Ter zake van (onder meer) door Gelmo verbruikte energie heeft [appellanten] twee facturen gezonden die onbetaald zijn gebleven, te weten:
a. een factuur van 22 juni 20222 (met nr. 2022.060) voor verbruikte elektriciteit en gas over de periode 3 april 2018 tot en met 13 juni 2022 tot een totaalbedrag van € 6.337,39 inclusief btw;

b. een factuur van 27 januari 2023 (met nr. 2022.134) voor verbruikt gas tot en met 27 januari 2023 ten bedrage van € 1.422,06 inclusief btw.

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

Het geschil in hoger beroep

Is [appellanten] contractspartij ?

Het hof overweegt als volgt. Het antwoord op de vraag wie als contractspartij heeft te gelden, hangt af van hetgeen Gelmo en [appellanten] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden. De volgende feiten en omstandigheden acht het hof daarbij relevant.

De huurovereenkomst is gesloten tussen Gelmo als huurder en [XX] Onroerend Goed (zonder nadere precisering, hof), vertegenwoordigd door [appellant sub 2] als verhuurder. [appellanten] waren gezamenlijk eigenaar van het verhuurde. De beëindigingsovereenkomst is gesloten tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] , gezamenlijk aan te duiden als verhuurder, en Gelmo als huurder. Op grond van het voorgaande is voor Gelmo BV voldoende duidelijk geweest dat [appellanten] optraden als verhuurder. Door Gelmo wordt geen beroep gedaan op verklaringen of gedragingen van partijen die een andere conclusie rechtvaardigen. Het beroep van Gelmo op niet-ontvankelijkheid van [appellanten] wordt dus verworpen.

Het gaat daarbij om een in rekening gebracht verbruik van 12.312 m3 over de periode 3 april 2018 tot en met 3 april 2021 (36 maanden) en 4.788 m3 over de periode van 4 april 2021 tot 13 juni 2022 (ruim 14 maanden). Die gegevens zijn, zo heeft de kantonrechter onbestreden overwogen, conform de meterstanden op de tussenmeters van de door Gelmo gehuurde ruimtes.

Gelmo betwist dat gemeten verbruik en zij verwijst daartoe naar de correspondentie tussen partijen in de periode van 30 juni 2022 tot en met 3 april 2023. Zo is er aldus Gelmo geen rekening gehouden met het feit dat de gasleiding door het hele pand slingert en aldus ook door ruimtes die Gelmo niet heeft gehuurd. De hoogte van het verbruik is, aldus Gelmo, ongeloofwaardig, aangezien zij slechts twee kantoorruimten in gebruik heeft. Voorts voert Gelmo aan dat zij inhoudelijke bezwaren heeft gemaakt tegen het gefactureerde verbruik en dat [appellanten] het aandeel van Gelmo in het verbruik had moeten laten vaststellen door een gespecialiseerd bedrijf als bedoeld in art. 16.10 van de algemene bepalingen.

Het hof overweegt als volgt. Op [appellanten] rust de stelplicht en bij betwisting daarvan de bewijslast van het aantal m3 gas dat [appellanten] aan Gelmo in rekening heeft gebracht.

De kantonrechter heeft vastgesteld dat het gasverbruik overeenkomstig de meterstanden op de bij Gelmo in gebruik zijnde tussenmeters in rekening is gebracht. Deze vaststelling is onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat sprake is van niet of niet juist functionerende tussenmeters is niet gebleken. Gelmo voert nog aan dat het gemeten gasverbruik ongeloofwaardig hoog is gelet op de twee kantoorruimtes die zij huurt. Zij motiveert die stelling echter niet. Zo verstrekt zij geen informatie over het gemiddeld te verwachten verbruik op grond van de omvang van de gehuurde ruimte afgezet tegen het in rekening gebracht verbruik. Bij gebrek aan enige nadere motivering gaat het hof daarom uit van het via de tussenmeters gemeten verbruik. Het beroep van Gelmo op art. 16.10 van de algemene bepalingen faalt eveneens. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten om uit te gaan van het niet of onjuist functioneren van de tussenmeters, zodat er ook op grond van art. 16.10 van de algemene bepalingen geen aanleiding was om een gespecialiseerd bedrijf in te schakelen. Het verweer van Gelmo tegen het aantal gefactureerde m3 wordt derhalve verworpen.

De gefactureerde gasprijs

[appellanten] voert allereerst aan dat partijen zijn overeengekomen dat het gas tegen een tarief van € 2,19 exclusief btw mocht worden doorberekend aan Gelmo.

[appellanten] verwijst daartoe naar een e-mail van [persoon A] van Gelmo aan [appellant sub 1] d.d. 3 juli 2022. Gelmo betwist dat daaruit kan worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming bestond om het gas af te rekenen tegen € 2,19 per m3.

Het hof stelt voorop dat op [appellanten] , die zich beroept op de overeengekomen gasprijs als grondslag van de vordering, de bewijslast rust ter zake die overeengekomen prijs.

Of sprake is van een dergelijke overeenkomst dient beoordeeld te worden op basis van het Haviltex-criterium.

[appellanten] beroept zich op onderstaande e-mailwisseling.

Op 30 juni 2022 mailt [appellant sub 1] het volgende aan [persoon A] van Gelmo:

Hieronder de berekening zoals op de factuur van onze gasleverancier Texel Energie waar wij een variabel contract hebben.

Levering gastarief € 1.464322

Vaste leveringskosten PM

Energiebelasting 0.363220

Opslag duurzame energie 0.086500

Netbeheerkosten Enexis PM

Hiermede kom ik al op een totaal van € 1.915 hierbij moeten de leveringskosten, netbeheerkosten en de kosten voor de aansluiting bijgeteld worden om de juiste m3 prijs exclusief B.T.W. te bepalen. De door mij gebruikte prijs van € 2,19 excl. B.T.W. is dus iets hoger dan onze kostprijs.

Ik neem aan dat er over de prijs van voor de enorme stijgingen van de gasprijs geen discussie bestaat, hier bereken ik € 0,66 excl. B.T.W.

Met betrekking tot de prijs per KWh over de laatste 12 maanden van € 0.33 en daarvoor € 0.19 beiden excl B.T.W heb ik precies de prijs berekend die wij ook aan Texel Energie hebben betaald, heb hier niet de kosten van Enexis en Fudura meegenomen, deze bedragen ook nog eens € 0,13 per KWh.

In reactie daarop schrijft Grit namens Gelmo op 3 juli 2022:
Uit je onderstaande reactie begrijp ik dat er een verdienmodel op de gas en elektraprijzen, de afrekening, zit vanuit de [XX] O.G., dat lijkt mij niet de bedoeling.

De verhuurder verrekend de tarieven door aan de huurder. Deze tarieven zijn transparant en vrij opvraagbaar. Hier zit per leverancier geen groot verschil tussen.

Ik heb in nu en in het verleden 15 panden tot mijn beschikking gehad waar ik heel goed weet hoe de energietarieven werken en een extreem hoog gemiddelde nemen over een jaar komt niet voor.

Ik stel voor:

Van juli 2021 - januari 2022 laag tarief zoals deze was.

Vanaf januari 2022 - juni 2022 het variabele tarief wat ca. 1.81 euro-2.19 euro incl. btw is doorbelasten.

M.a.w. transparant wat het geeft gekost en wat Gelmo moet bijbetalen.

Uit deze schriftelijke verklaring van Gelmo kon [appellanten] in redelijkheid niet afleiden dat Gelmo akkoord was met een niet nader onderbouwd tarief van € 2,19 per m3. Integendeel. Uit de gebezigde bewoordingen door Grit blijkt dat Gelmo vasthoudt aan de contractuele systematiek dat de door [appellanten] betaalde prijs aan de energieleverancier wordt doorbelast aan Gelmo. Dat blijkt zowel uit de woorden “het variabele tarief doorbelasten” en “transparant wat het geeft (lees: heeft, hof) gekost”. Andere verklaringen of gedragingen waaruit die overeenstemming over het tarief van € 2,19 wel zou blijken zijn niet gesteld of gebleken.

Dit betekent dat de grieven falen voor zover [appellanten] betoogt dat het gas mocht worden doorbelast tegen een overeengekomen prijs van € 2,19 inclusief dan wel exclusief btw.

[appellanten] stelt zich subsidiair op het standpunt dat het gas dient te worden afgerekend tegen het tarief van € 1,42 exclusief btw dat de leverancier aan Van den

Bergh als verhuurder werkelijk in rekening heeft gebracht. [appellanten] verwijst daartoe naar een eindafrekening over de periode van 28 juli 2021 t/m 6 juni 2022. Uit deze eindafrekening van leverancier Texel Energie blijkt, aldus [appellanten] , het werkelijke verbruik en tarief dat aan [appellanten] in rekening is gebracht.

De eindafrekening van Texel Energie laat immers zien dat er 8.472 m3 is verbruikt voor een totaalprijs van € 12.016,91 excl. BTW wat neer komt op € 1,42 excl. BTW per m3, aldus [appellanten]

Gelmo bestrijdt, kort gezegd, dat van deze prijs kan worden uitgegaan over de gehele door [appellanten] gefactureerde periode omdat het slechts gaat om een eindafrekening van Texel Energie van 28 juli 2021 t/m 6 juni 2022.

Het hof overweegt als volgt.

Nu de stelling van [appellanten] dat sprake is van een overeengekomen tarief van 2,19 niet is komen vast te staan, dient te worden aangesloten bij het tarief dat daadwerkelijk door [appellanten] aan haar gasleverancier is betaald. [appellanten] gaat daarbij uit van de volgende tarieven:

ad periode a:

Over het gehanteerde tarief over periode a zijn partijen het vrijwel eens. [appellanten] hanteert een tarief van € 0,66 en Gelmo van € 0,655 per m3. Het hof zal [appellanten] volgen in de gehanteerde afronding op € 0,66.

ad periode b:

[appellanten] verwijst voor het gehanteerde tarief over periode b naar de factuur van Texel Energie. Daaruit blijkt inderdaad een gefactureerd tarief van € 1,42, maar slechts over de periode van 28 juli 2021 tot en met 6 juni 2022.

[appellanten] heeft ook in hoger beroep niet aangetoond welk tarief zij betaald heeft over de periode van 4 april 2021 t/m 27 juli 2021. Het hof zal daarom met Gelmo uitgaan van het volgende tarief:
- 4 april 2021 t/m 27 juli 2021 € 0,66 per m3 (115 dagen);
- 28 juli 2021 t/m 12 juni 2022 € 1,42 per m3 (321 dagen).

In die totale periode is sprake van een verbruik van 4.788 m3. Gelmo gaat in haar berekening uit van een evenredig hoog gasverbruik per maand over beide deelperiodes. Het hof volgt [appellanten] in de stelling dat het gemiddeld gasverbuik per maand aanzienlijk lager moet zijn geweest in de periode van 4 april t/m 28 juli 2021 dan in de periode 28 juli 2021 t/m 12 juni 2022. Ervan uitgaande dat het gemiddeld gasverbruik per maand in de eerste periode (in de zomer) de helft is geweest van het gemiddeld gasverbruik per maand in de tweede periode (inclusief winter), gaat het hof uit van een aandeel van 18% in het gasverbuik in de eerste periode. Dat leidt tot de volgende berekening:

ad periode c

[appellanten] volstaat met een verwijzing naar een overzicht met de gemiddelde energietarieven voor consumenten in de periode van 2018-2023. Daarmee heeft [appellanten] geenszins onderbouwd dat hij € 1,80 plus de door haar gestelde vaste leveringskosten heeft voldaan aan haar energieleverancier, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Het hof zal derhalve met Gelmo uitgaan van een tarief van 1,42 per m3 over die periode:

€ 1,42 x 606 m3 = € 860,52

Het voorgaande leidt tot de volgende correctie van de facturen waarvan betaling wordt verzocht:

Op factuur 2022.060 is over de periode van 4 april 2021 t/m 12 juni 2022 aan gasverbruik € 10.485,72 in rekening gebracht. Dit dient € 6.143,84 te zijn.

In de door [appellanten] gehanteerde systematiek leidt dit tot een te factureren totaal gasverbruik van € 4.269,76 exclusief btw (€ 14.269,76 minus betaalde voorschotten ad € 10.000,--).

In totaal is Gelmo derhalve conform de door [appellanten] gehanteerde systematiek verschuldigd € 4.269,76 exclusief btw minus € 3.374,12 (verrekening elektriciteit) = € 895,64 te vermeerderen met de btw over € 4.269,76.

Factuur 2022.134 dient voor wat betreft het gefactureerde gasverbruik verminderd te worden tot € 860,52 exclusief btw.

Dit leidt tot een verschuldigd bedrag van € 860,52 minus betaald voorschot ad € 200,-- = € 660,52 exclusief btw over € 860,52.