Procesrecht. Verzet in kort geding. Betekening in persoon ex art. 55 Rv. Volstaat mededeling volgens Haags…

In cassatie kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan:

(i) Bij verstekvonnis in kort geding van de kantonrechter te Amsterdam van 3 oktober 2022 is de Republiek Suriname veroordeeld om (a) [verweerder] in staat te stellen zijn werkzaamheden als systeembeheerder te laten hervatten, (b) hem toegang te verlenen tot zijn zakelijke e-mailaccount, (c) de opdrachten in te trekken die niet tot zijn takenpakket behoren, en (d) verschillende bedragen aan [verweerder] te betalen.

(ii) Het verstekvonnis is op 22 oktober 2022 betekend aan het Openbaar Ministerie in Amsterdam.

(iii) Het verstekvonnis is per aangetekende brief met ontvangstbevestiging verzonden op 14 oktober 2022 en op 2 november 2022 afgeleverd op het adres van de Republiek Suriname, Henck Arronstraat 8 te Paramaribo, Suriname.

(iv) De Republiek Suriname heeft in juli en augustus 2024 door betaling uitvoering gegeven aan de hiervoor onder (d) genoemde veroordeling in het verstekvonnis.

(v) [verweerder] heeft aanspraak gemaakt op de dwangsommen die in het verstekvonnis zijn verbonden aan de hiervoor onder (a)-(c) genoemde veroordelingen.

Bij vonnis in kort geding van 24 februari 2025 heeft de kantonrechter de Republiek Suriname niet-ontvankelijk verklaard in het verzet tegen het verstekvonnis. De kantonrechter heeft overwogen:

“5. Republiek Suriname heeft na het bekend worden met het verstekvonnis de route van het vragen van een datum voor behandeling niet gevolgd, maar heeft eigenstandig op 6 januari 2023 [verweerder] zonder enige aankondiging gedagvaard tegen de rolzitting van 31 januari 2023. De zaak is niet op de rol ingeschreven, nu er geen sprake was van een verstekvonnis in een rolprocedure. [verweerder] is ook niet verschenen en de rolprocedure is niet voortgezet. Door aldus de dagvaarding uit te brengen en aan te brengen op de rol voor een bodemprocedure heeft Republiek Suriname geen rechtsgeldig verzet ingesteld tegen het kort geding vonnis. (…)”

De Republiek Suriname is in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 15 juli 2025 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft overwogen:

“5.3 Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat het verzet van de Republiek Suriname niet-ontvankelijk is. Zoals door [verweerder] is aangevoerd, is het verstekvonnis per aangetekende brief met bericht van ontvangst, verstuurd en door de Republiek Suriname op 2 november 2022 ontvangen aangezien voor de ontvangst daarvan is getekend. Op grond van artikel 6 aanhef en onder 1 Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 wordt door de artikelen 1 tot en met 5 van dat verdrag geen afbreuk gedaan aan de bevoegdheid om stukken rechtstreeks over de post toe te zenden aan de in het buitenland zich bevindende belanghebbenden. Op grond van de laatste alinea van artikel 6 bestaat deze bevoegdheid alleen indien overeenkomsten tussen de betrokken staten dit veroorloven of indien, bij gebreke van zodanige overeenkomsten, de staat op wiens grondgebied de mededeling moet geschieden, zich daartegen niet verzet. Nu de Republiek Suriname zich niet heeft verzet tegen toezending van stukken rechtstreeks over de post aan zich in Suriname bevindende belanghebbenden (zoals blijkt uit de "status table" met betrekking tot het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 op de website van de Haagse Conferentie voor het internationaal privaatrecht (wvvw.hcch.net)) en het verstekvonnis blijkens de gedingstukken op 2 november 2022 bij aangetekende brief is aangekomen op het adres van de Republiek Suriname, alwaar voor ontvangst is getekend, is het hof van oordeel dat dit verstekvonnis op een door het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 toegelaten wijze aan de Republiek Suriname is medegedeeld. Deze mededeling heeft te gelden als een betekening in persoon in de zin van artikel 55 lid 2 Rv. Daarmee is op 2 november 2022 de verzettermijn gaan lopen. De verzettermijn bedroeg acht weken, en liep dus op 28 december 2022 af. De op 6 januari 2023 uitgebrachte dagvaarding was daarmee hoe dan ook te laat. (…).”

Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof heeft miskend dat van een betekening in persoon in de zin van art. 55 lid 2 Rv slechts sprake kan zijn indien degene voor wie het exploot bestemd is, een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf buiten Nederland heeft in een staat die partij is bij het Haags Betekeningsverdrag 1965, en dat Suriname, de staat waarin de Republiek Suriname haar woonplaats heeft, geen partij is bij dit verdrag. De tweede klacht luidt dat het hof heeft miskend dat volgens art. 55 lid 2 Rv een exploot alleen geacht wordt te zijn gedaan aan iemand in persoon, indien diegene het afschrift van het exploot ontvangt op een wijze die in het land waar het exploot gedaan wordt, aangemerkt wordt als een betekening in persoon, dat in dit geval geen exploot gedaan is, omdat de Republiek Suriname slechts een aangetekende brief heeft ontvangen, en dat niet eens is vastgesteld aan welke natuurlijke persoon deze brief daadwerkelijk uitgereikt is.

Verzet in kort geding

Uit art. 259 Rv volgt dat van een bij verstek gewezen kort geding vonnis verzet kan worden ingesteld. De wet regelt dit verzet niet, zodat valt aan te nemen dat de gewone regels van het verzet gelden van de art. 143 e.v. Rv. Art. 143 lid 2 Rv bepaalt:

“Het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis of van enige uit kracht daarvan opgemaakte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De in de eerste volzin bedoelde termijn is acht weken indien de gedaagde ten tijde van de in de eerste volzin bedoelde betekening of daad geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is.”

Voor het gaan lopen van de termijn is dus een betekening in persoon of een daad van bekendheid nodig.

Betekening in persoon

Deze eisen waren al opgenomen in art. 81 Rv (oud), de voorloper van art. 143 Rv. In het arrest […] / […] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, gelet op de wetsgeschiedenis van art. 81 Rv (oud), moet worden aangenomen dat met 'betekening van een vonnis aan de veroordeelde in persoon' het geheel van de handelingen van de deurwaarder wordt bedoeld die in Nederland een verstekvonnis betekent. Het vonnis kan dus niet in persoon aan de gedaagde worden betekend, indien deze in het buitenland woonplaats heeft, afgezien van het geval dat hij in Nederland verblijft. In het arrest is geoordeeld dat hierin geen verandering is gebracht door het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954, omdat dit verdrag niet beoogt wijziging te brengen in de wettelijke bepalingen die in de verdragsstaten gelden met betrekking tot de wijze waarop processtukken ter kennis van een in het buitenland wonende procespartij worden gebracht.

In het arrest Li q.q./BLS heeft de Hoge Raad vorenstaand oordeel herhaald, met de toevoeging dat ook het Haags Betekeningsverdrag 1965 geen wijziging heeft gebracht in de wettelijke bepalingen die in de verdragsstaten gelden met betrekking tot de wijze waarop processtukken ter kennis van een in het buitenland wonende procespartij worden gebracht. In het bijzonder brengt het Haags Betekeningsverdrag 1965 niet mee dat een betekening, kennisgeving of afgifte als bedoeld in art. 5 Haags Betekeningsverdrag 1965 kan gelden als een betekening in persoon in de zin van art. 81 Rv (oud), aldus het arrest.

Art. 55 lid 2 Rv

Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is het huidige art. 55 Rv ingevoerd. Art. 55 lid 2 Rv luidt:

“2. Heeft degene voor wie het exploot bestemd is, een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf buiten Nederland in een Staat die partij is bij het op 15 november 1965 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en in handelszaken (Trb. 1966, 91) en ontvangt deze het afschrift op een wijze die aldaar wordt aangemerkt als betekening in persoon, dan wordt het exploot geacht te zijn gedaan aan hem in persoon.”

In de toelichting op deze bepaling is opgemerkt:

“Het tweede lid is hier nieuw. Het beoogt een oplossing te geven voor het niet meer zeldzame geval dat in Nederland een verstekvonnis wordt gewezen tegen iemand die in een ander land een bekende woon- of werkelijke verblijfplaats heeft. Dat verstekvonnis kan, in verband met te dezer zake geldende rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 december 1977, NJ 1978, 576, en HR 22 juni 1990, NJ 1991, 606) door betekening nooit gezag van gewijsde krijgen, ook niet indien vaststaat dat het stuk wel aan hem is uitgereikt. Die consequentie is in het huidige tijdsgewricht niet aanvaardbaar, daar zij debiteuren de mogelijkheid biedt zich in het buitenland aan executie te onttrekken. Weliswaar kan op verzoek van de schuldeiser uitvoerbaarheid bij voorraad worden toegestaan en op die grond kan in beginsel ook in het buitenland de executie worden aangevangen, maar de schuldeiser zal er vaak de voorkeur aan geven zekerheidshalve pas tot executie over te gaan wanneer het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De voorwaarde wordt gesteld dat het desbetreffende land is aangesloten bij het Haagse Betekeningsverdrag. In dat geval is de betekening in het andere land met voldoende waarborgen omgeven om, als de betekening daadwerkelijk in persoon heeft plaatsgevonden, ook als betekening in persoon in de zin van het huidige artikel 81 Rv (in dit wetsvoorstel: artikel 2.7.1) te kunnen gelden. Het Haagse Betekeningsverdrag geldt in de rechtsbetrekkingen met een groot aantal landen, waaronder vrijwel alle landen in Europa.”

Art. 55 lid 2 Rv stelt dus blijkens zijn tekst en toelichting twee eisen voor een betekening in persoon in het buitenland: (a) het Haagse Betekeningsverdrag is van toepassing en (b) de betekening heeft in het buitenland daadwerkelijk in persoon plaatsgevonden volgens het daar geldende recht.

Bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 is de regeling van het verzet verplaatst naar de al genoemde art. 143 e.v. Rv. Daarbij is de verzettermijn, die onder het oude recht veertien dagen bedroeg, in art. 143 lid 2 Rv verandert in vier weken en is deze termijn in de tweede volzin van die bepaling verdubbeld naar acht weken voor het geval dat de gedaagde op het moment van de betekening in persoon of de daad van bekendheid in het buitenland woonachtig is. De reden voor die verdubbeling houdt volgens de toelichting verband met de toevoeging van art. 55 lid 2 Rv:

“Deze bepaling, die nieuw is, is opgenomen mede in verband met het feit dat ingevolge artikel 1.6.11, tweede lid [art. 55 lid 2 Rv], in gevallen waarin het Haagse Betekeningsverdrag van toepassing is, een betekening in den vreemde soms in Nederland kan worden aangemerkt als betekening in persoon. Daar dit met name voor de verzettermijn verstrekkende consequenties kan hebben, leek een verdubbeling van die termijn op haar plaats. Die verdubbeling is evengoed op haar plaats ten aanzien van gevallen waarin dat verdrag niet van toepassing is en waarin dus slechts een in het buitenland verrichte daad van bekendheid als aanvangstijdstip voor de verzettermijn kan gelden.”

Uit het voorgaande volgt dat de wetgever in 2002 uitdrukkelijk heeft vastgehouden aan de betekenis van het begrip ‘betekening in persoon’ in (nu) art. 143 lid 2 Rv die daaraan in de arresten van 1977 en 1990 is gegeven, en daarop slechts een uitzondering heeft willen maken voor het geval dat met zoveel woorden in art. 55 lid 2 Rv wordt genoemd. Analoge toepassing in het geval dat een ander rechtsvorderingsverdrag van toepassing is, ligt dus niet bepaald in de rede. De wetgever is immers van mening geweest dat uitsluitend het Haags Betekeningsverdrag 1965 voldoende waarborgen bevat om een uitzondering te rechtvaardigen op de regel van de arresten. Zeker analoge toepassing van het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954 – dat veel minder waarborgen voor betekening kent dan het Haags Betekeningsverdrag 1965 – staat daar geheel haaks op. Dat verdrag is door de wetgever blijkens het voorgaande juist uitdrukkelijk als een onvoldoende waarborg aangemerkt in dit verband. Art. 55 lid 2 Rv valt dus restrictief uit te leggen en in elk geval niet analoog toe te passen op het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954.

Is voldaan aan de eisen van art. 55 lid 2 Rv?

Zoals het middel terecht aanvoert, is Suriname wel partij bij het Haags Rechtsvorderingsverdrag 1954, maar niet bij het Haags Betekeningsverdrag 1965. Van een betekening in persoon in de zin van art. 55 lid 2 Rv kan daarom al geen sprake zijn, zoals de eerste klacht van het middel inhoudt.

Het hof heeft hiernaast bovendien niet vastgesteld dat in Suriname een betekening in persoon naar het recht van dat land heeft plaatsgevonden. Dat is evenmin gesteld of op enige wijze gebleken. Ook aan de hiervoor in 3.4 genoemde eis (b) van art. 55 lid 2 Rv is dus niet voldaan, zoals de tweede klacht van het middel op neerkomt.

Slotsom

De gegrondheid van het middel betekent dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De zaak zou dus in de stand waarin deze zich daarmee bevindt, verwezen kunnen worden. Het ligt echter nogal voor de hand om na te gaan of de Hoge Raad zelf de ontvankelijkheid van het verzet kan afdoen, zodat daarover niet nog eens in een vierde instantie in deze zaak geprocedeerd moet worden. Als gezegd, is dat m.i. mogelijk.

Tijdigheid verzet

Gesteld noch gebleken is dat het verzet om een andere reden niet tijdig is ingesteld. Nu in dit geval om genoemde redenen geen betekening in persoon heeft kunnen plaatsvinden, was voor het gaan lopen van de verzettermijn een daad van bekendheid nodig als bedoeld in art. 143 lid 2 Rv. Een eerdere daad van bekendheid dan het uitbrengen van de verzetdagvaarding is gesteld noch gebleken. Het verzet is dus tijdig ingesteld.

Is het verzet op de juiste wijze ingesteld?

De vraag kan vervolgens zijn of het verzet op de juiste wijze is ingesteld. Zoals vermeld, heeft de kantonrechter in zijn vonnis geoordeeld van niet, omdat de Republiek Suriname geen datum voor een behandeling van het verzet heeft aangevraagd, zoals volgens de kantonrechter in een kort geding moet, maar heeft gedagvaard tegen een rolzitting van de kantonrechter. De Republiek Suriname heeft in hoger beroep betoogd dat de wet niet voorschrijft hoe verzet in een kort gedingprocedure moet worden ingesteld, dat de kantonrechter de zaak probleemloos naar de kantonrechter als kort geding rechter had kunnen verwijzen en dat het verstekvonnis blijkt geeft van een excessief formalisme.

Procesregels in kort geding in eerste aanleg

Over de regels voor de procesvoering in kort geding in eerste aanleg is door de Hoge Raad in de hiervoor in voetnoot 6 genoemde prejudiciële uitspraak het volgende overwogen. Allereerst zijn de art. 254-259 Rv van toepassing. Daarnaast is, gelet op art. 78 Rv, naar de letter van de wet de tweede titel van Boek I Rv (de art. 78-260 Rv) van toepassing. Het eigen karakter als spoedprocedure van het kort geding in eerste aanleg, die mede wordt gekenmerkt door een flexibele procesvoering en die is gericht op een spoedige en efficiënte afdoening van het geschil tussen partijen, brengt echter mee dat het kort geding in eerste aanleg wordt beheerst door eigen processuele regels die weliswaar, voor zover mogelijk en in de praktijk bruikbaar, zijn geënt op de wettelijke regeling van de bodemprocedure, maar daarvan toch in diverse opzichten afwijken. De uitspraak bevat als al gezegd geen regels over het verstek en het verzet.

Instellen van verzet tegen een verstekvonnis in kort geding van de kantonrechter

Art. 259 Rv bepaalt voor het kort geding slechts dat het verzet moet worden gedaan bij de voorzieningenrechter en dat art. 255 lid 1 Rv niet van toepassing is (welke bepaling het voor de gedaagde in kort geding mogelijk maakt om zonder procesvertegenwoordiger te procederen). Uit art. 254 lid 5 Rv volgt en de literatuur neemt aan dat ten aanzien van een door de kantonrechter in kort geding gewezen verstekvonnis het verzet bij de kantonrechter plaatsvindt, wat ook strookt met het hierna te noemen art. 147 lid 1 Rv. Art. 259 Rv dateert eveneens van de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002. Voordien bepaalde art. 294 Rv (oud) dat het verzet bij de rechtbank werd gedaan. Het kort geding bij de kantonrechter was echter sinds de jaren ’90 afzonderlijk geregeld in art. 116 Rv (oud), dat hoger beroep en cassatie uitsloot en niets bepaalde over het verzet.

Art. 147 lid 1 Rv bepaalt dat door het verzet de instantie heropend wordt. Daarmee worden in een paar woorden de aard en het karakter van het verzet onder woorden gebracht. Ten aanzien van het verzet tegen een verstekvonnis in kort geding is dus opnieuw of nog steeds sprake van een kort geding in eerste aanleg. Daarover bestaat geen twijfel. Dit werd dan ook eveneens aangenomen onder art. 294 Rv (oud), ook al stelde dat het verzet dus open bij de rechtbank en niet bij de voorzieningenrechter.

Zoals hiervoor in 3.2 vermeld, wordt het verzet ingesteld bij dagvaarding (art. 143 lid 2 Rv). De wet bepaalt echter niet of bij het uitbrengen daarvan de weg moet worden gevolgd van art. 147 lid 1 tweede zin Rv, van een rolprocedure – dus een oproeping tegen een rolzitting op een bepaald tijdstip –, of die van art. 254 lid 2 Rv, van een dagvaarding tegen een door de voorzieningenrechter vooraf te bepalen tijdstip (waarop dan een mondelinge behandeling in kort geding plaatsvindt). Voor de eerste mogelijkheid pleit dat de weg van de rolprocedure de weg is die in art. 147 lid 1 tweede zin Rv voor het verzet wordt voorgeschreven. Voorts pleit daarvoor dat bij een verzet in kort geding geen spoedeisend belang meer behoeft te bestaan – als gevolg van de toewijzing die veelal in het verstekvonnis heeft plaatsgevonden –, welke spoed het in alle gevallen onmiddellijk plaatsvinden van een mondelinge behandeling als bedoeld in art. 254 lid 2 Rv rechtvaardigt. Voorts pleit daarvoor dat in de vergelijkbare gevallen van een hoger beroep en van een cassatieberoep in een kort geding eveneens de weg van de rolprocedure moet worden gevolgd. Onder art. 294 Rv (oud) vond bij veel rechtbanken het verzet in kort geding ook via de rol plaats. Niet blijkt dat de wetgever (ook) hierin verandering heeft willen brengen bij de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002.

Voor de tweede mogelijkheid pleit het juist hiervoor genoemde karakter van het verzet, dat daarmee de instantie wordt heropend. Voor de eerste aanleg betekent dit dan dat geen rolprocedure geldt in kort geding – omdat dit voor de eerste aanleg van het kort geding aldus is beslist in de hiervoor in voetnoot 6 en 4.4 al genoemde prejudiciële uitspraak (dat als gezegd niet ingaat op de procedure in het verzet) – en dat opnieuw de weg van art. 254 lid 2 Rv moet worden gevolgd, omdat dit de weg is in eerste aanleg in kort geding voor het aanspannen van een nieuwe procedure. Tegenwerping die hierbij gelijk kan worden gemaakt, is dat de ratio van het feit dat het kort geding geen rolprocedure kent, volgens de genoemde prejudiciële uitspraak opnieuw het spoedeisende karakter van de procedure is en dat karakter juist in veel zaken al ontbreekt in het stadium van het verzet, evenals en in vergelijkbare mate als dat het geval pleegt te zijn in het stadium van het hoger beroep en de cassatieprocedure in kort geding, waarin als gezegd steeds zonder meer een rolprocedure plaatsvindt en kort geding zaken alléén versneld worden behandeld als blijkt dat nog steeds een spoedeisend belang bestaat.

Ook kan er ten gunste van de tweede mogelijkheid op worden gewezen dat de gerechten in eerste aanleg tegenwoordig geen rolzittingen voor kort gedingen meer houden. Het is echter de vraag of dat wel een steekhoudend argument is. De gewone rol zou in eerste aanleg immers zeer wel ook voor kort geding zaken kunnen worden gebruikt, evenals dat bij de hoven en de Hoge Raad gebeurt, door deze zaken eenvoudigweg daarop in te schrijven. Een wetswijziging is daarvoor niet nodig. En de eventueel wenselijke snellere behandeling van een kort geding in het stadium van het verzet kan dan in het procesreglement worden geregeld, evenals dat nu voor kort geding zaken gebeurt in het procesreglement van de hoven en de Hoge Raad.

Het verschil tussen beide wegen wordt nog wat verder gerelativeerd door het gegeven dat als de eiser in kort geding niet volledig gelijk heeft gekregen in het verstekvonnis – wat zelden zal gebeuren – hij hoger beroep moet instellen en de gedaagde dan geen verzet meer kan instellen, maar incidenteel hoger beroep moet instellen (art. 335 lid 1 Rv). Dat gebeurt dan dus in een rolprocedure. Ook kan erop worden gewezen dat als er meerdere gedaagden zijn en ten minste één van hen is verschenen, (ook) voor de anderen geen verzet openstaat, maar alleen hoger beroep (art. 140 lid 3 jo 143 lid 1 Rv).

Welke weg is de juiste?

Uit het voorgaande volgt dat er geen echt dwingende redenen voor de ene of de andere weg zijn. De wet laat de praktijk in wezen vrij. Daarbij past om de aanwijzing van de te volgen weg aan de rechtbanken en kantonrechters over te laten, zoals vóór 2002 al de feitelijk bestaande situatie was. De rechtbanken en kantonrechters zouden beide wegen kunnen toestaan of één daarvan als exclusief kunnen aanwijzen. Als zij voor hun gerecht voor het verzet in kort geding exclusief de rolprocedure aanwijzen, zal het volgen van wat in dat geval de verkeerde weg is, geen fatale gevolgen hebben. Wie een datum voor een behandeling vraagt ex art. 254 lid 2 Rv, krijgt dan immers vanzelf op tijd – dus binnen de verzettermijn – te horen dat hij moet dagvaarden tegen een rolzitting. Het ligt m.i. nogal voor de hand dat, als een gerecht exclusief de weg van art. 254 lid 2 Rv aanwijst, een verzetdagvaarding tegen een roldatum tóch gewoon wordt ingeschreven op de rol om te bezien of de gedagvaarde partij verschijnt en om dan na verschijning van die partij of een verstekverlening tegen die partij een mondelinge behandeling te gelasten voor de behandeling van het verzet in kort geding (die dan dus eigenlijk langs de weg van. 254 lid 2 Rv gelast had moeten worden) en de zaak verder te behandelen als een kort geding in eerste aanleg.

Voor deze simpele oplossing, waarbij aan de keuze van de verkeerde weg geen fatale gevolgen zijn verbonden, pleit óók dat het niet aan het gerecht is om de inschrijving op de rol van een geldig uitgebrachte dagvaarding te weigeren waarbij de gedagvaarde partij rechtsgeldig voor het betrokken gerecht is opgeroepen tegen een bestaande rechtsdag. Het gerecht (de griffier) heeft in een dergelijk geval een (ambtelijke) inschrijfplicht (art. 125 lid 4 Rv). Het is immers in dat geval aan de rechter die de zaak behandelt, om bij vonnis te beslissen of de dagvaarding bij de juiste instantie op de juiste wijze is aangebracht. Daarover moet dan ook de gedagvaarde partij worden gehoord, die daarbij belang kan hebben, die dan ook de gelegenheid moet krijgen om te verschijnen, waartoe hij bij de dagvaarding is opgeroepen. De zaak zal daarvoor in beginsel op de rol moeten staan.

Bij deze simpele oplossing is als gezegd geen herstel nodig, dat zou moeten bestaan uit een nieuwe dagvaarding waarbij wordt opgeroepen tegen een tijdstip dat door de voorzieningenrechter is vastgesteld voor de behandeling. Dat herstel zou de vraag doen rijzen of de oorspronkelijke verzetdagvaarding, waarbij tegen een rolzitting is gedagvaard, de verzettermijn heeft gered. Dat is naar mijn mening het geval (zie hierna in 4.9-4.11), maar daarover hoeft bij deze oplossing niet te worden beslist. Als de gedagvaarde partij niet is verschenen, zou degene die het verzet heeft ingesteld, overigens wel nog kunnen worden gelast om haar (ook) op te roepen voor de mondelinge behandeling.

Mogelijk maakt de Hoge Raad wel een keuze voor één van beide hiervoor genoemde wegen, in die zin dat hij beslist dat het verzet in het kort geding in eerste aanleg rechtens steeds via de rol moet verlopen, óf juist steeds via art. 254 lid 2 Rv. Een belangrijk argument daarvoor kan zijn dat rechtseenheid de rechtszekerheid en dus de voorspelbaarheid van het recht ten goede komt. Het hiervoor in 4.7 vermelde wordt dan echter niet wezenlijk anders. Ook dan zullen bij eerstgenoemde keuze (de weg van de rol) om de hiervoor in 4.7 eerste alinea genoemde reden geen ongelukken gebeuren en ook dan ligt het bij laatstgenoemde keuze (de weg van art. 254 lid 2 Rv) voor de hand dat een verzetdagvaarding tegen een roldatum tóch gewoon wordt ingeschreven op de rol om te bezien of de gedagvaarde partij verschijnt en kan na verschijning van die partij of een verstekverlening de zaak verder wordt behandeld als een kort geding in eerste aanleg.

Gemaakte fout is in elk geval niet fataal te oordelen

Ook als er over dit laatste anders zou worden geoordeeld – waarvoor mijns inziens dus geen voldoende reden is –, bestaat er geen behoorlijke grond om het volgen van de verkeerde weg (in dit geval dus die van de rol) af te straffen met een niet-ontvankelijkheid, zoals de kantonrechter in deze zaak heeft gedaan. Als gezegd is de wet onduidelijk en in elk geval onder het oude recht werd ook de weg van de rol gevolgd, die de wet bovendien nog altijd aanwijst in art. 147 lid 1 tweede zin Rv (zij het dat die bepaling misschien niet van toepassing is te achten). De wet schrijft de sanctie van niet-ontvankelijkheid op geen enkele wijze voor en die sanctie lijkt disproportioneel als het gaat om een rechtsmiddel, gelet op het gevolg daarvan (de door het rechtsmiddel bestreden uitspraak wordt onherroepelijk).

Daar komt bij dat de reeds lang bestaande deformalisering van het procesrecht in wetgeving en rechtspraak meebrengt dat processuele fouten uitsluitend fataal dienen te zijn als dat noodzakelijk is voor een behoorlijk proces. Ontbreekt die noodzaak, dan dient de fout geen gevolg te hebben dan wel gelegenheid te worden gegeven voor herstel daarvan. Het procesrecht kent dan ook vele voorschriften om fouten te pardonneren dan wel – als dat niet gaat – in elk geval te laten herstellen.

Zo kunnen gebreken in een exploot van een dagvaarding worden hersteld bij herstelexploot vóór de roldatum (art. 120 lid 2 Rv; zie aldus ook met betrekking tot exploten in het algemeen art. 66 lid 2 Rv). Na die datum dient de rechter in beginsel gelegenheid tot dat herstel te geven (art. 121 Rv). Verzuimd eiser de dagvaarding in te schrijven op de rol, dan krijgt hij twee weken om dat verzuim te herstellen (art. 125 lid 5 Rv). Verschijnt de gedaagde of is hij niet onredelijk in zijn belangen geschaad door het gebrek, dan wordt geen nietigheid van de dagvaarding uitgesproken wegens een gebrek, hoe ernstig dat gebrek op zichzelf ook is (art. 122 lid 2 Rv). Is een dagvaarding per abuis uitgebracht bij de eigen procureur of advocaat – zodat de wederpartij van niets weet – dan mag ook dat worden hersteld.

Koos de aanlegger van de procedure voor de rechtsingang de verkeerde vorm (een dagvaarding in plaats van een verzoekschrift of een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding), dan moet hem gelegenheid worden gegeven tot herstel daarvan (art. 69 Rv). Koos de aanlegger van de procedure de verkeerde rechter dan verklaart de rechter zich niet uitsluitend onbevoegd of de aanlegger niet-ontvankelijk, maar verwijst hij de zaak ook verplicht naar de juiste rechter (de art. 70-71, 73 en 110 lid 2 Rv).

Wordt een verzoekschrift bij het verkeerde gerecht ingediend, dan geldt het toch als op tijd ingediend bij het juiste gerecht, omdat van het verkeerde gerecht mag worden verwacht dat dit het verzoekschrift naar het juiste gerecht doorzend.

In al deze gevallen wordt de verkeerde procesinleiding of de verkeerd ingediende of uitgebrachte procesinleiding als procesinleiding gesauveerd waardoor de daarmee tot stand gebrachte aanhangigheid van het rechtsmiddel behouden blijft en de rechtsmiddeltermijn dus wordt gered. Fouten bij de aanwending van een rechtsmiddel zijn daardoor in de regel niet fataal. Algemeen wordt dit gezien als een belangrijke verbetering van het procesrecht, dat immers slechts een dienende functie heeft.

Gevallen waarin die fouten volgens de geldende regels en rechtspraak wel fataal zijn, vallen in de genoemde categorie dat dit noodzakelijk is voor een behoorlijk proces. In de eerste plaats betreft dat, voor zover hier van belang, het geval dat tijdens de rechtsmiddeltermijn geen voldoende objectief vaststelbare aanwending van het rechtsmiddel heeft plaatsgevonden. Handhaving van de rechtsmiddeltermijn prevaleert dan, in verband met de daarmee gemoeide belangen.

Voorts gaat het om gevallen dat gelegenheid tot herstel bestond of is geboden, maar daarvan geen of geen behoorlijk gebruik is gemaakt. In verband met een behoorlijk verloop van de procedure valt ‘herstel op herstel’ niet altijd toe te staan, zo laat de rechtspraak zien. Het gaat hierbij om handelingen die partijen moeten verrichten en waarvoor de verantwoordelijkheid van een behoorlijke uitvoering dus bij hen ligt. Voeren zij die ook na de mogelijkheid van herstel niet goed uit, dan zijn de fouten fataal als de handeling essentieel is voor een ordelijk verloop van de procedure.

Een dergelijke handeling is onder meer het in het geding roepen van de wederpartij. Dat moet behoorlijk gebeuren, maar de belangen van de wederpartij zullen veelal niet of nauwelijks zijn geschaad als een relatief kleine vertraging optreedt doordat bij de oproeping een fout is gemaakt en die fout eerst moet worden hersteld. Daar komen de hiervoor in 4.9 genoemde regels met betrekking tot verkeerde oproepingen op neer.

In dit verband kan worden gewezen op de heldere uitlating met betrekking tot art. 69 Rv bij de totstandkoming van de herziening van het burgerlijk procesrecht in 2002 ‘dat het de voorkeur verdient om, indien het verkeerde inleidende stuk op zichzelf voldoende gegevens bevat om aan de wederpartij of belanghebbenden duidelijk te maken wat men eigenlijk van de rechter wil, dat stuk (zoveel mogelijk) als het juiste inleidende stuk te behandelen en vervolgens de juiste procedure te volgen’.

De functie van de dagvaarding waarbij een rechtsmiddel wordt ingesteld, is (a) dat door de tussenkomst van de deurwaarder die de dagvaarding uitbrengt, voor eenieder vaststaat dat het rechtsmiddel (wel of niet) binnen de termijn is ingesteld, en (b) dat de wederpartij behoorlijk in het geding wordt betrokken. In de gedachtegang die hiervoor in 4.9 eerste zin is vermeld, is in het zich hier voordoende geval sprake van een gebrek wat betreft het onder (b) vermelde en zou dus gelegenheid tot herstel moeten worden gegeven, overeenkomstig het voorgaande. Als een partij eenvoudig zelf kan zien dat zij een fout heeft gemaakt, zoals in het geval dat zij verzuimd heeft om de dagvaarding in te schrijven of zij heeft gedagvaard tegen een niet-bestaande rechtsdag, moet zij veelal uit zichzelf voor herstel zorgen. Als dit niet eenvoudig zichtbaar is voor die partij, dan ligt het voor de hand dat de rechter die gelegenheid ambtshalve biedt, zoals in art. 121 lid 2 Rv uitdrukkelijk is bepaald voor het geval dat de dagvaarding een nietigheidsgebrek bevat. In een geval zoals hier zou dan dus gelegenheid moeten worden geboden om de wederpartij opnieuw op te roepen – want dat de weg van de rol onjuist zou zijn (als die weg onjuist zou zijn), valt niet makkelijk te zien –, maar dan tegen een vooraf door de voorzieningenrechter ex art. 254 lid 2 Rv aangewezen zitting. Daarbij blijft dan de tijdige aanwending van het rechtsmiddel van het verzet door de uitgebrachte dagvaarding dus in stand. Is de verweerder al in de procedure verschenen, dan is een oproeping niet meer nodig en behoeft uitsluitend verwijzing van partijen naar een zitting van de voorzieningenrechter plaats te vinden.

Gepubliceerde lagere rechtspraak over dit geval

Het komt wel vaker voor dat het verzet wordt ingesteld tegen een verstekvonnis in eerste aanleg in kort geding door dagvaarding tegen een rolzitting van de rechtbank of de kantonrechter (de huidige wet is als gezegd niet duidelijk). In de vijf hierover gepubliceerde uitspraken van lagere rechters wordt in die gevallen steeds geoordeeld dat de rechtbank of de kantonrechter niet de bevoegde rechter is en dat de zaak met overeenkomstige toepassing van art. 73 Rv naar de wel bevoegde voorzieningenrechter moet worden verwezen. Het ingestelde verzet blijft dan dus in stand – want dat is als gezegd het rechtsgevolg van de toepassing van art. 73 Rv – en er behoeft slechts een oproeping plaats te vinden voor de zitting van de voorzieningenrechter als de gedagvaarde partij niet is verschenen (analoge toepassing van art. 71 lid 4 derde zin Rv). In een van de vijf uitspraken was uitdrukkelijk gedagvaard tegen de rolzitting van de voorzieningenrechter, had de rechtbank gebeld met de advocaat van de opposant en verteld dat alleen een rolzitting werd gehouden in zaken van de rechtbank en verzocht om alsnog de weg van art. 254 lid 2 Rv te bewandelen, had de advocaat gewezen op het feit dat inmiddels de verzettermijn was verstreken, zodat die weg voor de opposant niet zonder bezwaar was, had de voorzieningenrechter vervolgens een behandeling in kort geding van het verzet bepaald en was de geopponeerde in de verzetprocedure verschenen. De voorzieningenrechter oordeelde het verzet ontvankelijk en gaf een inhoudelijke beslissing op het verzet. In een andere van deze vijf zaken bepaalde de kantonrechter eenvoudigweg zelf in zijn vonnis de zitting voor de behandeling van het verzet in kort geding, met de bepaling dat de zaak dan zou worden voorgezet. De benadering in deze zaken komt sterk overeen met die welke hiervoor in 4.7 is vermeld.

Toepassing in dit geval

Deze beslissing is om de hiervoor genoemde redenen niet juist. De kantonrechter had een van de hiervoor in 4.7 of 4.12 genoemde routes moeten volgen, waaronder eventueel, in eerste instantie, dat hij de Republiek Suriname gelegenheid zou hebben gegeven om [verweerder] op te roepen voor de behandeling van het verzet in kort geding. Toen [verweerder] eenmaal was verschenen in het verzet, bestond ook voor dat laatste geen reden meer.

Slotsom