Hoofdzaak. Vrijwaring. Voorwaardelijk aanwenden van rechtsmiddelen of voorwaardelijk aanvoeren van grieven.

DE HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN, in de zaak (No 5692) van:

de Reederij CAYZER IRVINE & Co Limited, gevestigd te Glasgow, eischeresse tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te 's- Gravenhage, den 18den December tusschen partijen gewezen, vertegenwoordigd door Mr. O.B.W. de Kat, advocaat bij den Hoogen Raad.

Tegen :

de Naamlooze Vennootschap [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster, vertegenwoordigd door Jhr. Mr. W.M. de Brauw, advocaat bij den Hoogen Raad,

En tegen:

de Naamlooze Vennootschap KONINKLIJKE MAATSCHAPPIJ DE SCHELDE, gevestigd te Vlissingen, medeverweerster, vertegenwoordigd door Mr. L. A. Nypels, mede advocaat bij den Hoogen Raad.

Partijen gehoord;

Gehoord den Advocaat-Generaal Tak, namens den Procureur-Generaal, in zijne conclusie, strekkende tot verwerping van het ingestelde beroep ten aanzien van de eerste verweerster en tot niet-ontvankelijkverklaring daarvan met betrekking tot de tweede verweerster en tot veroordeeling van de eischeresse in de kosten op de behandeling dezer zaak in cassatie gevallen;

Gezien de stukken;

Overwegende dat, voorzooveel thans van belang,

uit het bestreden arrest en het daarin voor wat de feiten betreft overgenomene uit het vonnis der Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam van 29 Juni 1923, blijkt:

dat ten processe vaststaat, dat in den nacht van 11 op 12 November 1920 de verweerster in cassatie - voortaan te noemen [verweerster]- van de eischeres in cassatie- voortaan te noemen de Reederij - heeft aangenomen, het stoomschip van deze, de Clan Graham, dat tengevolge van eene aanvaring eene groote scheur in den zijwand had gekregen en om zinken te voorkomen bij fort Rammekens aan den Sloeschendam aan den grond was gezet, in zoodanigen staat te brengen, dat het onder eigen stoom naar Antwerpen zou kunnen varen, door onder meer de voormelde scheur te dichten door er een lap op te zetten en het schip droog te pompen, zulks onder nadere voorwaarde als in het arrest vermeld, -van al hetwelk tusschen den kapitein van het stoomschip als vertegenwoordiger der Reederij en een vertegenwoordiger van [verweerster] een schriftelijk contract is opgemaakt;

dat voorts vaststaat, dat bij de uitvoering van dat door [verweerster] aangenomen werk, terwijl een werkman in het, met eene zeer brandbare lading, waaronder copra, geladen schip bezig was in den ijzeren scheepswand ter zijde van de scheur met een zoogenaamden snijbrander gaten te branden, welke noodig waren voor het dichten van de scheur, vonken zijn gevallen en rondgespat, en op datzelfde oogenblik door dien werkman en wie bij hem stonden brand is ontdekt in de copra in hunne nabijheid, welke brand niet is gebluscht kunnen worden, zoodat schip en lading zijn verbrand;

dat de Reederij, die al de voorafgaande feiten in hare inleidende dagvaarding heeft gesteld, daarin bovendien stelde, dat die brand is veroorzaakt, doordat voormelde vonken of spranken bij het branden met den snijbrander achterwaarts zijn gevlogen op de lading copra en in die copra den brand hebben verwekt;

dat die brand aan [verweerster] te wijten is, doordat deze bij de uitvoering van het door haar aangenomen werk, in het byzonder bij het branden der gaten, niet is te werk gegaan met de noodige voorzichtigheid en na het nemen van de voorzorgen vereischt bij zoodanig werk in een schip met zoo brandbare lading, zoodat [verweerster] de door haar, Reederij, geleden schade zal hebben te vergoeden ;-- op welke gronden zij heeft gevorderd, dat [verweerster] zal worden veroordeeld haar te vergoeden die schade, op te maken bij staat, en dat het door haar tot verhaal daarvan gelegd conservatoir beslag van waarde zal worden verklaard;

dat [verweerster] hierop - na daartoe verkregen vergunning - de medeverweerster in cassatie - voortaan te noemen "de Schelde"- in vrijwaring heeft opgeroepen, vorderende, dat de Schelde zal worden veroordeeld hem te betalen al hetgeen waartoe zij, [verweerster], in de hoofdzaak jegens de Reederij mocht worden veroordeeld, zulks op grond, dat zij, [verweerster], het voormeld werk aan de Schelde heeft opgedragen, die dit heeft aangenomen en daartoe den bovenbedoelden werkman heeft gebezigd; - terwijl [verweerster] voorts bij vordering in reconventie heeft geeischt vergoeding der kosten, schaden en interessen, tengevolge van het gelegd conservatoir beslag geleden en te lijden

dat [verweerster] in de hoofdzaak heeft aangevoerd, dat op het door haar met de Reederij gesloten contract van toepassing zijn de op 29 Juli 1919 ter Griffie der Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam gedeponeerde sleepvaartconditiën, volgens welke schade als de onderwerpelijke niet te haren laste zou kunnen worden gebracht;

dat de Rechtbank echter dit verweer van [verweerster] heeft verworpen en in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak de Reederij, onderscheidenlijk [verweerster], heeft toegelaten tot getuigenbewijs; dat op het door [verweerster] ingesteld hooger beroep het Hof heeft overwogen: ------

"dat de eerste grief van [verweerster] is gericht tegen de beslissing der Rechtbank dat de Sleepdienstconditiën niet op de door [verweerster] met de Reederij gesloten overeenkomst van toepassing zijn;

dat bij het onderzoek naar de gegrondheid van die grief twee vragen te beantwoorden zijn en wel 1º hebben die conditiën betrekking op werkzaamheden als door [verweerster] aangenomen en aangevangen, en zoo ja, 2º moet worden aangenomen dat die conditiën zijn opgenomen in de tusschen [verweerster] en de Reederij gesloten overeenkomst, hoewel in het contract daarnaar niet uitdrukkelijk wordt verwezen;

ten aanzien van de eerste vraag:

dat uit de in het eerste artikel van die sleepdienstconditiën gegeven omschrijving van het doel der sleepdiensten, welke die conditiën opstelden, duidelijk blijkt hun bedoeling om alle werkzaamheden, welke door sleepdiensten plegen verricht te worden daaronder te doen vallen, immers in dat artikel niet alleen als zoodanig vermeld wordt, het meest in hun vak voorkomende werk, het sleepen van schepen en andere drijvende voorwerpen, maar tevens alle andere werkzaamheden die speciaal door groote sleepdiensten worden uitgevoerd hetgeen zoo algemeen mogelijk is omschreven als het verleenen van hulp aan en bergen van schepen en ladingen, het aannemen en uitvoeren van transporten van drijvend materiaal op alle rivieren, stroomen en kanalen in Nederland, in en uit alle Nederlandsche zeegaten en verder op alle zeeën en wateren ook buiten Nederland gelegen;

dat het onderhavige door [verweerster] aangenomen werk, het voorloopig dichten en leegpompen van een in nood verkeerend- immers ter vermijding van zinken op een zandbank in een woelig water als de Schelde aan den grond gezet zwaar beschadigd- schip, is een werk waarvoor een groote sleepdienst, als die van [verweerster] en van de beide andere sleepdienstfirma's, wier namen met de zijne onder die sleepdienstconditiën voorkomen, bij uitstek geschikt en geoutilleerd zijn, en dat slechts door zulk een sleepdienst kan en pleegt te worden uitgevoerd;

dat dan ook de kapitein der Clan Graham voor het weder vaarbaar maken van zijn schip zich niet wendde tot een scheepsbouwer of scheepshersteller als de Maatschappij de Schelde, hoewel zich deze vrij dicht in zijn buurt bevond, maar blijkbaar ook hij dit het werk van een sleepdienst achtte, en de Reederij in haar inleidende dagvaarding zelve stelde, "dat de gedaagde ([verweerster]) ... dergelijke werken van voorloopig dichten van een schip meer uitvoert;

dat waar ontwijfelbaar de door [verweerster] aangenomen werkzaamheden hulpverlening aan het stoomschip ten doel hadden, en gelijk werd overwogen, deze hulpverlening onder de gemelde omstandigheden bij uitstek behoort tot de taak van een sleepdienst, moet worden aangenomen, dat die werkzaamheden zijn te beschouwen als het verleenen doel van den sleepdienst wordt genoemd;

dat dus het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt;

ten aanzien van de tweede vraag:

dat de Reederij deze Rotterdamsche Sleepdienstconditiën kende waarvan artikel 11 luidt: "Zij, die van den sleepdienst gebruik maken onderwerpen zich daarmede aan alle conditiën van dit Reglement, waarmede zij geacht worden ten volle bekend te zijn", immers vaststaat, dat de Reederij te voren twee maal een overeenkomst met [verweerster] heeft aangegaan, de eene in 1919 tot het sleepen van ditzelfde stoomschip, dat averij bekomen had van Madras naar Engeland, de andere houdende dat [verweerster] in het jaar 1920 de schepen der Reederij die Rotterdam zouden aandoen zou assisteeren en in beide die contracten de sleepconditiën zijn vermeld en van toepassing verklaard, en dat [verweerster] voor het onderhavige contract meerdere brieven aan de Reederij heeft toegezonden, op welke op in het oog vallende wijze in roode letters was gedrukt: "all our agreements are subject to the Netherlands Tug Companies conditions deposited at Rotterdam";

dat de Reederij en ook haar kapitein dus wist, althans [verweerster] zulks mocht aannemen, dat haar medecontractant [verweerster] als regel hare tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in die conditiën omschreven;

dat geen omstandigheden ten processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil niet had en zij dit zeker niet mocht afleiden uit het feit, dat in het tusschen partijen opgemaakte contract geen verwijzing plaats had naar de sleepdienstconditiën, nu dit contract tot stand kwam en werd opgemaakt onder de buitengewone omstandigheden aan het hoofd van dit arrest vermeld;

dat mitsdien moet worden aangenomen, dat de meergemelde conditiën van de tusschen de Reederij en [verweerster] gesloten overeenkomst deel uitmaakten en de eerste grief van [verweerster] is gegrond, zoodat zijn andere grieven niet behoeven te worden onderzocht;

dat artikel 6 dier conditiën de verantwoordelijkheid van den sleepdienst uitsluit voor schade, die uit welken hoofde ook ten laste van den sleepdienst zoude kunnen worden gebracht;

dat mitsdien de schade aan het stoomschip toegebracht ook al zou zij te wijten zijn aan de schuld of onvoorzichtigheid van [verweerster] of van de door hem gebezigde werklieden, niet te zijnen laste gebracht kan worden, en de vordering der Reederij had moeten worden ontzegd, zoodat het beroepen vonnis in de hoofdzaak niet in stand kan blijven;

dat mitsdien het gelegde beslag komt te vervallen en de reconventioneele vordering van [verweerster] tot schadevergoeding ter zake van het gelegde arrest op te maken bij staat voor toewijzing vatbaar is;

dat ontzegging van de vordering in de hoofdzaak ontzegging van den eisch in vrijwaring medebrengt, en dus ook het vonnis in de vrijwaring moet worden vernietigd;"

op welke gronden het Hof het vonnis der Rechtbank zoowel wat de hoofdzaak als wat de vrijwaringszaak betreft, heeft vernietigd; - in de hoofdzaak de vordering in conventie heeft ontzegd en die in reconventie heeft toegewezen, terwijl in de vrijwaringszaak eveneens ontzegging der vordering heeft plaats gevonden;

Overwegende dat de Reederij tegen 's-Hofs arrest beroep in cassatie heeft ingesteld en als middelen van

cassatie heeft voorgedragen:

I. Schending door verkeerde of niet-toepassing van de artikelen 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek artikel 1 van het Wetboek van Koophandel en de artikelen 48, 199, 222, 298, 347 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordat het Hof aan zijn beslissing mede ten grondslag legt, dat het onderhavige door [verweerster] aangenomen werk is een werk, waarvoor een groote sleepdienst als die van [verweerster] en van de beide andere sleepdienstfirma's wier namen met de zijne onder die sleepdienstcondities voorkomen, bij uitstek geschikt en geoutilleerd zijn en dat slechts door zulk een sleepdienst kan en pleegt te worden uitgevoerd, niettegenstaande een en ander door geen der partijen is aangevoerd en op geenerlei wijze in het geding is komen vast te staan;

II. Schending door verkeerde of niet-toepassing van artikel 3 der wet houdende Algemeene Bepalingen der wetgeving van het Koninkrijk, de artikelen 1269, 1349, 1355, 1356, 1374, 1375, 1378, 1383, 1385, 1386, 1637, 1637_b, 1640, 1642, 1649, 1902, 1903, 1904, 1907, 1912, 1952, 1959 alle van het Burgerlijk Wetboek, de artikelen 1, 4 en 5 van het Wetboek van Koophandel, de artikelen 48, 59 en 347 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 162 der Grondwet en artikel 20 der wet op de Rechterlijke Organisatie: doordat het Hof aanneemt, dat de Rotterdamsche Sleepdienstconditiën -d-w-z- die conditiën in haar geheel- deel uitmaakten van de tusschen de Reederij en [verweerster] gesloten overeenkomst, zulks - blijkens het woord "mitsdien" in de op één na laatste overweging- op grond van de volgende omstandigheden: ------

processe zijn gebleken op grond waarvan de Reederij kon aannemen, dat [verweerster] thans dien wil niet had; - ---- zulks niettegenstaande:

1º voor het bedoelde deeluitmaken in elk geval noodig is de daartoe strekkende wilsuiting ook van de Reederij en niet voldoende is dat de Reederij de condition kende en dat [verweerster] mocht aannemen, dat de Reederij en haar kapitein wisten dat [verweerster] als regel hare tot haar gewoon bedrijf behoorende diensten niet wilde verleenen dan met uitsluiting van hare aansprakelijkheid als in de conditiën omschreven, zelfs al was er in casu geen reden voor de Reederij om aan te nemen dat [verweerster] thans dien wil niet had, wordende ook hierbij opgemerkt, dat slechts bestendig gebruikelijke bedingen, als bedoeld bij artikel 1383 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan ten deze echter geen sprake kan zijn, stilzwijgend worden geacht in de overeenkomst te zijn begrepen;

2º het contract in ieder geval bewees het sluiten eener overeenkomst, waaruit op zich zelve zoodanige aansprakelijkheid wel volgde en bovendien naar het Hof als vaststaande aanneemt, bij twee tevoren tusschen partijen gesloten overeenkomsten bedoelde conditiën wel zijn vermeld en van toepassing verklaard, zoodat het Hof de toepasselijkheid op de onderhavige overeenkomst ten hoogste had mogen aannemen, indien ten processe omstandigheden waren gebleken op grond waarvan de Reederij had moeten aannemer dat [verweerster] ook ditmaal zijn diensten niet dan onder vigueur van de conditiën wilde aanbieden;

3º een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, die uit welken hoofde ook zou kunnen worden gebracht ten laste van hem die het beding gemaakt heeft, zou meebrengen, dat deze zelfs niet verplicht zou zijn tot vergoeding van schade als gevolg van opzet, hetzij van hemzelf, hetzij van zijn ondergeschikten, weshalve zoodanig beding als strijdig met de wet, met de openbare orde, al. thans met de goede zeden, nietig is en het Hof daarop in ieder geval geen acht had mogen slaan;

4º een beding, als onder 3º bedoeld, zoo al niet om bovengenoemde reden in zijn geheel krachteloos, dan toch in zoover wegens strijd met de wet, met de openbare orde, althans met de goede zeden nietig is en door het Hof ten onrechte is toegepast, als het [verweerster]'s aansprakelijkheid voor grove schuld uitsluit;

5º een beding, als onder 3º bedoeld, zoo al niet om de daar genoemde reden in zijn geheel krachteloos, ten hoogste zou kunnen uitsluiten de verplichting tot schadevergoeding wegens wanpraestatie, doch nietig is wegens strijd met de wet, de openbare orde althans met de goede zeden en door het Hof ten onrechte is toegepast, voor zoover het uitsluit [verweerster]'s verplichting tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad, nalatigheid of onvoorzichtigheid, welke verplichting uit de als grondslag van het geding gestelde feiten voortvloeit;

Overwegende dat de Reederij het beroep in cassatie tegen 's-Hofs arrest onbeperkt heeft ingesteld en dit zoowel tegen de uitspraak in de hoofdzaak als tegen die in de vrijwaringszaak gericht heeft; dat echter het beroep niet-ontvankelijk is, voor- zooveel het zich tegen de uitspraak in de vrijwaringszaak richt, omdat het geding in vrijwaring uitsluitend tusschen [verweerster] en de Schelde is gevoerd en de Reederij daarin geene partij is geweest;

Overwegende ten aanzien van het eerste middel: dat aan het Hof uit de in de Rotterdamsche sleepvaartconditien voorkomende omschrijving van het doel der sleepdiensten, is gebleken, dat speciaal groote sleepdiensten ook andere werkzaamheden verrichten dan sleepen, zooals het verleenen van hulp en bergen van schepen en ladingen, en het aannemen en uitvoeren van transporten van drijvend materiaal;

dat het Hof op grond van deze omschrijving en van vermoedens, geput uit regelen, die aan het Hof uit eigen ervaring en wetenschap bekend waren en konden zijn, zonder schending der wet vermocht aan te nemen, dat het onderhavig werk is een werk, waarvoor een groote sleepdienst- als in het middel bedoeld - bij uitstek geschikt en geoutilleerd is en dat slechts door zulk een sleepdienst kan en pleegt te worden uitgevoerd;

dat dus het middel niet gegrond is;

Overwegende ten aanzien van het tweede middel:

dat hierin de beslissing van het Hof niet volledig wordt weergegeven;

dat immers het Hof nog heeft vastgesteld, dat de bekendheid der Reederij met de Rotterdamsche Sleepvaartconditiën hierop berustte, dat de Reederij tevoren tweemaal eene overeenkomst met [verweerster] had aangegaan, waarin de sleepvaartconditiën zijn vermeld en van toepassing verklaard en dat [verweerster] voor het onderhavige contract meerdere brieven aan de Reederij heeft toegezonden, op welke op in het oog vallende wijze in roode letters was gedrukt "All our agrements are subject to the Netherlands Tug Companies Conditions deposited at Rotterdam";

dat nu voorts het Hof heeft uitgemaakt, dat [verweerster] geacht mag worden bij de onderhavige overeenkomst hare aansprakelijkheid, als in de conditiën omschreven, wederom te hebben willen uitsluiten, en dat de Reederij en haar kapitein wisten - althans [verweerster] zulks mocht aannemen -, dat [verweerster] in het onderwerpelijk geval die uitsluiting wederom wilde;

dat deze beslissing is van zuiver feitelijken aard, terwijl het Hof de bepalingen der wet, met name die omtrent de overeenkomsten, niet heeft geschonden door aan te nemen, dat onder de onderhavige omstandigheden het beding omtrent de uitsluiting der aansprakelijkheid, als inde conditiën omschreven, deel uitmaakte van de overeenkomst, die partijen bond;

Overwegende ten aanzien van het derde middel, met betrekking tot de onderdeelen 1º en 2º:

dat voor de gebondenheid der Reederij aan evengenoemd beding tot uitsluiting der aansprakelijkheid van [verweerster] geenszins noodig was eenige nadere daartoe strekkende wilsuiting der Reederij, omdat het Hof kon aannemen, dat deze, de overeenkomst onder de bovenbedoelde omstandigheden afsluitende, geacht mag worden hare toestemming in zake het beding stilzwijgend te hebben gegeven, althans daaraan gebonden was, doordien zij het bij [verweerster] opgewekt vertrouwen, dat het beding stil zwijgend in de overeenkomst was opgenomen, niet mocht beschamen;

dat bij de bewering, dat het contract in ieder geval bewees het sluiten eener overeenkomst, waaruit op zich zelve wel aansprakelijkheid van [verweerster] volgde, ten onrechte allèèn in het oog wordt gevat hetgeen in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen, niet hetgeen zij - volgens het Hof- stilzwijgend meebracht ;- terwijl de vraag, wat het Hof al dan niet mocht afleiden uit de omstandigheid, dat vroeger tusschen partijen aangegane overeenkomsten het meerbedoeld beding wèl uitdrukkelijk bevatten, is van zuiver feitelijken aard en dus niet in cassatie ten toets kan worden gebracht;

Overwegende ten aanzien van de onderdeelen 3º en 4º:

dat hieraan ten grondslag ligt de stelling, dat artikel 6 der sleepvaartconditiën, hetwelk de verantwoordelijkheid van den sleepdienst uitsluit voor schade, die uit welken hoofde ook ten laste van den sleepdienst zou kunnen worden gebracht, mede omvat uitsluiting der aansprakelijkheid voor opzet, hetzij van [verweerster] zelf hetzij van hare ondergeschikten, alsook voor grove schuld van [verweerster];

dat evenwel in 's-Hofs arrest met betrekking tot genoemd artikel enkel sprake is van uitsluiting der aansprakelijkheid voor schade, te wijten aan de schuld of onvoorzichtigheid van [verweerster] of van de door haar gebezigde werklieden; - dat dus het Hof artikel 6 niet heeft uitgelegd in dien zin, dat het ook omvat uitsluiting der aansprakelijkheid voor opzet en grove schuld, als evenbedoeld; - zoodat het uitgangspunt van deze onderdeelen van het middel niet in het bestreden arrest wordt aangetroffen en zij dus feitelijken grondslag missen;

Overwegende ten aanzien van onderdeel 5º:

dat de vordering der Reederij gegrond was hierop, dat tusschen haar en [verweerster] de meervermelde overeenkomst was aangegaan en dat bij de uitvoering dier overeenkomst aan haar schade is toegebracht, die aan [verweerster] was te wijten, doordien deze laatste bij de uitvoering van het door haar aangenomen werk niet heeft gehandeld met de noodige voorzichtigheid en na het nemen van de voorzorgen, vereischt bij zoodanig werk in een schip met zoo brandbare lading als de onderhavige; - waarop het verweer van [verweerster] is geweest, dat zij voor schade wegens schuld of onvoorzichtigheid bij de uitvoering van het door haar aangenomen werk niet aansprakelijk was;

dat dus de rechtsstrijd louter heeft geloopen over wanpraestatie, niet behoorlijke nakoming der overeenkomst, aan de zijde van [verweerster] en hare al of niet aansprakelijkheid te dier zake, en van al-of niet aansprakelijkheid voor schade, voortspruitend uit onrechtmatige daad, als vervat in de artikelen 1401 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, in het geding geen sprake is geweest, zoodat dit onderdeel van het middel eveneens feitelijken grondslag ontbeert;

Overwegende dat dus ook het derde middel niet tot cassatie kan leiden;

Verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk, voorzooveel het is gericht tegen de uitspraak van het Hof in de vrijwaringszaak;

Verwerpt voor het overige het beroep.

Veroordeelt de eischeres in de kosten op de cassatie gevallen, tot op de uitspraak van dit arrest, aan zijde van verweerster begroot op zestien gulden aan verschot en op driehonderd gulden voor salaris, - en aan zijde der medeverweerster op vijftien gulden aan verschot en op honderdvijftig gulden voor salaris. Gedaan bij de Heeren Bosch, Vice- President, Savelberg, Kosters, Ort en Taverne, Raden, en door den President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van den zes en twintigsten Juni 1900 Vijf en Twintig, in bijzijn van den Procureur-Generaal Noyon.