Bijlage: ECLI:NL:PHR:2026:983 Bedrijfsopvolgingsregeling erfbelasting; uitbreiding van subjectieve…

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/03967

Datum 25 september 2026

Onderwerp/tijdvak Erfbelasting

Nr. Gerechtshof 23/2491

Nr. Rechtbank 21/3010

CONCLUSIE

R.J. Koopman

In de zaak van

[X]

tegen

staatssecretaris van Financiën

Deze zaak is onderdeel van een cluster van vier zaken waarin ik conclusies neem. In deze zaken is een aanmerkelijkbelanghouder (ab-houder) in 2016 overleden. Tot haar nalatenschap behoorde een aanmerkelijk belang in een holdingvennootschap. In geschil is de inkomsten- en erfbelastingheffing van die vererfde holdingaandelen.

In deze zaak doet de erfgenaam een beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling uit de Successiewet 1956 (SW). Centraal staan de vragen of (i) ten aanzien van de uitbreidingen van het belang in twee deelnemingen is voldaan de indirecte bezitseis en of (ii) liquide middelen en effecten geëtiketteerd kunnen worden als ondernemingsvermogen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet (SW). Het Hof heeft beide vragen ontkennend beantwoord. Dezelfde kwesties spelen in de samenhangende erfbelastingzaken van de legatarissen (25/03968 en 25/03969).

In de samenhangende inkomstenbelastingzaak (25/03966) doen de erven van de aanmerkelijk belanghouder een beroep op de doorschuiffaciliteit van art. 4.17a Wet IB 2001. Daarin is alleen de etikettering van de liquide middelen en effecten aan de orde.

De gemeenschappelijke bijlage bij deze conclusies bevat een bespreking op hoofdlijnen van de doorschuiffaciliteit en de bedrijfsopvolgingsregeling. Ook wordt in die bijlage stilgestaan bij de vermogensetiketteringsleer uit de inkomstenbelasting, waarbij jurisprudentie over de etikettering van liquide middelen en effecten aan bod komt. Verder wordt ingegaan op de bewijslastverdeling. Voorts wordt de toerekeningsregel van art. 4.17a(5) Wet IB en art. 35c(5) SW behandeld, op grond waarvan de bezittingen en schulden van een werkmaatschappij onder omstandigheden pro rata worden toegerekend aan de houdstermaatschappij. Tot slot bevat de bijlage een bespreking van de indirecte bezitstermijn van art. 35d(1)(c) SW, die alleen relevant is voor de erfbelastingzaken.

In hoofdstuk 4 van deze conclusie worden de middelen behandeld. Die behandeling brengt mij tot de slotsom dat de oordelen van het Hof over de indirecte bezitseis en over de vraag of de liquide middelen tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend, in cassatie tevergeefs worden bestreden. Daarom concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep.

Op [...] 2016 is [A] (de erflaatster) overleden. Haar erfgenamen zijn haar twee kinderen. Eén van hen is [X] (de belanghebbende in deze zaak). Daarnaast zijn de kleinkinderen van de erflaatster benoemd als legataris. Hun erfbelastingzaken zijn aanhangig bij de Hoge Raad onder nummers 25/03968 en 25/03969. De inkomstenbelastingzaak betreffende de aan erflaatster opgelegde aanslag voor 2016 is bij de Hoge Raad aanhangig onder nummer 25/03966.

Tot de nalatenschap van erflaatster behoorde een belang van 37,56% in houdstermaatschappij [C] B.V. (de holding), waarvan het bestuur bestond uit zes leden van de familie [D].

De holding hield alle aandelen in de [E] B.V. ([E]), die op haar beurt diverse deelnemingen hield in het binnen- en buitenland.

Ultimo 2015 stond op de balans van de holding € 42.708.687 aan liquide middelen en effecten en op de geconsolideerde balans van [E] een bedrag van € 36.765.000 aan liquide middelen.

De erfgenamen en legatarissen hebben aangifte voor de erfbelasting gedaan. Daarin is voor het belang in de holding een bedrag van € 82.171.701 aangegeven. In de aangifte is een beroep gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR).

De Inspecteur is afgeweken van de aangifte en heeft een aanslag erfbelasting opgelegd naar een belaste verkrijging van € 13.216.228.

Bij de Rechtbank was in geschil (i) of voor de toepassing van de BOR is voldaan aan de indirecte bezitseis van een jaar voor wat betreft de uitbreidingen van het aandelenbelang in de deelnemingen van [E] in [F] en [G] en (ii) of de liquide middelen en effecten voor een totaal van € 42.708.687 tot het ondernemingsvermogen behoren in de zin van art. 35c(1)(c) van de Successiewet 1956 (SW).

De Rechtbank heeft vraag (i) bevestigend beantwoord. Volgens de Rechtbank dreef [E] één objectieve onderneming gedurende meer dan één jaar voor het overlijden en zijn binnen de holding ook geen andere ondernemingen te onderscheiden. Omdat sprake is van één objectieve onderneming, geldt voor de uitbreiding van de belangen in [F] en [G] geen afzonderlijke bezitstermijn.

Ad (ii) heeft de Rechtbank € 29.750.000 van de liquide middelen en effecten tot het ondernemingsvermogen gerekend. Volgens de Rechtbank heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat dit bedrag werd aangehouden ter versteviging van de door [E] gedreven onderneming, namelijk met het oog op toekomstige overnames en investeringen.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belaste verkrijging € 5.473.274 bedraagt, zodat de aanslag moet worden verminderd tot een aanslag berekend naar een belaste verkrijging van dat bedrag.

De Inspecteur heeft (principaal) hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Ook in hoger beroep was in geschil (i) of de BOR mede van toepassing is op de uitbreidingen van het belang in [F] met 40% en in [G] met van 50% en (ii) hoe de liquide middelen en effecten in de holding geëtiketteerd moeten worden.

Anders dan de Rechtbank, heeft het Hof vraag (i) ontkennend beantwoord. Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 mei 2020 valt volgens het Hof slechts af te leiden dat de indirecte bezitstermijn niet ziet op een uitbreidingsinvestering in de vorm van overgenomen activa en passiva die opgaan in de bestaande objectieve onderneming. Het arrest gaat niet over een vergroting van de gerechtigdheid tot het ondernemingsvermogen.

In deze zaak gaat het om de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot [F] en [G]. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2023 leidt het Hof af dat de BOR niet van toepassing is op de waarde van de vermogensbestanddelen in de onderneming voor zover de gerechtigdheid daartoe is uitgebreid in de bezitsperiode van één jaar voorafgaand aan het overlijden.

Gelet hierop behoefde de subsidiaire stelling van de Inspecteur, dat alle deelnemingen van [E] afzonderlijk een objectieve onderneming vormen, geen behandeling meer. Ook de door belanghebbende op dit punt voorwaardelijk incidenteel opgeworpen grieven behoefden geen behandeling meer.

Ook ad (ii) heeft het Hof anders dan de Rechtbank geoordeeld. Het Hof heeft eerst vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de holding zelfstandig geen onderneming drijft. Volgens het Hof drijft de holding bij wetsfictie voor de toepassing van de BOR wél een onderneming. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat niet in geschil is dat de liquide middelen en effecten in [E] en haar onderliggende deelnemingen volledig als ondernemingsvermogen in aanmerking moeten worden genomen.

Het Hof heeft vervolgens vooropgesteld dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, de last op belanghebbende rust om aannemelijk te maken of, en zo ja in hoeverre, de liquide middelen en effecten in de holding ondernemingsvermogen vormen. Belanghebbende heeft daarvoor aangevoerd dat de liquide middelen en effecten aangehouden moesten worden ten behoeve van (a) het doen van toekomstige overnames en investeringen in [E] en haar deelnemingen en (b) de functie van behoud van het karakter van familiebedrijf en de kosten van eigen bedrijfsvoering.

Ad (a) heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de holding in 1999 is opgericht als financieringsorgaan van [E] en haar deelnemingen, dan wel als zodanig heeft gefunctioneerd, noch dat een financiële buffer is opgebouwd die niet ten behoeve van de persoonlijke belangen van de aandeelhouders van de holding wordt aangehouden. De liquide middelen en effecten zijn nooit gebruikt voor de investeringen die [E] over de jaren heeft gedaan, noch heeft de holding voor de financiering daarvan garant gestaan. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de holding financieel heeft bijgedragen aan andere ondernemingsdoeleinden van [E] en haar deelnemingen. Het gaat veeleer om geaccumuleerde winst van [E] die buiten de risicosfeer van de ondernemingsactiviteiten van [E] en haar deelnemingen zijn gebracht.

Ad (b) heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende voorts niet aannemelijk heeft gemaakt dat behoud van het karakter van familiebedrijf rechtvaardigt dat de liquide middelen en effecten tot het ondernemingsvermogen worden gerekend. Niet aannemelijk is gemaakt dat en in hoeverre de verkoop van een minderheidsbelang in de holding het karakter van familiebedrijf zou aantasten. Zolang de familie nog een meerderheid van de aandelen bezit, zullen de uiteindelijke besluiten over [E] het familiebelang dienen. Bovendien is niet aannemelijk dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de holding wezenlijke invloed kan uitoefenen op het dagelijkse bestuur van [E] en de onderliggende deelnemingen. Het mede door belanghebbende ontwikkelde inkoopmodel maakt daarom niet dat een grondslag ontstaat voor het aanhouden van een buffer met voldoende verband met de onderneming, nog daargelaten dat dit inkoopmodel na de datum van overlijden is ontwikkeld, aldus het Hof.

Op die gronden heeft het Hof het principale hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard en het incidentele hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Voorts heeft het Hof het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend, waarop de Staatssecretaris een conclusie van dupliek heeft ingediend.

Belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor. Middel 1 klaagt over het oordeel van het Hof in overweging 4.13 dat de BOR niet van toepassing is op de waarde van de vermogensbestanddelen in de onderneming, voor zover de gerechtigdheid daartoe is uitgebreid in de bezitstermijn.

Middelen 2 t/m 4 bestrijden ’s Hofs oordeel over de etikettering van de liquide middelen en effecten en komen overeen met middelen 1 t/m 3 in de samenhangende IB-zaak (rolnr. 25/03966). Middel 2 klaagt over het oordeel van het Hof dat de liquide middelen en effecten van de holding geen ondernemingsvermogen vormen. Het middel richt zich tegen overwegingen 4.31 en 4.32 van de bestreden uitspraak, waarin het Hof de situatie vóór ‘consolidatie’ beoordeelt, waarbij de holding en [E] afzonderlijke vennootschappen zijn.

De Staatssecretaris heeft bij verweer alle middelen bestreden. Hij concludeert tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep.

Bij conclusie van re- en dupliek hebben partijen hun standpunten nader bepleit en die van de wederpartij bestreden.

Middel 1 klaagt over het oordeel van het Hof dat de BOR niet van toepassing is op de uitbreidingen van het belang in [F] met 40% en van dat in [G] met 50%. Bij die uitbreidingen is geen nieuwe bezitstermijn gaan lopen, zo betoogde belanghebbende in de motivering van haar cassatieberoep van 15 december 2025.

Een maand na die motivering werd het tweede ‘horen en zien’-arrest gewezen. In dat arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een uitbreiding van een procentueel belang in een objectieve onderneming wél tot een nieuwe bezitstermijn leidt, zo merkt ook de Staatssecretaris op in zijn verweerschrift.

Belanghebbende heeft vervolgens in haar conclusie van repliek betoogd dat uit het tweede ‘horen en zien’-arrest volgt dat het relevant is of de aan de holding toegerekende activiteiten van [E] en haar deelnemingen één onderneming of meerdere ondernemingen vormen. Volgens belanghebbende heeft het Hof deze vraag ten onrechte onbehandeld gelaten en moet de uitspraak om die reden worden vernietigd.

Dit betoog berust kennelijk op de opvatting dat er geen nieuwe indirecte bezitstermijn aanvangt bij de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid wanneer sprake is van één onderneming. Mijns inziens is die opvatting onjuist (zie 5.14 en 5.15 van de gemeenschappelijke bijlage).

In de casus van ‘horen en zien’ was het relevant om te beoordelen of sprake was van één of meerdere ondernemingen. Die relevantie was er doordat de ruziesplitsing een element van uitruil had; de schenker gaf een belang van 49% in de ‘zien-activiteit’ op en kreeg daarvoor een verhoging van haar belang in de ‘horen-activiteit’ van 49% naar 100% voor terug. Als die beide activiteiten onderdeel uitmaakten van één onderneming zou mogelijk wel volledig – dus ook ten aanzien van de 51% in horen – zijn voldaan aan de indirecte bezitseis. De nadruk ligt op mogelijk, want ook in dat geval bleef relevant of (en in hoeverre) de subjectieve gerechtigdheid tot die onderneming al dan niet was toegenomen bij de ruziesplitsing (zie 5.12 tot en met 5.15 van de gemeenschappelijke bijlage). Dat was namelijk (nog) niet vastgesteld, en uiteindelijk ook niet meer relevant, omdat het verwijzingshof had geoordeeld dat horen en zien twee ondernemingen vormden. Daardoor stond vast dat de subjectieve gerechtigdheid tot de onderneming horen was uitgebreid binnen de bezitstermijn, zodat in zoverre niet was voldaan aan de indirecte bezitseis.

Voor zover belanghebbende betoogt dat in het geval van één objectieve onderneming automatisch aan de indirecte bezitseis zou zijn voldaan voor de uitbreidingen in [F] en [G], is dat betoog dus onjuist. Daarom faalt middel 1 mijns inziens.

De middelen 2 tot en met 4 zijn gelijkluidend aan de middelen 1 tot en met 3 in de BOR-zaak met nummer 25/03966. Deze middelen zijn gericht tegen het oordeel van het Hof dat de liquide middelen en effecten van de holding niet behoren tot het ondernemingsvermogen.

Ik moet bekennen dat het mij niet direct duidelijk was welk verwijt belanghebbende het Hof nu precies maakt. In de toelichting op het middel wordt niet concreet gemaakt hoe de situatie na consolidatie er volgens belanghebbende uit had moeten zien, noch hoe het oordeel van het Hof anders had moeten uitvallen, als het Hof wél van die situatie was uitgegaan.

Ik lees de uitspraak van het Hof zo, dat naar diens oordeel de liquiditeiten geen enkele functie vervullen binnen de door [E] en haar deelnemingen gedreven en aan de holding toegerekende onderneming. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Liquide middelen die in de onderneming geen enkele functie vervullen kunnen immers niet tot het ondernemingsvermogen gerekend worden (zie 3.15 van de gemeenschappelijke bijlage). Hetzelfde geldt mijns inziens voor effecten die geen enkele functie vervullen. Ik ontwaar in de feitelijke aspecten van de door het middel bestreden overwegingen ook geen onbegrijpelijkheid.

Ik meen daarom dat middel 2 faalt.

Middel 3, onderdeel a richt zich tegen overweging 4.22, waarin het Hof heeft vooropgesteld dat de last op belanghebbende rust om aannemelijk te maken of de liquide middelen en effecten ondernemingsvermogen vormen. Belanghebbende stelt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de vraag of vermogensbestanddelen ondernemingsvermogen vormen, deels van rechtskundige aard is en in zoverre geen onderwerp van bewijslastverdeling kan vormen.

Met belanghebbende ben ik het eens dat de vraag of vermogensbestanddelen als ondernemingsvermogen kwalificeren, deels rechtskundig van aard is. Haar betoog gaat er echter aan voorbij dat het Hof kennelijk heeft bedoeld dat op belanghebbende de last rust om feiten aannemelijk te maken, op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat de vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen behoren. Die bedoeling blijkt uit de latere overwegingen van het Hof, die ik hieronder in 4.18 en 4.19 bespreek.

Wat (b) betreft heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre de verkoop van een minderheidsbelang in de holding het karakter van familiebedrijf zou aantasten (overweging 4.34). Ook dat oordeel ziet op een feitelijke stelling. Ook in overweging 4.33 lees ik daarom dat belanghebbende geen feiten aannemelijk heeft gemaakt, op grond waarvan vastgesteld kan worden dat het behoud van het karakter van familiebedrijf noopt tot etikettering als ondernemingsvermogen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ik meen daarom dat dit middelonderdeel faalt.

Middel 3, onderdeel b richt zich tegen overwegingen de 4.25 en 4.31, waarin het Hof als criterium heeft gehanteerd dat gelden en effecten tot het ondernemingsvermogen kunnen behoren, als deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van de aandeelhouders. Volgens belanghebbende geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij verdedigt dat in principe alle vermogensbestanddelen tot het ondernemingsvermogen worden gerekend, tenzij deze (nagenoeg) uitsluitend voor privédoeleinden worden aangewend.

Belanghebbende baseert zich hierbij op passages uit de wetsgeschiedenis die inhouden dat keuzevermogen voor de BOR en de doorschuiffaciliteit steeds als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt (vgl. 3.3 t/m 3.5 van de gemeenschappelijke bijlage). Uit de jurisprudentie leidt zij af dat een vermogensbestanddeel keuzevermogen is bij een zakelijk gebruik van ten minste 10%, in welk geval de ondernemer het volledige vermogensbestanddeel als ondernemingsvermogen mag etiketteren (vgl. 3.7-3.9 van de gemeenschappelijke bijlage). Belanghebbende grijpt dit 10%-criterium aan om, zoals ik het begrijp, te betogen dat het totaal aan liquide middelen ad € 30.507.864 en effecten ad € 12.200.823 als ondernemingsvermogen moet worden aangemerkt, als ten minste 10% daarvan het belang van de onderneming dient. Dit lijkt mij onjuist om twee redenen.

Ten eerste gaat belanghebbende ten onrechte uit van het keuzevermogen-criterium voor niet-splitsbare bedrijfsmiddelen in gemengd gebruik zoals personenauto’s. In 3.10 tot en met 3.12 van de gemeenschappelijke bijlage heb ik uiteen gezet dat en waarom dit criterium niet toepasbaar is op liquide middelen en effecten. Als bijvoorbeeld vastgesteld zou worden dat van de liquide middelen en effecten ad € 42 miljoen, 20% het ondernemingsbelang dient, is voor € 8,4 miljoen sprake van ondernemingsvermogen en voor € 33,6 miljoen privévermogen (of, in het kader van de BOR en de doorschuiffaciliteit, beleggingsvermogen). In dat geval kan niet het totaal van € 42 miljoen worden aangemerkt als keuzevermogen (en dus voor de BOR als ondernemingsvermogen). Dit is overigens ook de benadering geweest van de Rechtbank, die € 29.750.000 van de liquide middelen en effecten tot het ondernemingsvermogen rekende en het overige tot het beleggingsvermogen. Zoals gezegd, lijkt mij die benadering juist.

Ten tweede, als het door belanghebbende voorgestane criterium al juist zou zijn, zou haar betoog alleen slagen als de liquide middelen en effecten inderdaad voor ten minste 10% zakelijk zijn. Maar dat is niet vastgesteld. In tegendeel; het Hof heeft geoordeeld (overweging 4.37) dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat een lager bedrag aan liquide middelen tot het ondernemingsvermogen kan worden gerekend. In dat oordeel ligt de verwerping besloten van de stelling dat het ondernemingsbelang wordt gediend met het aanhouden van enig deel (hoe klein ook) van de (waarde van) de liquide middelen en de effecten.

Mijns inziens faalt middelonderdeel 3b.

Middel 3, onderdeel c richt zich tegen overweging 4.32 van de bestreden uitspraak, waarin het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre de liquide middelen ad € 36.000.000 waarover [E] zelf (geconsolideerd) beschikt, ontoereikend zouden zijn voor voorgenomen investeringen en overnames.

Volgens belanghebbende gaat het Hof uit van een onjuiste bewijslastverdeling, door te verlangen dat zij aannemelijk maakt dat de liquide middelen niet duurzaam overtollig zijn. Die bewijslast rust niet op belanghebbende, zo betoogt zij. Dit betoog faalt mijns inziens (zie 3.16 en 3.17 van de gemeenschappelijke bijlage).

Anders dan belanghebbende stelt, kan uit de toelichting van de staatssecretaris van Financiën om niet in cassatie te gaan tegen de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 september 2018, niet worden afgeleid dat de Staatssecretaris de door belanghebbende voorgestane bewijslastverdeling onderschrijft. Het gerechtshof had in die zaak geoordeeld dat de inspecteur niet was geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat en voor welk bedrag sprake is van duurzaam overtollige liquide middelen (overweging 4.5), zodat de belanghebbende de aangehouden liquide middelen tot het ondernemingsvermogen mocht rekenen voor toepassing van de fiscale oudedagsreserve. De Staatssecretaris lichtte vervolgens toe niet in cassatie te gaan vanwege casusspecifieke omstandigheden. Die omstandigheden hielden in dat een correctie van het ondernemingsvermogen met een per saldo in 2009 gedane storting niet zou leiden tot een correctie op de toevoegingen aan de fiscale oudedagsreserve. Uit deze onderbouwing van het besluit om niet in cassatie te gaan, volgt dat de staatssecretaris meende geen materieel belang te hebben bij het aanvechten van de uitspraak van het gerechtshof. Daaruit volgt niet dat de staatssecretaris het eens was met de door het gerechtshof toegepaste bewijslastverdeling, laat staan dat over die bewijslastverdeling enig in rechte te beschermen vertrouwen zou zijn gewekt.

Voor het geval de bewijslast juist is verdeeld, betoogt belanghebbende dat het Hof heeft miskend dat het volstaat om aannemelijk te maken dat de middelen een meer dan bijkomstige functie vervullen in het kader van de onderneming. Als ik het goed begrijp is dit een herhaling van de stelling dat bij een zakelijk gebruik van meer dan 10% het totaal aan liquide middelen en effecten ondernemingsvermogen is. Deze stelling faalt mijns inziens om de in 4.23 genoemde redenen.

Belanghebbende heeft verder gesteld dat zij in de procedure bij de Rechtbank een onderbouwd plan naar voren heeft gebracht over toekomstige overnames en investeringen. In het licht daarvan is het onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat zij niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre de eigen middelen van [E] ontoereikend zijn voor die plannen, zo betoogt zij.

Het Hof heeft in overweging 4.32 van de bestreden uitspraak in aanmerking genomen dat [E] over de jaren 2002 t/m 2022 voor ruim € 360 miljoen aan overnames en investeringen heeft gedaan, terwijl de holding voorafgaand aan het overlijden van erflaatster nooit financieel daaraan heeft bijgedragen. [E] heeft steeds zelf gelden verstrekt en garant gestaan voor externe financieringen. Volgens het Hof is niet aannemelijk gemaakt dat dat voor de toekomst anders zou zijn, omdat [E] ultimo 2015 zelf al beschikt over ruim € 36 miljoen aan liquide middelen. Het oordeel dat belanghebbende niet heeft onderbouwd dat die € 36 miljoen ontoereikend is voor toekomstige investeringen en overnames, acht ik niet onbegrijpelijk. In de passage uit het beroepschrift waar belanghebbende naar verwijst wordt weliswaar ingegaan op voorgenomen overnames en investeringen, maar wordt niet toegelicht hoe de liquide middelen en effecten van de holding daarvoor ingezet zullen (moeten) worden. Zo wordt nergens genoemd met welk bedrag of in welke verhoudingen die overnames en investeringen extern gefinancierd, door [E] of werkmaatschappijen gefinancierd, dan wel door de holding gefinancierd zullen (kunnen) worden. Wel is gesteld dat de liquide middelen van de holding de onderneming het comfort geven om te kunnen blijven acquireren, en [E] stevig in het zadel te laten zitten bij het maken van haar meerjarige investeringsplannen. Het geven van dergelijke comfort en zekerheid is echter nog niet hetzelfde als het daadwerkelijk functioneren als overname- en investeringenkas. Het komt mij voor dat liquiditeiten ook als zij overtollig zijn bijdragen aan comfort en zekerheid op financieel gebied.

Ik meen dat ook dit middelonderdeel faalt.

Middel 3, onderdeel d richt zich tegen de laatste volzin in overweging 4.32, inhoudende dat de liquide middelen en effecten van de holding veeleer geaccumuleerde winsten van [E] zijn die buiten de risicosfeer van de onderneming zijn gebracht.

Ik ben het met de Staatssecretaris eens dat dit oordeel ten overvloede is gegeven. De volzinnen die de gewraakte volzin in overweging 4.32 voorafgaan (hierboven samengevat in 4.31), bevatten de op zichzelf staande dragende gronden die het Hof heeft gebruikt voor de conclusie dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de holding de middelen voor toekomstige overnames en investeringen aanhoudt. Aan het slot van onderdeel 4.32 heeft het Hof – ten overvloede – opgeschreven hoe die liquiditeiten en effecten wél zouden kunnen worden gekarakteriseerd. Maar die karakterisering is voor de beslissing van het geschilpunt niet van belang. Middel 3 faalt daarom ook in zoverre.

Middel 4 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het behouden van het karakter van familiebedrijf rechtvaardigt dat de liquide middelen en effecten als ondernemingsvermogen worden gerekend.

Ik begrijp dat dit familiebedrijf-argument berust op de op elkaar voortbouwende veronderstellingen dat (i) het karakter van familiebedrijf een ondernemingsbelang is, (ii) dat karakter tot uitdrukking komt doordat de holding voor 100% in handen van familieleden is en (iii) het voor het bewaken van die 100% aandeelhouderschap noodzakelijk is om liquide middelen en effecten aan te houden, zodat ‘onwelgevallige’ of minder betrokken familieleden uitgekocht kunnen worden (al dan niet om te voorkomen dat zij hun aandelen verkopen aan personen buiten de familiekring).

Het Hof heeft in overweging 4.34 met name veronderstelling (ii) van dit argument verworpen. Volgens het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre de verkoop van een minderheidsbelang in de holding het karakter van familiebedrijf zou aantasten. Bovendien is volgens het Hof niet aannemelijk dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de holding wezenlijke invloed kan uitoefenen op het dagelijkse bestuur van [E] en de onderliggende deelnemingen.

Middel 4, onderdeel a klaagt dat het Hof in overweging 4.34 voorbij is gegaan aan ‘de essentie dat het behouden van het karakter van familiebedrijf als zodanig een ondernemingsbelang is’. Dat ondernemingsbelang zit volgens belanghebbende in het positieve effect dat ‘het karakter van familiebedrijf’ heeft op personeel, leveranciers, consumenten en de gemeenschap. Dit betoog ziet in feite op veronderstelling (i) van het familiebedrijf-argument, dat het karakter van familiebedrijf überhaupt een ondernemingsbelang is. Het Hof heeft echter veronderstelling (ii), dat een dergelijk karakter (slechts) tot uitdrukking komt als de holding voor 100% in handen van familieleden is, verworpen. Daartegen komt het middelonderdeel niet op. En die verwerping lijkt mij ook overigens niet onbegrijpelijk. Na de verwerping van veronderstelling (ii) hoefde het Hof niet meer in te gaan op veronderstelling (i).

Belanghebbende betoogt verder dat het voor het karakter als familiebedrijf niet van belang is of de algemene aandeelhoudersvergadering van de holding wezenlijke invloed kan uitoefenen op het dagelijkse bestuur van [E]. Dit betoogt faalt, omdat ’s Hofs overweging over die invloed ten overvloede is gegeven (‘Bovendien…’). Ik begrijp het Hof zo, dat het familiebedrijf-argument reeds faalt omdat niet aannemelijk is gemaakt dat de verkoop van een minderheidsbelang het karakter van familiebedrijf zou aantasten. Ook in zoverre treft dit middelonderdeel geen doel.

Middel 4, onderdeel b verwijt het Hof geen aandacht te hebben besteed aan de essentiële stelling van belanghebbende dat de holding de liquide middelen en effecten aanhoudt voor de uitkoop van aandeelhouders met het oog op de belangen van de onderneming en dat die uitkopen daadwerkelijk hebben plaatsgevonden in 2014 en 2017.

Deze stelling is mijns inziens niet los te zien van het familiebedrijf-argument: uitkoop van aandeelhouders geschiedt met het oog op het behouden van het karakter van het familiebedrijf. Dat argument heeft het Hof voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk verworpen in overweging 4.34 van de bestreden uitspraak. Mijns inziens strandt dit middelonderdeel daarom.

Middel 4, onderdeel c klaagt er over dat het Hof niet is ingegaan op het door belanghebbende ontwikkelde inkoopmodel. Dit onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft namelijk in overweging 4.34 van de bestreden uitspraak uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat het inkoopmodel niet een grondslag doet ontstaan voor het aanhouden van een buffer met voldoende verband met de onderneming. Voor zover belanghebbende bedoelt te klagen over de inhoud en onderbouwing van dit oordeel, is dat tevergeefs omdat de waardering van bewijsmiddelen is voorbehouden aan de feitenrechter. Ik meen daarom dat ook middel 4 in al zijn onderdelen faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal