Conclusie PG: Belanghebbende is een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet op de…

A-G Van Hilten gaat eerst in op de totstandkomingsgeschiedenis van de Zesde richtlijn en constateert dat het ontbreekt aan een uitlegging over de ratio van de vrijstelling. Het Hof van Justitie (hierna: HvJ) heeft zich er daarentegen wel over uitgelaten. Bij de omzetting en invulling van de richtlijnbepaling hebben de lidstaten (enige) ruimte, althans wat betreft de definitie van het begrip 'gemeenschappelijke beleggingsfondsen', zij het dat zij daarbij binnen de marges van de doelstellingen van de Zesde richtlijn moeten blijven en rekening moeten houden met de algemene beginselen die aan deze richtlijn ten grondslag liggen, zoals het beginsel van de fiscale neutraliteit. De invulling van de term 'beheer', is daarentegen - als communautair (tegenwoordig: Unierechtelijk) begrip - voorbehouden aan het HvJ. A-G Van Hilten constateert dat de rechtspraak van het HvJ niet heel veel meer duidelijkheid brengt dan dat de 'beheershandelingen' waarvoor de (met artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3 van de Wet overeenkomende) vrijstelling van artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn geldt, handelingen zijn 'die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen'.

Tussen partijen is in confesso dat de vastgoedvennootschappen beleggen in onroerende zaken en dat de aard van die beleggingen op zich niet aan toepasbaarheid van de vrijstelling afdoet. Uit de vastgestelde feiten blijkt, aldus de A-G, dat het vermogen van de vastgoedvennootschappen door verschillende beleggers is bijeengebracht, waarbij tevens vaststaat dat de deelnemers delen in het resultaat van de vastgoedvennootschappen door middel van dividenduitkeringen. Zodoende komt A-G Van Hilten tot de slotsom dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat de vastgoedvennootschappen ter collectieve belegging vermogens hebben bijeengebracht als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet. Dat het in casu gaat om beleggingen in onroerende zaken en niet in (bijvoorbeeld) effecten, doet daaraan haars inziens niet af.

De invulling van 'beheer' vormt het andere pijnpunt in deze procedure. Na een analyse van de rechtspraak van het HvJ over het begrip beheer in artikel 13B, onder d, sub 6, van de Zesde richtlijn, komt A-G Van Hilten tot de slotsom dat het beheer (van een gemeenschappelijk beleggingsfonds) diensten omvat als het nemen van beslissingen omtrent de aan- en verkoop van waarden waarin wordt belegd en de daadwerkelijke uitvoering daarvan en de administratieve dienstverlening die daartoe benodigd is, c.q. daarmee samenhangt, waaronder de diensten die vermeld zijn in bijlage II bij richtlijn 85/611/EEG.

A-G Van Hilten haalt onder meer het arrest aan van het HvJ van 4 mei 2006, Abbey National, C-169/04 waarin het HvJ overweegt dat met beheer de handelingen worden bedoeld 'die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen'. Daarbij heeft het HvJ volgens de A-G kennelijk het oog op het doel van de bepaling, te weten het garanderen dat het stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen en beleggen in gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Ook verwijst A-G Van Hilten naar Bijlage II van richtlijn 85/611/EEG die betrekking heeft op collectieve belegging in effecten. Deze bijlage bevat een niet-limitatieve lijst van taken die deel uitmaken van het beheer van beleggingsmaatschappijen en -fondsen. De in deze bijlage opgesomde (administratieve) dienstverlening wordt door het HvJ beschouwd als te behoren tot het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds.

Het lijkt de A-G dat bij de beoordeling of bepaalde diensten als 'beheersdiensten' kunnen worden aangemerkt, de bedoeling (van de deelnemers) om het ingelegde vermogen zo rendabel mogelijk te maken in de beschouwing moet worden betrokken. Dat brengt met zich dat de werkzaamheden die onder 'beheer' vallen al naar gelang de waarden waarin belegd wordt, enigszins van elkaar kunnen verschillen al naar gelang de waarden waarin belegd wordt. Dit in aanmerking nemende concludeert de A-G dat het Hof geen onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip beheer.

A-G van Hilten concludeert dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard.