Conclusie PG: In deze zaak staat centraal de exploitatie van een nachtclub/relaxhuis, waarbij drie…

Het gaat er in de onderhavige zaak om of de drie betrokken (rechts)personen tezamen als één 'ieder' in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet kunnen worden aangemerkt (hierna ook wel: entiteit). De vraag is of de stichting en de maatschap tezamen met de BV één ieder vormt, dan wel of de stichting samen met de maatschap afzonderlijk moet worden bezien van de BV.

Bij de beantwoording van deze vraag moet volgens de A-G worden uitgegaan van de aan het verhandelde ter zitting ontleende vaststelling dat de drie (rechts)personen in gezamenlijkheid bepaalden hoe het bedrijf werd geëxploiteerd. De klacht van belanghebbende met betrekking tot de vastlegging hiervan in het proces-verbaal kan niet tot cassatie leiden.

Het begrip 'ieder', dat in de Zesde richtlijn en de Wet wordt gebruikt bij de omschrijving van respectievelijk belastingplichtige en ondernemer, omvat, naar A-G Van Hilten afleidt uit de jurisprudentie - niet alleen 'enkelvoudige' (rechts)personen, maar ook combinaties van personen.

Bij het voorgaande zij opgemerkt dat de combinaties van personen in de rechtspraak van het HvJ telkens 'officiële' personenvennootschappen zijn. Het lijkt A-G Van Hilten dat de vraag of het begrip 'ieder' zich uitstrekt tot samenwerkingsverbanden/combinaties die niet te boek staan als 'juridisch' samenwerkingsverband, maar feitelijk wel als zodanig optreden in beginsel bevestigend moet worden beantwoord. Uit de jurisprudentie van het HvJ vloeit voort dat de nationale civielrechtelijke jas die wordt gedragen voor de omzetbelasting niet doorslaggevend is. Het feitelijke optreden van de betrokkene(n) moet volgens A-G Van Hilten de doorslag geven.

Anders dan bij een fiscale eenheid, waarvan de onderdelen als het ware met elkaar versmelten tot één eenheid, blijven de participanten van een 'ieder' in principe ook afzonderlijk zichtbaar, ook als ze jegens de entiteit presteren. De omstandigheid dat een van de participanten van een combinatie presteert aan andere onderdelen zegt derhalve op zich weinig over hun verhouding.

Alles recapitulerend lijkt A-G Van Hilten doorslaggevend voor het als één ieder (entiteit) aanmerken van een samenwerkingsverband, de wijze waarop jegens derden wordt opgetreden. Wie presteert? Op wiens naam wordt gefactureerd jegens derden? Met wie denken de afnemers van doen te hebben? Dat is een tamelijk feitelijke aangelegenheid.

Hoewel het een en ander bekend is over de drie (rechts)personen die bij de exploitatie van het relaxbedrijf zijn betrokken en hun onderlinge verhoudingen, blijft de wijze waarop jegens derden werd opgetreden in deze zaak een beetje schimmig.

Niet is duidelijk of de klanten die de relaxclub bezochten zich realiseerden wie er achter zat, noch bij wie zij zich met klachten - over de gastvrouwen, over de rekening, over de (spijzen en) dranken - konden melden. Evenmin is duidelijk of de klant een relatie - in de zin van 'rechtsbetrekking' - aanging met een specifieke gastvrouw. De (eventueel afzonderlijke) verhouding tot de prostituees lijkt de A-G in het licht van de arresten HR BNB 2012/61 en HR BNB 2012/186 toch wel van belang. Zo'n afzonderlijke rechtsbetrekking met een gastvrouw (dan wel de stichting en maatschap) lijkt A-G Van Hilten op het eerste gezicht niet te duiden op het bestaan van een entiteit met de BV. Het Hof heeft zich hierover niet uitgelaten, maar heeft van belang geacht dat de klant één bedrag betaalde aan een vertegenwoordiger van het prostitutiebedrijf om te worden toegelaten tot de club. Met dat laatste is op zichzelf volgens de A-G nog niet gezegd dat de toegelatenen daarnaast geen rechtsbetrekking konden aangaan met een lid van de maatschap.

A-G Van Hilten komt tot de slotsom dat het Hof, met name door niet in zijn oordeel te betrekken de ter zitting op zijn minst gesuggereerde afzonderlijke (rechts)verhouding tussen de klant en de prostituee, in welke verhouding de dames tegen vergoeding jegens de klant presteerden, zijn oordeel dat de (rechts)personen gedrieën als entiteit optraden bij de exploitatie van de relaxclub niet voldoende met redenen heeft omkleed. De hier bedoelde (gesuggereerde) afzonderlijke rechtsverhouding lijkt immers in de weg te staan aan het als één ieder optreden.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en dat de zaak dient te worden verwezen.