CONCLUSIE PG Centraal in deze conclusie staat de vraag of een aandelenvennootschap die voor haar…

Belanghebbende heeft de aftrek geëffectueerd via een zogenoemde suppletieaangifte die resulteerde in een verzoek om haar een naheffingsaanslag op te leggen. De Inspecteur heeft zonder nader onderzoek de naheffingsaanslag waarom werd verzocht, opgelegd.

De onderhavige zaak kenmerkt zich door een wel heel summiere feitenvaststelling. A-G Van Hilten gaat in haar conclusie daarom uit van een aantal uit de gedingstukken afgeleide veronderstellingen, te weten: dat belanghebbende ondernemer is voor het verrichten van (management)activiteiten, dat het motorjacht in 2001 aan belanghebbende is geleverd, dat belanghebbende het motorjacht niet heeft gebruikt en dat het motorjacht in 2003 door belanghebbende is verkocht en geleverd.

Met het Hof komt A-G Van Hilten tot de slotsom dat de Inspecteur, ondanks het zonder onderzoek volgen van de suppletieaangifte, de bevoegdheid heeft om na te heffen. Dit gelet op artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de uitlegging daarvan door de Hoge Raad in een trits arresten van 16 januari 2009. Het tweede cassatiemiddel faalt derhalve.

Daarmee wordt toegekomen aan de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek van de haar ter zake van het motorjacht gefactureerde omzetbelasting. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) volgt dat de enkele omstandigheid dat een aangeschaft goed niet onmiddellijk in gebruik wordt genomen, geen belemmering vormt voor de aftrek van voorbelasting, mits de aanschaf in de hoedanigheid van ondernemer is gedaan. Bij de (bepaling van de) hoedanigheid waarmee een goed is aangeschaft speelt een belangrijke rol welke bedoeling de koper met het gekochte heeft.

De rechtspraak van het HvJ laat geen andere conclusie toe dan dat deze beoordeling niet alleen voor startende ondernemers geldt, maar ook voor reeds 'gevestigde' ondernemers. De aanschaf van een goed door een 'gevestigde' ondernemer is derhalve niet automatisch een aanschaf 'als ondernemer'.

A-G Van Hilten meent dat de uitsluiting van het ondernemerschap van hen die incidenteel ('bij gelegenheid') handelingen verrichten is ingegeven door de noodzaak het wel zeer ruime bereik van het ondernemersbegrip enigszins te beperken, en dat die beperking ook beperkt moet worden uitgelegd en zich (dus) niet uitstrekt tot diegenen die de hoedanigheid van ondernemer al hebben. Ook de richtlijn geeft geen aanleiding anders te veronderstellen.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een aanschaf door een als zodanig handelende belastingplichtige moeten 'alle omstandigheden van het geval' in aanmerking worden genomen.

Het lijkt A-G Van Hilten dat tot de in aanmerking te nemen omstandigheden ook de rechtsvorm kan worden gerekend van de ondernemer die aftrek claimt. Hoewel de rechtsvorm van een ondernemer in principe voor zijn fiscale behandeling niet relevant behoort te zijn, zijn er immers 'rechtsvormgebonden' verschillen. Zo houdt A-G Van Hilten het er op dat een aandelenvennootschap geen 'privésfeer' kent zoals we die bij eenmansondernemers kennen.

's Hofs uitspraak geeft geen blijk ervan dat het Hof alle omstandigheden van het geval bij zijn beoordeling in aanmerking heeft genomen.

Uit de hofuitspraak leidt de A-G af dat het Hof de zaak heeft afgedaan, omdat naar zijn oordeel in casu sprake was van 'bij gelegenheid verrichte' handelingen. Dat oordeel berust naar het oordeel van A-G Van Hilten op een onjuiste rechtsopvatting, gegeven het feit dat belanghebbende al als ondernemer actief was.

A-G Van Hilten komt tot de slotsom dat het eerste middel slaagt en tot cassatie leidt. Verwijzing dient te volgen.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en dat de zaak moet worden verwezen voor nader onderzoek.