Unierecht. Arbitrage. Moet Nederlandse investeerder een tegen de Republiek Polen ingestelde…

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/02606

Zitting 30 oktober 2026

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

LC Corp B.V. (LC Corp)

advocaten: mrs. B.M.H. Fleuren en R.A. González Nicolás

tegen

Republiek Polen

advocaat: mr. M.W. Scheltema

en

waarin de Europese Commissie is verschenen als amicus curiae op grond van art. 29 lid 2 van Verordening (EU) 2015/1589 (de Commissie)

gemachtigden: A. Bouquet, L. Armati, A. Baeckelmans en A. Delbac.

Deze zaak draait om de vraag of de Nederlandse rechter een partij mag bevelen om mee te werken aan de beëindiging van een investeringsarbitrage met een plaats van arbitrage in het Verenigd Koninkrijk, op de grond dat het voeren van die arbitrageprocedure naar Nederlands recht onrechtmatig is jegens haar wederpartij.

Op 2 december 2020 heeft LC Corp een aanvraag ingediend bij het Permanent Hof van Arbitrage tot het voeren van een arbitrageprocedure tegen de Republiek Polen. De aanvraag is gebaseerd op de arbitrageclausule in een tussen de Staat en de Republiek Polen in 1992 gesloten bilateraal investeringsverdrag. LC Corp stelt zich in de arbitrage op het standpunt dat de Republiek Polen verschillende beschermingsbepalingen uit het investeringsverdrag heeft geschonden door herstructureringsmaatregelen te treffen ten aanzien van Poolse ondernemingen waarvan LC Corp de aandeelhouder is, en aansprakelijk is voor de schade die LC Corp daardoor heeft geleden. Het scheidsgerecht heeft op voorstel van LC Corp gekozen voor Londen als plaats van arbitrage.

Bij arrest van 6 maart 2018 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Slowakije/Achmea geoordeeld dat het Unierecht, in het bijzonder de artt. 267 en 344 VWEU, zich verzetten tegen arbitrageclausules in investeringsverdragen tussen lidstaten. Volgens het Hof doen dergelijke arbitrageclausules afbreuk aan de autonomie van het Unierecht, omdat geschillen die op grond daarvan aan het Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming kunnen worden onttrokken, betrekking kunnen hebben op de uitleg van Unierecht. In latere rechtspraak heeft het Hof overwogen dat dergelijke arbitrageclausules vanaf het moment van toetreding tot de Europese Unie van de desbetreffende lidstaat niet langer als grondslag kunnen dienen voor een arbitrage tussen een investeerder en deze lidstaat, en dat het Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming vanaf dat moment in de plaats is gekomen van de arbitrageprocedure.

In deze procedure vordert de Republiek Polen dat LC Corp wordt bevolen, op straffe van een dwangsom, om medewerking te verlenen aan het indienen van een gezamenlijke aanvraag bij het scheidsgerecht die strekt tot beëindiging van de arbitrageprocedure, en dat voor recht wordt verklaard dat tussen partijen geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. De Republiek Polen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat naar Nederlands recht op LC Corp een verplichting rust om mee te werken aan het stopzetten van de arbitrageprocedure, omdat zij onrechtmatig jegens haar handelt en gehouden is om dat onrechtmatige handelen te staken.

De rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van de Republiek Polen afgewezen, omdat het voeren van de arbitrageprocedure door LC Corp naar Nederlands recht geen misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad oplevert.

Het hof Amsterdam heeft het gevorderde bevel alsnog toegewezen en daarnaast voor recht verklaard dat de arbitrage- en horizonclausule in het tussen de Nederlandse Staat en de Republiek Polen gesloten investeringsverdrag zijn vervallen. Het hof heeft geoordeeld dat LC Corp door de arbitrageprocedure te voeren onrechtmatig handelt jegens de Republiek Polen. Volgens het hof is LC Corp de arbitrageprocedure begonnen en heeft zij aangestuurd op een scheidsgerecht buiten de Europese Unie in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht en dat zij daarmee haar vorderingen onttrok aan het voor intra-EU investeringen geldende Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming dat in de plaats is getreden van arbitrage. Zij heeft zo welbewust het Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming trachten te omzeilen. LC Corp heeft zich daarbij niets aangetrokken van het gerechtvaardigde belang van de Republiek Polen om niet betrokken te worden in een met het Unierecht strijdige arbitrageprocedure en de schade die zij de Republiek Polen hiermee (mogelijk) berokkent, bestaande uit onder meer het risico dat de Republiek Polen wellicht zal worden geconfronteerd met een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun als LC Corp een eventuele arbitrale veroordeling weet te verhalen. Volgens het hof kan in het midden blijven of LC Corp door het voeren van de arbitrage (ook) een uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende Unierechtelijke verplichting om geen arbitrageprocedure te starten, heeft geschonden.

LC Corp heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam. Op zes onderdelen meent zij dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven. De Republiek Polen heeft verweer gevoerd. In de cassatieprocedure dienen tot uitgangspunt, omdat LC Corp daartegen geen klachten heeft gericht, de vaststellingen van het hof dat de door LC Corp gestarte arbitrageprocedure en de arbitrageclausule waarop die procedure is gebaseerd, niet verenigbaar zijn met het Unierecht, en dat LC Corp wist of behoorde te weten dat het standpunt van de Nederlandse Staat was dat investeerders geen nieuwe intra-EU arbitrages dienen te starten, nu de Staat dit herhaaldelijk en tijdig aan Nederlandse investeerders, waaronder LC Corp, kenbaar heeft gemaakt.

Het eerste onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de vorderingen van de Republiek Polen buiten het materiële toepassingsgebied van de Verordening Brussel I-bis vallen. Bij deze klacht heeft LC Corp geen belang, omdat de Nederlandse rechter ook naar commuun internationaal bevoegdheidsrecht rechtsmacht heeft om van de vorderingen van de Republiek Polen kennis te nemen.

Het tweede onderdeel betoogt dat de arbitragerechtelijke context, het Nederlandse arbitragerecht en het Verdrag van New York in de weg staan aan een bevel tot beëindiging van een arbitrageprocedure. Deze klacht gaat niet op, omdat niet gezegd kan worden dat het uitspreken door de Nederlandse overheidsrechter van een bevel tot beëindiging van een arbitrageprocedure per definitie in strijd is met het Nederlandse arbitragerecht. Hetzelfde geldt voor het Verdrag van New York. Daarnaast heeft het Verdrag van New York geen voorrang op het Unierecht.

Het derde onderdeel bestrijdt het belang van de Republiek Polen bij haar vorderingen. Het oordeel van het hof dat de Republiek Polen belang heeft bij haar vorderingen houdt in cassatie echter stand.

Het vierde onderdeel is gericht tegen het oordeel van het hof dat LC Corp door het voeren van de arbitrageprocedure onrechtmatig handelt jegens de Republiek Polen. De omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat LC Corp onrechtmatig handelt, worden in cassatie echter slechts beperkt bestreden. Waar die omstandigheden wel worden bestreden, kunnen de klachten niet slagen. Zo gaat het onderdeel er ten onrechte van uit dat de horizonclausule in het tussen de Nederlandse Staat en de Republiek Polen gesloten investeringsverdrag nog van kracht was ten tijde van het door LC Corp aanhangig maken van de arbitrageprocedure. Ook de klacht dat het hof naar Nederlands recht een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, slaagt niet.

Het vijfde onderdeel klaagt dat naar internationaal publiekrecht een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen tussen LC Corp en de Republiek Polen en voert verder aan dat het beweerdelijk ontbreken van daadwerkelijke rechtsbescherming in Polen meebrengt dat de arbitrageprocedure toch gerechtvaardigd is. Het onderdeel gaat eraan voorbij dat het hof als zodanig niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat een geldige arbitrageovereenkomst tussen partijen zou ontbreken. Verder volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat eventuele twijfels over de rechtsbescherming in een gastland moeten en kunnen worden geadresseerd via het Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming.

Het laatste onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of aan LC Corp als partij bij een arbitrage die wordt geadministreerd bij het Permanent Hof van Arbitrage immuniteit van jurisdictie toekomt. Dit betoog gaat niet op, omdat LC Corp dit in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd.

Het cassatieberoep van LC Corp moet worden verworpen. Aan het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt niet toegekomen.

Aan deze cassatieprocedure heeft de Europese Commissie op grond van art. 29 lid 2 Verordening (EU) 2015/1589 als amicus curiae deelgenomen door schriftelijke opmerkingen in te dienen en bij het mondelinge pleidooi in cassatie haar standpunt naar voren te brengen. De Europese Commissie heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat LC Corp met het voeren van de investeringsarbitrage probeert om staatssteun te verkrijgen in strijd met het Unierecht en daarbij een vergoeding nastreeft die niet in lijn is met de Unierechtelijke regels voor het herstel en de afwikkeling van noodlijdende banken. Aan een beoordeling van dat standpunt wordt in deze cassatieprocedure echter niet toegekomen.

This case is about the question whether the Dutch courts can order a party to cooperate with the termination of an investment arbitration for which the seat of arbitration is in the United Kingdom, on the ground that pursuing those arbitration proceedings would be unlawful under Dutch law towards the other party.

On 2 December 2020, LC Corp submitted an application to the Permanent Court of Arbitration to initiate arbitration proceedings against the Republic of Poland. The application is based on the arbitration clause in a bilateral investment treaty concluded between the Dutch State and the Republic of Poland in 1992. In the arbitration proceedings, LC Corp takes the view that the Republic of Poland has violated several protective provisions in this investment treaty by implementing restructuring measures in respect of Polish companies of which LC Corp is a shareholder, including several banks, and that the Republic of Poland is liable for the loss LC Corp has incurred as a result. At LC Corp's proposal, the arbitral tribunal chose London as the seat of arbitration.

In a judgment dated 6 March 2018, the European Court of Justice ruled in the case Slovakia/Achmea that EU Law, more particularly Articles 267 and 344 TFEU, precludes arbitration clauses in investment treaties between Member States. According to the European Court of Justice, such arbitration clauses undermine the autonomy of EU Law, since disputes that on the basis of these clauses may be removed from the system of judicial protection under EU Law can pertain to the interpretation of EU Law. In later case law, the European Court of Justice held that, from the moment a Member State accedes to the European Union, such arbitration clauses can no longer be used as the basis for arbitration proceedings between an investor and this Member State, and that the system of judicial protection under EU Law has substituted the arbitration proceedings from that point forward.

In the proceedings before the Dutch Courts, the Republic of Poland seeks an order that LC Corp, subject to a penalty for non-compliance, must cooperate with filing a joint application to the arbitral tribunal to terminate the arbitration proceedings, and a declaratory decision that no valid arbitration agreement was concluded between the parties. In support of its claims, the Republic of Poland argues that under Dutch law LC Corp has an obligation to cooperate in ending the arbitration proceedings, since it is acting unlawfully towards the Republic of Poland and must cease this unlawful conduct.

The District Court of Amsterdam dismissed the claims of the Republic of Poland, since LC Corp's pursuit of the arbitration proceedings neither constitutes an abuse of procedural law nor an unlawful act under Dutch law.

The Amsterdam Court of Appeal granted the order and also declared that the arbitration and sunset clauses in the investment treaty between the Dutch State and the Republic of Poland have ceased to have effect. The Court of Appeal ruled that in conducting the arbitration proceedings, LC Corp is acting unlawfully towards the Republic of Poland. According to the Court of Appeal, LC Corp initiated the arbitration proceedings and pressed for an arbitral tribunal seated outside of the EU, knowing that the arbitration proceedings violate EU Law and that, in doing so, its claims would be withdrawn from the EU system of judicial protection applicable to intra-EU investments which has replaced arbitration. With its actions, it knowingly tried to circumvent the system of judicial protection under EU Law. In doing so, LC Corp has disregarded both the Republic of Poland's legitimate interest in not being involved in arbitration proceedings that violate EU Law and the harm these proceedings are causing or might cause to the Republic of Poland. This harm includes the risk of being confronted with infringement proceedings due to unauthorised State aid if LC Corp succeeds in recovering payment under any arbitral award in its favour. The Court of Appeal stated that it does not have to decide whether LC Corp, by conducting the arbitration proceedings, also violates an obligation under EU Law that may follow from the case law of the European Court of Justice to not initiate arbitration proceedings.

LC Corp has lodged an appeal in cassation against the judgment of the Amsterdam Court of Appeal. It has challenged this judgment on six grounds. The Republic of Poland has put forward a defence. LC Corp has not challenged the Court of Appeal’s findings that the arbitration proceedings initiated by LC Corp and the arbitration clause are incompatible with EU Law, and that LC Corp knew or ought to have known that the Dutch State’s position was that investors should not initiate new intra-EU arbitrations, given that the Dutch State had made this repeatedly known to Dutch investors in good time, including to LC Corp. In the cassation proceedings these findings must therefore be considered as established.

The first ground argues that the Court of Appeal failed to acknowledge that the claims by the Republic of Poland fall outside the substantive scope of the Brussels I Regulation (recast). However, LC Corp does not have an interest in pursuing this complaint, because the Dutch courts also have jurisdiction to hear the claims of the Republic of Poland under national law.

The second ground argues that the arbitration law context, Dutch arbitration law and the New York Convention preclude an order requiring arbitration proceedings to be terminated. This complaint fails, since it cannot be said that the rendering of an order to terminate arbitration proceedings by a Dutch court is by definition a violation of Dutch arbitration law. The same applies to the New York Convention. Furthermore, EU law takes precedence over the New York Convention.

The third ground argues that the Republic of Poland does not have an interest in bringing its claims. The Court of Appeal’s finding that the Republic of Poland does have an interest withstands review in cassation, however.

The fourth ground challenges the Court of Appeal’s finding that LC Corp is acting unlawfully towards the Republic of Poland by pursuing the arbitration proceedings. However, the circumstances on which the Court of Appeal based its finding that LC Corp is acting unlawfully are only contested to a limited extent in the cassation proceedings. To the extent that those circumstances are challenged, this does not lead to a reversal of the Court of Appeal’s judgment. For instance, LC Corp wrongly assumes that the sunset clause in the investment treaty concluded between the Dutch State and the Republic of Poland was still in force when LC Corp initiated the arbitration proceedings. The ground for cassation alleging that the Court of Appeal applied an incorrect legal test under Dutch law also fails.

The fifth ground argues that a valid arbitration agreement was concluded between LC Corp and the Republic of Poland under international law. It further argues that the alleged lack of effective judicial protection in Poland means that the arbitration proceedings are justified. This ground fails to consider that the Court of Appeal did not base its judgment on the fact that there was no valid arbitration agreement between the parties. Furthermore, it follows from the case law of the European Court of Justice that any doubts regarding judicial protection in a host country must and can be addressed through the EU system of judicial protection.

The last ground states that the Court of Appeal wrongly failed to examine whether LC Corp, as a party to arbitration proceedings administered by the Permanent Court of Arbitration, is entitled to immunity from jurisdiction. This argument fails, since LC Corp did not raise this point before the District Court of Amsterdam or the Amsterdam Court of Appeal.

In sum, LC Corp’s appeal in cassation must be dismissed. There is no need to refer any questions to the European Court of Justice for a preliminary ruling.

The European Commission participated in these cassation proceedings as amicus curiae pursuant to Article 29(2) of Regulation (EU) 2015/1589, by submitting written observations and presenting its position at the oral hearing before the Dutch Supreme Court. The European Commission argued, amongst other things, that, by pursuing investment arbitration proceedings, LC Corp is attempting to obtain State aid in breach of EU Law and, in doing so, is seeking compensation that is not in line with rules under EU Law on the recovery and resolution of financially distressed banks. There is no need to assess this position in the cassation proceedings.

LC Corp is een in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappij die onder meer aandelen houdt in ondernemingen die actief zijn op de financiële markt van de Republiek Polen, in het bijzonder IDEA Bank en Getin Noble Bank (hierna: GNB). Enig aandeelhouder en uiteindelijk belanghebbende (ultimate beneficiary owner) van LC Corp is een Poolse staatsburger.

In 1992 hebben de Republiek Polen en de Nederlandse Staat (hierna: de Staat) een bilateraal investeringsverdrag (Bilateral Investment Treaty of ‘BIT’) gesloten. Het BIT is op 1 februari 1994 in werking getreden. In art. 8 lid 1 en 2 van het BIT is het volgende bepaald (hierna ook: de arbitrageclausule):

De Republiek Polen is op 1 mei 2004 toegetreden tot de Europese Unie (hierna: de Unie).

Poolse financiële toezichthouders hebben herstructureringsmaatregelen genomen met betrekking tot Poolse ondernemingen waarvan LC Corp de aandeelhouder is. LC Corp en haar dochterondernemingen voeren hierover diverse procedures in de Republiek Polen, waarin zij onder meer het standpunt hebben ingenomen dat deze maatregelen in strijd zijn met het Unierecht en dat sprake is van onteigening. In een van die procedures heeft de Poolse rechter prejudiciële vragen gesteld die het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) op 12 december 2024 heeft beantwoord.

Op 6 maart 2018 heeft het HvJEU arrest gewezen in zaak C-248/16, ECLI:EU:C:2018:158 (Slowakije/Achmea). Daarin is geoordeeld dat de artt. 267 en 344 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) zich verzetten tegen een bepaling in een tussen lidstaten gesloten internationale overeenkomst op grond waarvan een investeerder uit een van deze lidstaten, in geval van een geschil over investeringen in de andere lidstaat, tegen laatstgenoemde staat een procedure kan inleiden voor een scheidsgerecht waarvan deze lidstaat zich ertoe heeft verbonden de bevoegdheid te aanvaarden (punt 60).

Naar aanleiding van het Slowakije/Achmea-arrest heeft de Republiek Polen op 19 juli 2018 het BIT opgezegd, met ingang van 2 februari 2019.

Op 2 december 2020 heeft LC Corp op grond van art. 8 van het BIT een aanvraag ingediend tot het voeren van een arbitrageprocedure tegen de Republiek Polen met betrekking tot de onder 2.4 genoemde herstructureringsmaatregelen. LC Corp stelt dat de Republiek verschillende beschermingsbepalingen uit het BIT heeft geschonden en aansprakelijk is voor de schade die LC Corp daardoor heeft geleden. De arbitrageprocedure is ingeschreven bij het Permanent Hof van Arbitrage en wordt gevoerd op basis van het arbitragereglement van de United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL). Het scheidsgerecht heeft op een, door de Republiek Polen betwist, voorstel van LC Corp besloten dat het voor deze procedure gezeteld zal zijn in Londen. In de arbitrageprocedure heeft de Republiek Polen onder meer het standpunt ingenomen dat het scheidsgerecht geen bevoegdheid toekomt.

LC Corp en de Republiek Polen zijn een door het scheidsgerecht goedgekeurde ‘procedural timetable’ overeengekomen die inhoudt dat de arbitrage wordt gesplitst in een fase over bevoegdheid en aansprakelijkheid (‘jurisdisction and liability’) en een fase over de omvang van een eventuele schadevergoeding (‘quantum’). De eerste fase bevond zich ten tijde van de zitting in hoger beroep in een vergevorderd stadium, maar was nog niet afgerond. Het scheidsgerecht houdt de procedure aan in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad.

De Republiek Polen heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat de arbitrageprocedure, gelet op onder meer de ‘Slowakije/Achmea-jurisprudentie’ in strijd is met het Unierecht. Een geldige grondslag voor de arbitrageprocedure ontbreekt. De Nederlandse rechter dient de grondslag voor arbitrage te beoordelen vanuit Unierechtelijk perspectief. Het voeren van de arbitrageprocedure levert misbruik van procesrecht op in de zin van art. 3:13 BW en/of een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), omdat de arbitrageprocedure wegens strijd met het Unierecht volstrekt kansloos is en als klaarblijkelijk ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Het zou voor Polen bovendien onmogelijk zijn om uitvoering te geven aan een veroordelend arbitraal vonnis, omdat het Unie-recht zich daartegen verzet.

LC Corp heeft als verweer onder meer aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om over de bevoegdheid van het scheidsgerecht te oordelen. Het scheidsgerecht beslist over zijn eigen bevoegdheid en als er al een overheidsrechter bevoegd is, dan is dat de Engelse rechter in een eventuele vernietigings- of tenuitvoerleggingsprocedure. Het Unierecht staat niet in de weg aan het voeren van de arbitrageprocedure. Dit is vaste arbitrale jurisprudentie. De arbitrageprocedure is dan ook niet kansloos en van misbruik van procesrecht en/of onrechtmatige daad is geen sprake. De Republiek Polen heeft geen rechtens te respecteren belang bij haar vorderingen.

Op 24 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt en ter gelegenheid waarvan beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen een akte houdende producties ingediend.

Bij dagvaarding van 7 juni 2023 is de Republiek Polen in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank bij het hof Amsterdam. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen alsnog zal toewijzen met beslissing over de proceskosten. LC Corp heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten.

De Republiek Polen heeft in hoger beroep primair aangevoerd dat LC Corp toerekenbaar onrechtmatig handelt als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW door het welbewust aanhangig maken van een arbitrale procedure met een zetel buiten de Unie, terwijl de bevoegdheid daartoe op grond van het Unierecht evident ontbreekt. Daaraan heeft zij toegevoegd dat LC Corp met haar onrechtmatig handelen willens en wetens het Unierechtelijk systeem van rechtsbescherming omzeilt. De Republiek Polen lijdt als gevolg van het onrechtmatig handelen van LC Corp ook schade doordat zij in de lopende arbitrageprocedure veel kosten moet maken en verdere schade dreigt in het geval LC Corp een toewijzende uitspraak binnen of buiten de Unie ten uitvoer zou proberen te leggen als gevolg van (procedures over) die tenuitvoerlegging zelf, maar ook in verband met de inbreukprocedure die zij dan wegens het handelen in strijd met het Unierecht te duchten heeft. Voor het geval het hof mocht oordelen dat LC Corp wel bevoegd is een arbitrale procedure met zetel buiten de Unie aanhangig te maken, heeft de Republiek Polen aangevoerd dat LC Corp die bevoegdheid evident heeft misbruikt (art. 3:13 BW). Bij de beoordeling van die subsidiaire grondslag is volgens de republiek Polen niet de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van toepassing, want het gaat hier niet om de vraag of het instellen van een vordering bij de overheidsrechter kans van slagen heeft. Er is sprake van misbruik van (proces)bevoegdheid doordat LC Corp willens en wetens een arbitrale procedure aanhangig heeft gemaakt waarvoor evident vanuit Unierechtelijk perspectief, dat in dit geval voorrang heeft, geen geldig aanbod tot arbitrage bestaat, teneinde de consequenties van de Slowakije/Achmea-jurisprudentie te omzeilen.

Op 21 januari 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. De Republiek Polen heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling een akte houdende producties ingediend.

Het hof heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen en beslist.

Op grond van art. 4 lid 1 jo. 63 lid 1 Verordening Brussel I-bis is de Nederlandse rechter bevoegd. De zaak betreft niet een van het toepassingsbereik van Brussel I-bis uitgezonderde arbitrageprocedure (rov. 4.2).

Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen worden beheerst door Nederlands recht (rov. 4.3).

Ten aanzien van het beroep van LC Corp op het beginsel van Kompentenz-Kompetenz en bepalingen van Nederlands arbitragerecht overweegt het hof dat de vorderingen van de Republiek Polen zijn gegrond op art. 3:296 in samenhang met art. 6:162 en art. 3:13 BW. De arbitraalrechtelijke context van dit geschil en de bepalingen van de Nederlandse arbitragewet staan niet in de weg aan de vorderingen van de Republiek Polen op deze grondslagen. Dat wordt niet anders doordat toewijzing van vordering 1 (zie onder 3.1) ertoe zal kunnen leiden dat het scheidsgerecht niet toekomt aan een beoordeling van zijn eigen bevoegdheid (rov. 4.5).

Het hof verwerpt het betoog van LC Corp dat de Republiek Polen geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen (rov. 4.7).

Ten aanzien van het gevorderde bevel (vordering 1) neemt het hof tot uitgangspunt dat deze vordering is gestoeld op de verplichting van LC Corp naar Nederlands recht om mee te werken aan het stopzetten van de arbitrageprocedure. Het hof overweegt dat de Republiek Polen heeft gesteld dat LC Corp onrechtmatig handelt door het welbewust aanhangig maken van de arbitrageprocedure en het aansturen op een scheidsgerecht buiten de Unie, terwijl de bevoegdheid daartoe evident ontbreekt, en dat LC Corp (daarmee) welbewust het toepasselijk Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming omzeilt, wetende dat dit de Republiek Polen schade berokkent vanwege de noodzaak om verweer te voeren in een nodeloze procedure en het risico van een inbreukprocedure omdat tenuitvoerlegging van een eventuele arbitrale veroordeling ongeoorloofde staatssteun oplevert (rov. 4.8).

Het hof komt op basis van het voorgaande tot de conclusie dat LC Corp de arbitrageprocedure is begonnen en heeft aangestuurd op een scheidsgerecht buiten de Unie in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht en dat zij daarmee haar vorderingen onttrok aan het voor intra-EU investeringen geldende Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming dat in de plaats is getreden van arbitrage. LC Corp heeft daarmee welbewust dit toepasselijke stelsel van rechtsbescherming trachten te omzeilen. Voordat zij de arbitrageprocedure startte wist zij voorts of behoorde zij ten minste te weten dat de Staat dergelijke arbitrages niet wenste. Zij is welbewust voorbijgegaan aan de onder meer tot haar gerichte gemeenschappelijke verklaring van de Staat aan de Nederlandse investeerdersgemeenschap en de nader bereikte overeenstemming van de Republiek Polen en de Staat over de arbitrage- en horizonclausule. Deze overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen – wiens gezamenlijke uitleg van het BIT bepalend is voor de uitleg van dit verdrag – is begin 2019 bereikt, ruim voordat LC Corp eind 2020 de arbitrageprocedure startte. Dat het beëindigingsverdrag op 31 maart 2021 in werking is getreden doet daaraan niet af. Ook heeft LC Corp zich niets aangetrokken van het gerechtvaardigde belang van de Republiek Polen om niet te worden betrokken in een met het Unierecht strijdige arbitrageprocedure en de schade die zij de Republiek Polen hiermee (mogelijk) berokkent, bestaande uit de aanzienlijke proceskosten en het risico dat de Republiek Polen wellicht zal worden geconfronteerd met een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun als LC Corp een eventuele arbitrale veroordeling weet te verhalen. Naar het oordeel van het hof is het aldus door LC Corp voeren van de arbitrageprocedure jegens de Republiek Polen in strijd met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid. Onbesproken kan blijven of LC Corp hiermee (ook) een door de Republiek Polen gestelde en door LC Corp betwiste uit de Slowakije/Achmea-jurisprudentie voortvloeiende Unierechtelijke verplichting om geen arbitrageprocedure te starten heeft geschonden. Dat leidt immers niet tot een ander resultaat, aldus het hof (rov. 4.15).

Het hof komt tot de slotsom dat LC Corp door de arbitrageprocedure te voeren onrechtmatig handelt jegens de Republiek Polen. Onbesproken kan blijven of LC Corp ook misbruik van (proces)recht maakt en of de Nederlandse rechter in de gegeven omstandigheden nu al bevoegd zou zijn om art. 1074 Rv toe te passen, zoals de Republiek Polen betoogt (rov. 4.17). Voor zover LC Corp beoogt te bestrijden dat zij haar onrechtmatig handelen dient te staken met haar betoog over strijdigheid van vordering 1 met het systeem van arbitrage en ontoelaatbaar ingrijpen door de Nederlandse rechter, gaat dit betoog op grond van wat hiervoor is overwogen niet op (rov. 4.18). Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsom lager vast stellen dan gevorderd, namelijk op € 100.000,- per dag en met een maximum van € 10 miljoen (rov. 4.19).

LC Corp heeft bij procesinleiding ingekomen op 22 juli 2025 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Republiek Polen heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Bij brief van 5 augustus 2025 heeft de Europese Commissie (hierna: de Commissie) te kennen gegeven op grond van art. 29 lid 2 Verordening (EU) 2015/1589 als amicus curiae schriftelijke opmerkingen te zullen indienen in de voorliggende cassatieprocedure. Tevens heeft zij verzocht om deel te kunnen nemen aan een eventuele hoorzitting, om mondelinge opmerkingen te kunnen maken en ter beschikking te staan van de Hoge Raad om eventuele vragen te beantwoorden en om in kennis te worden gesteld van alle relevante stukken van het dossier. Nadat partijen op de verzoeken hebben gereageerd, heeft de rolraadsheer de verzoeken toegestaan.

Op 13 maart 2026 heeft de Commissie schriftelijke opmerkingen ingediend.

Op 12 juni 2026 hebben partijen hun standpunten mondeling bij pleidooi doen toelichten en pleitnotities overgelegd. Ook de Commissie heeft haar standpunt doen toelichten en daarbij een pleitnota overgelegd. De Commissie heeft daarbij tevens gereageerd op de pleidooien van LC Corp en de Republiek Polen. Daarna hebben LC Corp en de Republiek Polen de gelegenheid gekregen voor een mondelinge repliek en dupliek.

Op dezelfde dag is de zaak voor beide partijen door hun advocaten tevens schriftelijk toegelicht.

Op 10 juli heeft LC Corp een nota van repliek ingediend en de Republiek Polen een nota van dupliek.

Tijdens de bodemprocedure heeft de Republiek ook een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt tegen LC Corp, waarin zij vorderde – kort samengevat– dat LC Corp wordt gelast de door haar aanhangig gemaakte arbitrage aan te laten houden. Bij vonnis van 2 september 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vorderingen van de Republiek afgewezen. Bij arrest van 29 augustus 2023 heeft het hof, met toepassing van de afstemmingsregel, dit vonnis bekrachtigd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Deze onderdelen worden in een andere volgorde besproken dan waarin zij in de procesinleiding zijn gepresenteerd.

Hierna worden eerst, gelet op hun (meest) verstrekkende karakter, de onderdelen 1 en 3 besproken. Onderdeel 1 heeft betrekking op de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om van de vorderingen van de Republiek Polen kennis te nemen (hoofdstuk 5). Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de Republiek Polen belang heeft bij haar vorderingen (hoofdstuk 6).

Aansluitend wordt besproken onderdeel 4, dat is gericht tegen de kern van het arrest van het hof, namelijk het oordeel in de rov. 4.10-4.17 dat LC Corp door de arbitrageprocedure te voeren onrechtmatig handelt jegens de Republiek Polen. In dit verband wordt eerst behandeld subonderdeel 4.1, dat aanvoert dat het hof naar Nederlands recht een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (hoofdstuk 7). Voor een goed begrip van de overige subonderdelen is het van belang om nader stil te staan bij het oordeel van het HvJEU in de zaak Slowakije/Achmea en de rechtspraak die daarop is gevolgd (hoofdstuk 8). Daarna worden de subonderdelen 4.2-4.6 besproken, thematisch nader geordend (hoofdstuk 9-11).

Vervolgens wordt toegekomen aan onderdeel 2, dat is gericht tegen rov. 4.5 en aan de orde stelt dat de arbitragerechtelijke context, het Nederlandse arbitragerecht en het Verdrag van New York zich zouden verzetten tegen een bevel aan een partij tot beëindiging van een arbitrageprocedure (hoofdstuk 12). Omdat voor de bespreking van dit onderdeel ook het Unierecht, zoals dat in het kader van de bespreking van onderdeel 4 is uiteengezet, van belang is, volgt het daarop.

Daarna worden de onderdelen 5 en 6 besproken. Onderdeel 5 is gericht tegen de rov. 4.16.1-4.16.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat wat LC Corp verder heeft aangevoerd om de onrechtmatigheid van haar handelen te betwisten, niet opgaat. De twee subonderdelen worden in afzonderlijke hoofdstukken besproken, gelet op de verschillende onderwerpen die daarin worden aangesneden, waaronder de geldigheid van de arbitrageovereenkomst naar internationaal publiekrecht (hoofdstuk 13) en het door LC Corp gestelde rechtsbeschermingsvacuüm in de Republiek Polen (hoofdstuk 14). Onderdeel 6 betoogt dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of aan LC Corp als partij bij een door het Permanent Hof van Arbitrage geadministreerde arbitrage immuniteit van jurisdictie toekomt (hoofdstuk 15).

Besloten wordt met een bespreking van het door de Commissie in deze cassatieprocedure ingenomen standpunt dat LC Corp met de arbitrageprocedure probeert de Unierechtelijke regels over staatssteun te omzeilen (hoofdstuk 16) en van de vraag of prejudiciële vragen aan het HvJEU moeten worden gesteld (hoofdstuk 17).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.2. Het hof oordeelt in die overweging dat de internationale bevoegdheid aan de hand van Verordening Brussel I-bis moet worden beoordeeld, dat de Nederlandse rechter volgens de hoofdregel van art. 4 lid 1 in samenhang met art. 63 lid 1 van deze verordening bevoegd is en dat de zaak niet een (in art. 1 lid 2 sub d) van het toepassingsbereik van de verordening uitgezonderde arbitrageprocedure betreft.

De Verordening Brussel I-bis is van toepassing op burgerlijke zaken en handelszaken. Art. 1, lid 2, zondert een aantal onderwerpen uit van het materiële toepassingsbereik van de verordening, waaronder, onder d, ‘arbitrage’.

Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat het niet op grond van deze verordening internationale rechtsmacht toekomt, omdat de vorderingen van de Republiek Polen ingevolge art. 1 lid 2 sub d Verordening Brussel I-bis buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening vallen.

Bij de behandeling van dit onderdeel heeft LC Corp geen belang. Als de vorderingen van de Republiek Polen niet onder het materiële toepassingsgebied van Verordening Brussel I-bis zouden vallen, dan zou de Nederlandse rechter internationaal bevoegd zijn op grond van art. 2 Rv. Bij afwezigheid van een toepasselijke EU-verordening of verdrag (zie art. 1 Rv) heeft op grond van art. 2 Rv de Nederlandse rechter rechtsmacht indien de gedaagde in Nederland zijn woonplaats of gewone verblijfplaats heeft. De woonplaats is voor een rechtspersoon de plaats waar hij volgens zijn statuten zijn zetel heeft (art. 1:10 lid 2 BW). LC Corp is een Nederlandse besloten vennootschap en statutair gevestigd in Amsterdam.

Bij het slagen van deze klacht zou dus niet tot een ander oordeel kunnen worden gekomen over de internationale bevoegdheid. LC Corp heeft dit tijdens de mondelinge behandeling in cassatie ook erkend.

Gelet op het voorgaande heeft het antwoord op de vraag of de voorliggende zaak onder de arbitrage-exceptie van art. 2 lid 1 onder d van Verordening Brussel I-bis valt, geen invloed op de beslechting van het geschil tussen partijen en is het dus niet nodig om op dit punt prejudiciële vragen te stellen.

Opmerking verdient in dat verband nog dat de rechter aan wie een beslissing over de weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing wordt verzocht en ook de deurwaarder die belast is met de tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing, ambtshalve zullen moeten vaststellen of de zaak binnen het toepassingsbereik van de Verordening valt. Het materiële toepassingsgebied van de Verordening Brussel I-bis en de daarvan uitgezonderde onderwerpen moeten op verdragsautonome wijze worden uitgelegd. De rechter aan wie de weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging wordt voorgelegd, en de deurwaarder, zijn dus niet gebonden aan de beslissing van het Amsterdamse hof dat de voorliggende zaak niet onder de arbitrage-exceptie van de Verordening valt.

Het onderdeel beroept zich er ten eerste (onder 36a) op dat de Republiek Polen het scheidsgerecht heeft voorgehouden dat zij aan de arbitrage zal blijven deelnemen, niet alleen zolang de Nederlandse procedure aanhangig is, maar ook nadat deze is afgerond en ongeacht de uitkomst daarvan. Hieruit volgt dat de Republiek Polen heeft toegezegd ook aan de arbitrage te blijven deelnemen als LC Corp zou worden bevolen om mee werken aan de beëindiging van de arbitrage. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat onder dergelijke omstandigheden geen voldoende rechtens te respecteren belang bij vordering 1 bestaat. Dit klemt te meer, nu voornoemde toezegging van de Republiek Polen ertoe heeft geleid dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat voor de door LC Corp gevorderde maatregel tot beëindiging van de Nederlandse procedures (voorlopig) geen noodzaak bestaat.

In aansluiting hierop wordt ten tweede (onder 36b) geklaagd dat het hof in het licht van deze toezegging van de Republiek Polen aan het scheidsgerecht, zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Ten derde (onder 36c) klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat het de onvoorwaardelijke en blijvende aard van de deelname aan de arbitrage door de Republiek Polen negeert en berust op een onbegrijpelijke (want te beperkte) lezing van de gedingstukken. Uit de stellingen van LC Corp volgt niet alleen dat de Republiek Polen aan de arbitrage blijft deelnemen zo lang deze voortduurt, maar ook dat de Republiek Polen zich onvoorwaardelijk heeft gecommitteerd aan de arbitrage, ongeacht de uitkomst van de Nederlandse procedure en dus ongeacht een bevel tot beëindiging van de arbitrage.

Ook uit deze passage blijkt volgens LC Corp dat de Republiek Polen zich onvoorwaardelijk heeft gecommitteerd aan de arbitrage. Ook blijkt uit deze laatste passage dat de toezegging van de Republiek Polen ertoe heeft geleid dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat voor de door LC Corp gevorderde maatregel tot beëindiging van de Nederlandse procedures (voorlopig) geen noodzaak bestaat.

De Republiek Polen heeft in feitelijke instanties als verweer gevoerd dat zij blijft participeren in de arbitrage om te voldoen aan haar Unierechtelijke verplichting om alle haar ter beschikking staande middelen in te zetten om deze arbitrage te beëindigen. Ook heeft zij aangevoerd, onder verwijzing naar processtukken uit de arbitrage, dat zij met haar voortdurende participatie in de arbitrage niet heeft ingestemd met de bevoegdheid van het scheidsgerecht en die bevoegdheid in de arbitrage ook met een uitvoerige onderbouwing heeft weersproken.

In het licht van dit partijdebat is het oordeel van het hof dat LC Corp een voldoende belang heeft bij vordering 1 niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd en getuigt het evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

Uit de overweging in rov. 4.6 dat LC Corp erop wijst dat de Republiek Polen heeft verklaard dat zij haar deelname aan de arbitrageprocedure zal voortzetten ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure, blijkt dat het hof de stelling van LC Corp in ogenschouw heeft genomen.

Bepaald niet onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.7 overweegt dat uit hetgeen LC Corp aanvoert over de deelname van de Republiek Polen aan de arbitrageprocedure alleen volgt dat de Republiek aan deze procedure zal blijven deelnemen zolang deze voortduurt. Uit de passages waarop LC Corp zich beroept blijkt geenszins dat de Republiek Polen niet zal meewerken aan de uitvoering van het door haar gevorderde bevel tot medewerking aan het indienen van een gezamenlijke verklaring bij het scheidsgerecht die strekt tot beëindiging van de arbitrage. Dat de Republiek Polen tot de indiening van die gezamenlijke verklaring wel blijft meewerken aan de arbitrage maakt de uitleg van het hof geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De door de Republiek Polen gekozen opstelling stelt haar juist in staat aan de door haar gestelde verplichtingen op grond van het Unierecht te voldoen en tegelijkertijd haar standpunt in de arbitrageprocedure voor het voetlicht te brengen. Ook kan zij aldus in de arbitrage (de omvang van) een mogelijk met het Unierecht strijdige betalingsverplichting bestrijden.

Dat de toezegging van deelname aan de arbitrage er mede toe heeft geleid dat het scheidsgerecht heeft geoordeeld dat voor de door LC Corp gevorderde maatregel tot beëindiging van de Nederlandse procedures (voorlopig) geen noodzaak bestaat, maakt een en ander niet anders. Overigens berust dit oordeel van het scheidsgerecht er onder andere op dat de gevraagde voorzieningen niet “urgent or necessary at this time” zijn (zie onder 6.6). Het scheidsgerecht voegt aan de hiervoor geciteerde overweging toe dat de situatie zou kunnen veranderen als de Nederlandse rechter een dwangsom oplegt van € 1.000.000 per dag, omdat waarschijnlijk is dat die beslissing ingrijpt in de arbitrage.

De klachten in onderdeel 3 (onder 36a-c), gericht tegen het oordeel van het hof over het belang bij vordering 1, slagen niet.

Het onderdeel bestrijdt tevens het oordeel dat de Republiek Polen een rechtens te respecteren belang heeft bij vordering 2 (onder 37-40). Het klaagt ten eerste dat het hof miskent dat de Republiek Polen onder de navolgende omstandigheden onvoldoende belang heeft bij vordering 2. Het is aan de Engelse rechter als de rechter van de plaats van arbitrage om te beoordelen of tussen partijen een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. De door de Republiek Polen gevorderde en door het hof toegewezen verklaring voor recht zal bij die beoordeling (of in de buitenlandse arbitrage) dus niet als uitgangspunt (kunnen) dienen. Laat staan dat de rechtsverhouding tussen partijen in de plaats van arbitrage vaststaat indien de verklaring voor recht wordt toegewezen. Een door de Nederlandse rechter afgegeven verklaring voor recht over het al dan niet bestaan van een arbitrageovereenkomst verandert in de plaats van arbitrage dan ook niets aan de verhoudingen tussen de Republiek Polen en LC Corp en ook niet aan de verhoudingen tussen partijen en het Engelse scheidsgerecht of de Engelse vernietigingsrechter. Het voorgaande geldt te meer nu de Engelse rechter, anders dan het hof, niet gebonden is aan het Unierecht en daardoor tot een geheel ander oordeel over de bevoegdheid van het scheidsgerecht kan komen. Ook klaagt het onderdeel dat een uitspraak van de Nederlandse rechter ten opzichte van de rechtspraak van het HvJEU (‘de Slowakije/Achmea-jurisprudentie’) geen toegevoegde waarde heeft.

Ook deze klacht slaagt niet. Uit rov. 4.7 blijkt niet dat het hof heeft miskend dat het in Londen zetelende scheidsgerecht en de Engelse vernietigingsrechter niet gebonden zijn aan de gevorderde verklaring voor recht dat geen geldige overeenkomst tot arbitrage is tot stand gekomen. Het hof overweegt immers dat buitenlandse rechters niet gebonden zijn aan een door de Nederlandse rechter uit te spreken verklaring voor recht.

Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, sluit het hof, in navolging van de Republiek Polen, niet uit dat een buitenlandse rechter voor wie de vernietigingsprocedure en eventuele andere procedures kunnen worden gevoerd wel enige betekenis toekent aan de verklaring voor recht en dat deze meer betekenis zal kunnen hebben dan een algemene verwijzing naar de Slowakije/Achmea-jurisprudentie. Dit betreft een feitelijke waardering die als zodanig niet door het onderdeel wordt bestreden. Onbegrijpelijk is zij ook geenszins, al was het maar omdat het scheidsgerecht de arbitrage heeft aangehouden in afwachting van de uitkomst van de cassatieprocedure en die uitkomst kennelijk relevant beschouwt voor de arbitrage.

Anders dan LC Corp betoogt, betreft de gevorderde verklaring voor recht ook niet alleen een herhaling van de Slowakije/Achmea-jurisprudentie, maar ook de toepassing op en gevolgen daarvan voor de arbitrageclausule en de horizonclausule in het BIT tussen de Republiek Polen en de Staat.

Ten tweede stelt het onderdeel (onder 39) dat de uitspraak van de Nederlandse rechter (als Unierechter) over het al dan niet bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst volgens de Republiek Polen uitsluitend tot doel heeft om het scheidsgerecht te informeren (als ‘bewijs’) over de vraag of het Unierecht de investeringsarbitrage tussen LC Corp en de Republiek Polen toestaat of uitsluit en dat zonder afbreuk te willen doen aan de bevoegdheid van het scheidsgerecht om over zijn bevoegdheid te oordelen. Dat is geen rechtens te respecteren belang. Het scheidsgerecht is niet gebonden is aan de rechterlijke uitspraak, aldus het onderdeel.

Voor deze klacht geldt het volgende. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de Republiek Polen heeft toegelicht dat zij de verklaring voor recht ook wenst te gebruiken in eventuele andere procedures met betrekking tot investeringen van LC Corp in de Republiek (rov. 4.7).

De mogelijke betekenis van de verklaring voor recht als gezaghebbend argument in de arbitrage voor het scheidsgerecht, in een vernietigingsprocedure en in eventuele andere procedures, vormt een voldoende rechtens te respecteren belang. Van voldoende belang is niet slechts sprake als het scheidsgerecht of de buitenlandse rechter gebonden zijn aan de Nederlandse uitspraak. Daarvan kan ook sprake zijn als het denkbaar is dat een scheidsgerecht of buitenlandse rechter, gelet op de inhoud van de gevraagde verklaring voor recht en de aan hem voorliggende beslissing, aan de verklaring voor recht betekenis zal toekennen.

Het onderdeel klaagt verder nog (onder 40) dat in elk geval onbegrijpelijk, want tegenstrijdig, is dat het hof in rov. 4.7 oordeelt dat indien de verklaring voor recht wordt toegewezen, de rechtsverhouding tussen partijen zoals daarin verwoord vaststaat, maar daaraan toevoegt dat buitenlandse rechters voor wie de vernietigingsprocedure en eventuele procedures kunnen worden gevoerd niet gebonden zijn aan een door de Nederlandse rechter uit te spreken verklaring voor recht.

De klaagt faalt. Met de overweging dat de rechtsverhouding tussen partijen vaststaat zoals verwoord in de verklaring voor recht, bedoelt het hof kennelijk dat die verhouding naar Nederlands recht vaststaat. In een eventuele latere procedure voor de Nederlandse rechter heeft de verklaring voor recht gezag van gewijsde. Dat buitenlandse rechters niet aan de verklaring voor recht gebonden zijn, is daarmee niet onverenigbaar.

Onder 41 bevat het onderdeel een voortbouwklacht die faalt in het voetspoor van de overige klachten van het onderdeel.

Alle klachten van onderdeel 3 falen.

Subonderdeel 4.1 klaagt over de maatstaf die het hof heeft toegepast in rov. 4.10 t/m 4.17 bij zijn oordeel dat het voeren van de arbitrageprocedure in strijd is met de in art. 6:162 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid (rov. 4.15). In rov. 4.17 overweegt het hof dat onbesproken kan blijven of LC Corp ook misbruik van (proces)recht maakt.

Het subonderdeel klaagt dat het hof de maatstaf heeft miskend die geldt bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, sprake kan zijn van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een (arbitrage)procedure. Die maatstaf houdt in dat van onrechtmatig handelen of misbruik van procesrecht pas sprake is als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het subonderdeel verwijst naar het arrest Duka/Achmea.

Volgens het subonderdeel (onder 43-49) blijkt uit het bestreden oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen niet dat het hof deze maatstaf heeft toegepast. In het bijzonder blijkt niet uit het arrest dat (en waarom) de vordering van LC Corp in de arbitrage is gegrond op feiten en omstandigheden die onjuist zijn of op stellingen die op voorhand geen kans van slagen hadden. Uit hetgeen het hof in rov. 4.14 en 4.15 overweegt blijkt juist dat de vorderingen in de arbitrage mogelijk kunnen worden toegewezen en ten uitvoer gelegd buiten de Unie, waaruit blijkt dat LC Corp een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van de arbitrage, althans dat dit niet evident ongegrond is en dus niet onrechtmatig is of misbruik van procesrecht oplevert. Ook blijkt uit rov. 4.10 t/m 4.17 niet dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat bij het aannemen van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een (arbitrage)procedure terughoudendheid past. Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat vorenbedoelde maatstaf niet van toepassing is, klaagt het subonderdeel (onder 48) dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat de vraag of het aanspannen dan wel voortzetten van een arbitrage wel aan de hand van deze maatstaf moet worden beantwoord.

Voor deze klachten geldt het volgende.

De Hoge Raad heeft in het arrest Duka/Achmea overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen vanwege het zonder grond aanspannen van een procedure, als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure terughoudendheid past, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.

Op zichzelf is aannemelijk dat de maatstaf uit Duka/Achmea ook toepasselijk kan zijn voor het aanspannen van een arbitrale procedure.

De Republiek Polen heeft in hoger beroep primair aangevoerd dat LC Corp toerekenbaar onrechtmatig handelt als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW door het welbewust aanhangig maken van een arbitrale procedure met een zetel buiten de Unie, terwijl de bevoegdheid daartoe op grond van het Unierecht evident ontbreekt. Daaraan heeft zij toegevoegd dat LC Corp met haar onrechtmatig handelen willens en wetens het Unierechtelijk systeem van rechtsbescherming omzeilt en de Republiek Polen als gevolg van het onrechtmatig handelen van LC Corp ook schade lijdt. Voor het geval het hof mocht oordelen dat LC Corp wel bevoegd is een arbitrale procedure met zetel buiten de Unie aanhangig te maken, heeft de Republiek Polen aangevoerd dat LC Corp die bevoegdheid evident heeft misbruikt (art. 3:13 BW) (zie nader onder 3.7).

Het hof heeft in rov. 4.8 t/m 4.16 de primaire grondslag beoordeeld en gegrond bevonden en is daarmee niet toegekomen aan een beoordeling van de subsidiaire grondslag (rov. 4.17).

Het oordeel van het hof dat het voeren van de arbitrage in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid berust dus niet op de evidente ongegrondheid van de vorderingen die LC Corp in die arbitrage heeft ingesteld. Uit rov. 4.14 en 4.15 blijkt juist dat het hof uitgaat van de mogelijkheid van een veroordelend arbitraal vonnis, waarbij het risico bestaat dat de Republiek Polen mogelijk zal worden geconfronteerd met een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun. Hiermee heeft het hof geen toepassing gegeven aan de Duka/Achmea-maatstaf, omdat die niet van toepassing is.

Het oordeel van het hof berust erop dat het instellen van die vorderingen in een arbitrage, meer in het bijzonder, het beginnen van de arbitrage en aansturen op een scheidsgerecht buiten de Unie, door LC Corp in strijd is met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid. De belangrijkste omstandigheid die het hof noemt is dat LC Corp de arbitrageprocedure is begonnen en heeft aangestuurd op een scheidsgerecht buiten de Unie in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht en dat zij daarmee haar vorderingen onttrekt aan het voor intra-EU investeringen geldende Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming dat in de plaats is getreden van arbitrage. LC Corp heeft daarmee welbewust dit toepasselijke stelsel van rechtsbescherming trachten te omzeilen, zo vervolgt het hof. Ook weegt het hof mee dat LC Corp zich niets heeft aangetrokken van het gerechtvaardigde belang van de Republiek Polen om niet te worden betrokken in een met het Unierecht strijdige arbitrageprocedure en de schade die LC Corp de Republiek Polen hiermee (mogelijk) berokkent, bestaande uit aanzienlijke proceskosten en het risico dat de Republiek wordt geconfronteerd met een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun (rov. 4.15).

Uitgaande van de juistheid van dit oordeel (dat overigens met onderdeel 4 bestreden wordt door LC Corp), getuigt het oordeel van het hof dat het aldus voeren van de arbitrage jegens de Republiek Polen in strijd is met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid niet van een onjuiste rechtsopvatting. Er is dan sprake van strijd met een tot nu toe niet als zodanig in de rechtspraak van de Hoge Raad benoemde zorgvuldigheidsnorm, die losstaat van de Duka/Achmea-maatstaf.

Met het opgelegde bevel en de toepassing van deze zorgvuldigheidsnorm komt de door art. 6 EVRM gewaarborgde toegang tot de rechter niet in het gedrang. Het bevel betreft de voortzetting van een lopende arbitrage en laat de toegang tot de overheidsrechter onverlet. LC Corp voert overigens wel klachten aan die betrekking hebben op de rechtsbescherming in Polen, welke klachten falen (zie hoofdstuk 14).

Subonderdeel 4.1 faalt.

Bilaterale investeringsverdragen zijn volkenrechtelijke overeenkomsten tussen twee staten die inhouden dat – over en weer – bescherming wordt geboden aan investeerders uit de ene staat (‘thuisstaat’) die investeren in de andere staat (‘gaststaat’). Deze verdragen strekken ertoe investeringen tussen beide staten te stimuleren. De meeste bilaterale investeringsverdragen, waaronder het BIT dat in deze zaak aan de orde is, voorzien in de mogelijkheid van arbitrage. Een dergelijk arbitragebeding moet worden opgevat als een (open) aanbod tot arbitrage van de gaststaat. De overeenkomst tot arbitrage komt vervolgens tot stand door aanvaarding van dat aanbod door een investeerder uit de thuisstaat.

De ratio van dergelijke arbitragebedingen was van oudsher dat investeerders voor rechtsbescherming tegen maatregelen van de gaststaat niet afhankelijk mochten zijn van de gerechten van dat land, maar terecht moesten kunnen bij een onafhankelijke en onpartijdige instantie. De gedachte was dat investeerders daardoor meer geneigd zouden zijn om te investeren in landen waarin de democratische rechtsstaat nog niet tot volle wasdom was gekomen. Mede tegen deze achtergrond was het ook lange tijd het standpunt van de instellingen van de Unie dat bilaterale investeringsverdragen noodzakelijke instrumenten waren ter voorbereiding van de toetreding tot de Unie van landen uit Centraal- en Oost-Europa, die voorheen een geleide economie hadden.

Op de praktijk van investeringsarbitrage bestaat veel kritiek. Deze kritiek bestrijkt een breed spectrum, van aspecten van het arbitrageproces zelf, zoals het gebrek aan openbaarheid en transparantie, het ontbreken van een rechtsvormende of controlerende instantie, de benoeming van arbiters uit een kleine pool van juristen en de invloed van partijen op die benoeming, en de hoge kosten, tot de maatschappelijke en politieke context, zoals de verhouding tussen de bescherming van investeringen enerzijds en mensenrechten en het democratisch proces anderzijds.

De aanleiding voor deze zaak was een arbitraal vonnis waarin Slowakije was veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van € 22,1 miljoen aan Achmea. De plaats van arbitrage was Frankfurt, Duitsland. De arbitrageprocedure was ingeleid op grond van een arbitrageclausule in een tussen Slowakije en Nederland gesloten BIT dat op 1 januari 1992 in werking was getreden, ruim een decennium vóór toetreding van Slowakije tot de Unie in 2004. Achmea had na toetreding van Slowakije tot de Unie investeringen gedaan in Slowakije; zij werd door middel van een dochteronderneming waaraan zij kapitaal had verschaft actief op de geliberaliseerde Slowaakse zorgverzekeringsmarkt en bood daar particuliere zorgverzekeringen aan. Later, in 2006, heeft Slowakije de liberalisering van haar zorgverzekeringsmarkt gedeeltelijk teruggedraaid. Achmea stelde daardoor schade te hebben geleden en beriep zich op het BIT en de daarin opgenomen arbitrageclausule.

In de arbitrale procedure had Slowakije reeds betoogd dat het scheidsgerecht onbevoegd was, omdat het beroep op arbitrage op grond van het BIT volgens haar in strijd is met het Unierecht. Het scheidsgerecht had dat beroep bij arbitraal tussenvonnis verworpen. Ook de vordering tot vernietiging van dat tussenvonnis was door de Duitse overheidsrechter in eerste aanleg en hoger beroep verworpen. Nadat het scheidsgerecht bij eindvonnis Slowakije had veroordeeld tot betaling van de hiervoor genoemde schadevergoeding, vorderde Slowakije vernietiging van dat vonnis bij de Duitse overheidsrechter. In hoger beroep stelde het Bundesgerichtshof prejudiciële vragen aan het HvJEU, die erop neerkwamen of de art. 344 of 267 VWEU in de weg staan aan de toepassing van een arbitrageclausule in een BIT wanneer dat BIT vóór de toetreding van een van de verdragsluitende staten tot de Unie is gesloten maar de arbitrageprocedure pas daarna is ingeleid.

De eerste vraag beantwoordt het HvJEU bevestigend: het in het BIT voorziene scheidsgerecht is gehouden om in voorkomend geval het Unierecht uit te leggen en zelfs toe te passen, daaronder begrepen de bepalingen over de fundamentele vrijeheden , waaronder de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het Unierecht geacht moet worden zowel deel uit te maken van het in alle lidstaten geldende recht als voort te vloeien uit een internationale overeenkomst tussen de lidstaten.

Het antwoord op de tweede vraag luidt ontkennend: een scheidsgerecht als voorzien in het BIT maakt geen onderdeel uit van het rechterlijke systeem van de Unie en kan niet worden beschouwd als een rechterlijke instantie van een der lidstaten in de zin van art. 267 VWEU. Daarbij acht het HvJEU in het bijzonder van belang dat het scheidsgerecht niet bevoegd is om het Hof prejudiciële vragen te stellen.

Ook het antwoord op de derde vraag beantwoordt het HvJEU ontkennend. De beslissing van het scheidsgerecht is onherroepelijk, het scheidsgerecht stelt zijn eigen procedure vast, kiest zelf de plaats van zijn zetel en daarmee ook van het recht dat van toepassing is op de rechterlijke toetsing en de geldigheid van het arbitrale vonnis. De nationale rechter kan die toets slechts uitvoeren voor zover het nationale recht dat toestaat. Weliswaar heeft het HvJEU met betrekking tot handelsarbitrages (arbitrages tussen particulieren) geoordeeld dat de doeltreffendheid van arbitrale rechtspleging rechtvaardigen dat de toetsing van arbitrale vonnissen door rechterlijke instanties een beperkt karakter heeft, maar een arbitrageprocedure die berust op een BIT verschilt van handelsarbitrage. De handelsarbitrage is gegrond op de autonomie van de betrokken partijen, terwijl de op grond van een intra-EU BIT ingeleide arbitrage volgt uit een verdrag waarin lidstaten overeenkomen af te zien van de bevoegdheid van hun eigen rechterlijke instanties, en derhalve van het gerechtelijke stelsel van rechtsmiddelen waarin zij volgens artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU moeten voorzien op gebieden die onder het Unierecht vallen voor geschillen die betrekking kunnen hebben op de uitlegging of toepassing van het Unierecht. De lidstaten die partij zijn bij de BIT hebben dan ook een mechanisme voor beslechting van geschillen tussen een investeerder en een lidstaat ingesteld, dat mogelijkerwijs belet dat deze geschillen, hoewel zij betrekking kunnen hebben op de toepassing van het Unierecht, op zodanige wijze worden beslecht dat de volle werking van dit recht is gewaarborgd.

In het arrest Moldavië/Komstroyheeft het HvJEU zich uitgelaten over de vraag of investeringsarbitrage op grond van het multilaterale Verdrag inzake het Energiehandvest (EHV), waarbij de Unie en een groot aantal lidstaten partij waren of thans nog zijn, verenigbaar is met het Unierecht. De aanleiding voor de zaak was een geschil tussen Energoalians, een Oekraïense distributeur van elektriciteit en rechtsvoorganger van Komstroy, en Moldavië. Energoalians meende dat bepaalde gedragingen van Moldavië een schending vormden van het EHV en startte daarom een arbitrageprocedure op grond van het EHV. De plaats van arbitrage was Parijs, Frankrijk. Bij arbitraal vonnis veroordeelde het scheidsgerecht Moldavië tot betaling van een geldsom wegens het niet-nakomen van haar internationale verplichtingen. Bij de Franse overheidsrechter vorderde Moldavië vernietiging van dat vonnis. Daartoe voerde zij onder meer aan dat het scheidsgerecht zich ten onrechte bevoegd had verklaard, omdat de vordering waarop het geschil tussen Energoalians en Moldavië betrekking heeft, niet kan worden aangemerkt als een ‘investering’ in de zin van het EHV en dus niet kan worden onderworpen aan arbitrage. Het Cour d’Appel de Paris stelde hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU.

In de procedure bij het HvJEU voerde Komstroy aan dat het HvJEU niet bevoegd is om de gestelde vragen te beantwoorden aangezien het Unierecht niet van toepassing is op het geschil tussen partijen, nu zij niet in de Unie zijn gevestigd, respectievelijk geen lidstaat zijn. Het Hof verwierp dat betoog. Daartoe overwoog het Hof dat op grond van vaste rechtspraak het bevoegd is om bij prejudiciële beslissing de handelingen van de instellingen van de Unie uit te leggen, waaronder ook het EHV als een door de Raad gesloten overeenkomst valt. Daarnaast wijst het Hof er onder meer op dat de omstandigheid dat de plaats van arbitrage in Frankrijk is gelegen, meebrengt dat in het kader van de op het grondgebied van die lidstaat ingeleide procedure het Unierecht van toepassing is, waarvan de aangezochte rechter overeenkomstig art. 19 VEU de naleving moet verzekeren. De omstandigheid dat het een geschil betreft tussen een investeerder uit een derde land en een ander derde land staat volgens het Hof in dit geval niet aan zijn bevoegdheid in de weg.

In de zaak Polen/PL Holdings ging het over een arbitraal vonnis dat was gewezen in een investeringsarbitrage tussen Polen en een investeerder uit Luxemburg op grond van een naar het toepasselijke arbitragerecht tot stand gekomen ad hoc-arbitrageovereenkomst. PL Holdings had een arbitrageprocedure ingeleid bij het arbitrage-instituut van het in Zweden gevestigde SCC op grond van een tussen Polen en Luxemburg gesloten BIT. Polen betwistte de bevoegdheid van het scheidsgerecht, onder meer op de grond dat de arbitrageclausule in het BIT in strijd is met het Unierecht. Het scheidsgerecht achtte zich echter bevoegd bij arbitraal deelvonnis en veroordeelde Polen bij arbitraal eindvonnis tot de betaling van schadevergoeding aan PL Holdings. Polen vorderde daarop de vernietiging van beide vonnissen bij de Zweedse overheidsrechter. Ook in die procedure voerde zij aan dat de arbitrageclausule in het BIT in strijd is met het Unierecht. De Zweedse rechter in eerste aanleg, de Svea hovrätt, verwierp die stelling. Volgens de Svea hovrätt brengt het arrest Slowakije/Achmea weliswaar de nietigheid van de arbitrageclausule in het BIT mee, en daarmee het voorstel tot arbitrage van Polen dat daarin is vervat, maar belet die nietigheid niet dat een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat een ad hoc-arbitrageovereenkomst sluiten om een geschil te beslechten. In hoger beroep stelde ook de Högsta domstol (het hoogste gerecht van Zweden) vast dat de arbitrageclausule in het BIT in strijd is met het Unierecht. De Högsta domstol zag echter aanleiding om aan het HvJEU de prejudiciële vraag te stellen of de art. 267 en 344 VWEU aldus moeten worden opgevat dat wanneer een BIT een arbitrageclausule bevat die nietig is omdat de overeenkomst is gesloten tussen twee lidstaten, een arbitrageovereenkomst ook nietig is indien deze is gesloten tussen een lidstaat en een investeerder doordat de lidstaat, nadat de investeerder een verzoek om arbitrage heeft ingediend, uit vrije wil geen exceptie van onbevoegdheid heeft opgeworpen.

In zijn arrest stelt het HvJEU voorop dat volgens de vaststellingen van de verwijzende rechter vaststaat dat de arbitrageclausule in het BIT nietig (in de Engelse tekst: “invalid”) is, en dat het niet mogelijk is om op grond daarvan rechtsgeldig een arbitrageprocedure in te leiden. Waar het Hof in het vervolg van het arrest spreekt over de nietigheid van de arbitrageclausule, doet het dat dus mogelijk in navolging van de verwijzende rechter. Verder merkt het Hof op dat de vraag berust op de premisse dat Polen stilzwijgend het arbitragevoorstel van PL Holdings heeft aanvaard door niet tijdig de bevoegdheid van het scheidsgerecht te betwisten, waardoor een aparte ad hoc-arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen, met een inhoud die identiek is aan de arbitrageclausule uit het BIT. Volgens het HvJEU blijkt uit het dossier echter dat Polen meteen de bevoegdheid van het scheidsgerecht heeft betwist, zodat de beantwoording van de gestelde vraag alleen van belang is voor het geval dat de verwijzende rechter zou vaststellen dat Polen er daadwerkelijk stilzwijgend mee heeft ingestemd om te worden gebonden door de ad hoc-arbitrageovereenkomst met de genoemde inhoud.

Elke poging van een lidstaat om de nietigheid van een arbitragebeding te verhelpen door een overeenkomst te sluiten met een investeerder uit een andere lidstaat, zou indruisen tegen de verplichtingen van de eerstgenoemde lidstaat om de geldigheid van de arbitrageclausule te betwisten en zou aldus “de oorzaak zelf van die overeenkomst onrechtmatig (…) kunnen maken” omdat dit in strijd is met het beginsel van wederzijds vertrouwen, het beginsel van loyale samenwerking en de autonomie van het Unierecht. In deze omstandigheden moet de nationale rechter een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis dat is gebaseerd op een arbitrageovereenkomst die in strijd is met de artt. 267 en 344 VWEU en de genoemde beginselen toewijzen. Het HvJEU beantwoordt de gestelde vraag aldus dat de artt. 267 en 344 VWEU zo moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling op grond waarvan een lidstaat met een investeerder uit een andere lidstaat een ad hoc-arbitrageovereenkomst mag sluiten die de voortzetting mogelijk maakt van een arbitrageprocedure die is ingeleid op grond van een arbitragebeding dat inhoudelijk identiek is aan die overeenkomst, dat opgenomen is in een tussen deze twee lidstaten gesloten internationale overeenkomst en nietig is wegens strijdigheid met deze artikelen.

Het arrest Commissie/European Food e.a. is gewezen naar aanleiding van een investeringsarbitrage tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat op grond van een arbitrageclausule in een BIT waarin was bepaald dat het scheidsgerecht het ICSID-Verdrag toepast. Kenmerkend voor arbitrageprocedures op grond van het ICSID-Verdrag is dat daarop geen nationaal arbitragerecht van toepassing is. De vernietiging van het arbitraal vonnis kan uitsluitend worden verzocht bij de Secretaris-Generaal van ICSID. Ook de regeling van tenuitvoerlegging wijkt af in de zin dat art. 54 ICSID-Verdrag bepaalt dat de verdragsluitende staten een op grond van het verdrag gewezen arbitraal vonnis als bindend erkennen en ervoor zorgdragen dat de tenuitvoerlegging plaatsvindt als ware het een in kracht van gewijsde gegaan binnenlands vonnis. Er zijn dus geen weigeringsgronden van toepassing.

De aanleiding voor de zaak was als volgt. De Zweedse broers Micula zijn de meerderheidsaandeelhouders van European Food and Drinks Group, een onderneming die actief is in de productie van levensmiddelen in Roemenië. In 2005 startten de broers, tezamen met de betrokken vennootschappen (hierna: Micula c.s.), op grond van de arbitrageclausule in het tussen Zweden en Roemenië gesloten BIT een arbitrageprocedure tegen Roemenië vanwege de afschaffing van een fiscale stimuleringsregeling die in het kader van de onderhandelingen over toetreding tot de Unie als staatssteun was aangemerkt. Roemenië trad vervolgens, in 2007, tot de Unie toe. Het scheidsgerecht veroordeelde Roemenië tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van ongeveer € 178 miljoen. Deze veroordeling is ten uitvoer gelegd. Bij besluit van 30 maart 2015 heeft de Commissie vastgesteld dat de betaling van schadevergoeding die bij het arbitraal vonnis is toegekend met de interne markt onverenigbare staatssteun betreft in de zin van art. 107 lid 1 VWEU. In de procedure die tot het arrest heeft geleid vorderden Micula c.s. nietigverklaring van dat besluit op grond van art. 263 VWEU.

De uitspraak DA e.a./Romatsa heeft betrekking op de tenuitvoerlegging in België van het hiervoor genoemde arbitraal vonnis dat is gewezen in de zaak tussen Micula c.s. en Roemenië. In een procedure over de opheffing van een naar aanleiding van het arbitraal vonnis gelegd beslag, stelde het Hof van Beroep Brussel prejudiciële vragen aan het HvJEU over, kort gezegd, de gevolgen van de omstandigheid dat de tenuitvoerlegging in strijd is met het besluit van de Commissie dat de bij het arbitraal vonnis toegekende schadevergoeding als met het Unierecht onverenigbare staatssteun moet worden aangemerkt.

Ook de uitspraak Commissie/Verenigd Koninkrijkheeft betrekking op het tussen Micula c.s. en Roemenië gewezen arbitraal vonnis. De aanleiding voor die uitspraak was de inschrijving van dat vonnis bij de High Court of England and Wales. Roemenië verzette zich tegen deze inschrijving. In hoogste instantie gelastte de Supreme Court of the United Kingdom de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Daartoe oordeelde de Supreme Court dat het Unierecht niet van toepassing is op de verplichting van het Verenigd Koninkrijk om het arbitraal vonnis op grond van art. 54 ICSID-Verdrag ten uitvoer te leggen. De Commissie meende dat de Supreme Court hiermee art. 351 eerste alinea VWEU had geschonden en begon een zogenoemde ‘verdragsschendingsprocedure’ tegen het Verenigd Koninkrijk op grond van art. 258 VWEU.

In art. 351, eerste alinea, VWEU is bepaald dat de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit overeenkomsten vóór 1 januari 1958 of, voor de toetredende staten, vóór de datum van hun toetreding gesloten tussen één of meer lidstaten enerzijds en één of meer derde staten anderzijds, door de bepalingen van het VWEU en VEU niet worden aangetast. Deze bepaling strekt er volgens rechtspraak van het HvJEU toe de rechten van derde staten te vrijwaren door de betrokken lidstaten in staat te stellen de krachtens een eerdere internationale overeenkomst op hen rustende verplichtingen na te komen.

Vermeldenswaardig is verder de uitspraak van het HvJEU in de zaak RFC Seraing/FIFA. Deze zaak heeft geen betrekking op investeringsarbitrage, maar op arbitrage ten overstaan van het Hof van Arbitrage voor Sport (CAS). In zoverre kan de uitspraak dan ook niet worden beschouwd als een (volgende) schakel in de Slowakije/Achmea-jurisprudentie. De reden dat ik de uitspraak hier toch bespreek, is dat het hof Den Haag in een recent arrest in een vernietigingsprocedure ten aanzien van tussen Tsjechië en twee in Cyprus gevestigde vennootschappen gewezen arbitrale vonnissen op grond van een intra-EU BIT naar de uitspraak heeft verwezen. Het hof vernietigde de arbitrale vonnissen en verbood de investeerders om nieuwe arbitrages op grond van het BIT te beginnen, op straffe van een dwangsom. Het hof Den Haag overwoog, onder verwijzing naar de zaak RFC Seraing/FIFA, dat de nationale rechter op grond van de artt. 4 lid 3 en 19 lid 1 VEU binnen het kader van zijn bevoegdheid aan de vaststelling van de onverenigbaarheid van een arbitraal vonnis met het Unierecht alle nodige rechtsgevolgen moet kunnen verbinden, omdat de rechterlijke toetsing anders niet doeltreffend zou zijn doordat de onverenigbaarheid met het Unierecht zou kunnen blijven voortbestaan. Verder heeft de Republiek Polen aangevoerd dat uit de uitspraak RFC Seraing/FIFA (ook) volgt dat een investeerder zelf in strijd handelt met het Unierecht door een daarmee strijdige arbitrage te starten. Ook hierom wordt de zaak besproken.

De aanleiding voor de zaak was, kort gezegd, als volgt. De tuchtcommissie van de FIFA legde sancties op aan de Belgische voetbalclub RFC Seraing wegens het overtreden van een verbod in een FIFA-reglement op third party influence en third party ownership van spelersrechten. Bij arbitraal vonnis liet het CAS de sancties in stand. De Zwitserse overheidsrechter wees de vordering tot vernietiging van dat vonnis af. Tegelijkertijd was een procedure aanhangig bij de Belgische overheidsrechter, waarin RFC Seraing was tussengekomen en zich op het standpunt had gesteld dat het genoemde verbod in strijd was met het Unierecht. In deze procedure stelde het Hof van Cassatie de prejudiciële vraag aan het HvJEU of art. 19 lid 1 VEU, in samenhang met art. 267 VWEU en art. 47 EU-Handvest, eraan in de weg staat dat bepalingen van nationaal recht die aan een arbitraal vonnis gezag van gewijsde verlenen en op grond daarvan bewijskracht jegens derden toekennen, worden toegepast op een arbitraal vonnis waarvan de overeenstemming met het Unierecht is getoetst door een rechterlijke instantie van een staat die geen lidstaat van de Unie is en het HvJEU niet om een prejudiciële beslissing kan verzoeken.

Tot slot is momenteel bij het HvJEU aanhangig de zaak Spanje/RWE Renewables, die draait om de vraag of een rechterlijke instantie van een lidstaat verplicht is om een verbod op de erkenning, uitvoerbaarverklaring of tenuitvoerlegging in een derde land van een arbitraal vonnis over een intra-EU investering toe te wijzen. Deze zaak heeft betrekking op een arbitraal vonnis dat op 18 december 2020 is gewezen tussen de rechtsvoorgangers van verweerders, twee vennootschappen uit het concern van RWE, en Spanje in een ICSID-arbitrageprocedure op grond van het EHV. Daarin is Spanje veroordeeld tot betaling van ruim USD 28 miljoen, omdat zij naar het oordeel van het scheidsgerecht haar verplichtingen onder het EHV heeft geschonden door steunmaatregelen voor hernieuwbare energie te beperken. Verweerders hebben vervolgens de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis verzocht in de Verenigde Staten. Spanje heeft het arbitraal vonnis als (mogelijke) staatssteun aangemeld bij de Commissie. De procedure bij de Commissie daarover is momenteel geschorst.

De aanleiding voor de procedure bij het HvJEU is de vordering van Spanje dat de Duitse overheidsrechter verweerders verbiedt om buiten de Unie maatregelen te nemen op grond van het arbitraal vonnis. Het Landgericht Essen heeft de vordering niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat de vordering moet worden aangemerkt als een onrechtmatige ‘anti-suit injunction’. In hoger beroep ten overstaan van het Oberlandesgericht Hamm voerde Spanje aan dat de verweerders de Unierechtelijke regels voor staatssteun hebben omzeild en dat de rechterlijke instanties van de lidstaten op grond van het Unierecht verplicht zijn om de gevolgen van arbitrale vonnissen die in strijd met het Unierecht zijn gewezen, binnen de Unie actief te voorkomen. In dat verband kan niet naar de rechterlijke instanties van derde landen worden verwezen, omdat deze niet zijn onderworpen aan het stelsel van rechterlijke bescherming van art. 267 VWEU. De Commissie, die net als in deze procedure als amicus curiae opmerkingen had ingediend, stelde zich voorts op het standpunt dat de uit de Slowakije/Achmea-jurisprudentie voortvloeiende blokkerende werking niet mag worden omzeild door het arbitraal vonnis buiten de Unie ten uitvoer te leggen om zo indirect het krachtens het Unierecht verboden effect te bereiken. De verweerders betoogden onder meer dat de Duitse rechter niet bevoegd is om te oordelen over de ontvankelijkheid van tenuitvoerleggingsmaatregelen in derde landen en dat het ICSID-Verdrag zich daartegen ook verzet.

Het Oberlandesgericht Hamm overweegt dat de vordering niet als een anti-suit injunction kan worden gekarakteriseerd, omdat de doelstelling en werking ervan niet is om een bepaalde buitenlandse procedure als zodanig te voorkomen of te sturen, maar om te verhinderen dat het arbitraal vonnis in strijd met het Unierecht ten uitvoer wordt gelegd. In zoverre heeft de vordering vooral betrekking op het gedrag van verweerders. De aantasting van de beschikkingsvrijheid van verweerders kan echter worden opgevat als indirecte beïnvloeding van de buitenlandse rechtsbedeling. Verder wijst het Oberlandesgericht Hamm erop dat het HvJEU zich nog niet specifiek heeft uitgelaten over de vraag of de blokkerende werking op grond van het Unierecht ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis buiten de Unie dat op het ICSID-Verdrag is gebaseerd, door een uitsluitend tot de partijen gericht bevel moet worden gewaarborgd. Voor de toewijsbaarheid van de vordering naar Duits recht acht het Oberlandesgericht Hamm van belang hoe het Unierecht in dit verband moet worden uitgelegd.

Uit de hiervoor besproken uitspraken van het HvJEU volgt onontkoombaar dat het voeren van arbitrageprocedures in geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat over een investering die deze investeerder heeft gedaan in de lidstaat, niet is toegestaan. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU zijn dergelijke arbitrageprocedures in strijd met het Unierecht, in het bijzonder met art. 267 en art. 344 VWEU. Dit geldt zowel als de arbitrageprocedure is gebaseerd op een clausule in een intra-EU BIT, als wanneer deze is gegrond op een ander verdrag tussen lidstaten of op een ad hoc-arbitrageovereenkomst.

De strekking van deze rechtspraak is dat moet worden voorkomen dat geschillen over intra-EU investeringen worden onttrokken aan het Unierechtelijke stelsel van rechtsbescherming. Hiermee moet de volle werking van het Unierecht worden gewaarborgd.

Met het oog daarop is lidstaten niet alleen verboden om via arbitrage geschillen te beslechten waarin de toepassing en uitleg van het Unierecht aan de orde kunnen zijn. Lidstaten moeten ook actief de geldigheid betwisten van het arbitragebeding of de ad-hocarbitrageovereenkomst.

Deze uitgangspunten hebben onder meer tot consequentie dat de nationale rechter een verzoek tot vernietiging van een arbitraal vonnis dat is gebaseerd op een arbitrageovereenkomst die in strijd is met de artikelen 267 en 344 VWEU, moet toewijzen en de tenuitvoerlegging van een dergelijk vonnis moet weigeren. Het HvJEU benadrukt in dit verband het belang van de beginselen van wederzijds vertrouwen, loyale samenwerking en autonomie van het Unierecht.

Voor wat betreft de temporele werking van deze rechtspraak heeft te gelden dat een investeerder vanaf het moment van toetreding van de lidstaat waarin hij heeft geïnvesteerd tot de Unie, geen beroep meer kan doen op een arbitrageclausule in een intra-EU BIT. De rechtspraak moet dus ook worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór Slowakije/Achmea. Dit is in lijn met het uitgangspunt dat een uitspraak van het HvJEU het recht uitlegt (behoudens uitzonderingen die hier niet gelden) zoals het sedert het tijdstip van de inwerkingtreding moet of had moeten worden verstaan en toegepast.

De tussen de lidstaten gesloten Beëindigingsovereenkomst heeft geen invloed op de temporele werking van de rechtspraak van het HvJEU. Zij bevestigt slechts die rechtspraak.

Subonderdeel 4.2 bestrijdt het oordeel dat het door LC Corp voeren van de arbitrage jegens de Republiek Polen in strijd is met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid. Volgens het subonderdeel (onder 50) heeft het hof miskend dat het door LC Corp voeren of voortzetten van de arbitrage met een zetel buiten de Unie, die niet evident ongegrond is, niet kan worden aangemerkt als strijdig met de maatschappelijke betamelijkheid van art. 6:162 lid 2 BW noch als een verboden procedure op grond van het Unierecht of de verklaringen van lidstaten genoemd in de rov. 3.8, 3.9.1-3.9.2, 4.13 en 4.15.

Bij de bespreking van het subonderdeel is het volgende voorop te stellen.

Deze vaststellingen heeft LC Corp in cassatie niet bestreden en dienen dus ook in cassatie tot uitgangspunt.

Benadrukt dient te worden dat het subonderdeel de redenering die het hof ten grondslag legt aan zijn oordeel dat LC Corp handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, in feite niet ter discussie stelt. LC Corp bestrijdt met verschillende argumenten de conclusie dat zij handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid, maar de bouwstenen (a) tot en met (k) die het hof heeft gebruikt om tot die conclusie te komen, valt zij niet aan. Evenmin richt zij in cassatie klachten tegen de door het hof gebezigde redenering, weergegeven onder (i)-(v).

Dan wordt nu ingegaan op de klachten die LC Corp wél aanvoert tegen de conclusie van het hof dat zij in strijd handelt met de maatschappelijke zorgvuldigheid, door welbewust een arbitrageprocedure te beginnen en aan te sturen op een scheidsgerecht buiten de Unie, in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht, en zonder acht te slaan op, kort gezegd, de gerechtvaardigde belangen van de Republiek Polen.

Het subonderdeel bevat ten eerste (onder 51) de klacht(en) dat de verplichting van een Unierechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen niet zo ver strekt dat een arbitrageprocedure buiten de Unie, die niet evident ongegrond is, als onrechtmatig moet worden aangemerkt of verboden moet worden. De volle werking van het Unierecht is in de arbitragerechtelijke context van het geschil reeds toereikend gewaarborgd door de mogelijkheid van vernietiging van het arbitrale vonnis en doordat lidstaten van de Unie zich moeten onthouden van erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis, zoals de lidstaten zelf in art. 7 sub b Beëindigingsovereenkomst zijn overeengekomen en het hof in de laatste twee zinnen van rov. 4.11 heeft onderkend. De aangezochte Unierechter in een erkenning- en tenuitvoerleggingsprocedure is bevoegd om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Het Unierecht noopt dan ook niet tot toepassing van een andere maatstaf dan de maatstaf voor onrechtmatig procederen waarop subonderdeel 4.1 zich beroept. Bovendien wordt het Unierecht, om bovengenoemde redenen, niet omzeild door een arbitrage buiten de Unie aanhangig te maken. Voor zover het hof anders heeft geoordeeld, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aldus LC Corp.

Voor deze klachten geldt het navolgende. De klacht in de eerste volzin, dat de verplichting van een Unierechter om de volle werking van het Unierecht te waarborgen niet zo ver strekt dat een arbitrageprocedure buiten de Unie, die niet evident ongegrond is, als onrechtmatig moet worden aangemerkt of verboden moet worden, slaagt niet.

De klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, meer in het bijzonder van rov. 4.15. Het hof heeft daarin immers niet geoordeeld dat een arbitrageprocedure buiten de Unie, die niet evident ongegrond is, als onrechtmatig moet worden aangemerkt of verboden moet worden. Geoordeeld is, zoals hiervoor weergegeven onder 9.8, dat LC Corp handelt in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid door een arbitrageprocedure te beginnen en aan te sturen op een scheidsgerecht buiten de Unie, in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht, daarmee welbewust trachtend het toepasselijke stelsel van rechtsbescherming te omzeilen, en met voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van de Republiek Polen.

De klacht in de daarop volgende volzin, dat de volle werking van het Unierecht in de arbitragerechtelijke context van het geschil reeds toereikend is gewaarborgd door de mogelijkheid van vernietiging van het arbitrale vonnis en doordat de rechterlijke instanties van de lidstaten de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis moeten weigeren, en in dat verband prejudiciële vragen aan het HvJEU kunnen stellen, gaat naar Unierecht evenmin op.

De genoemde mogelijkheden laten immers onverlet dat de Slowakije/Achmea-jurisprudentie ertoe strekt dat, zoals hiervoor onder 8.47 genoemd, moet worden voorkomen dat arbitrages over intra-EU investeringen worden onttrokken aan het Unierechtelijke stelsel van rechtsbescherming.

De door het subonderdeel genoemde mogelijkheden zijn daarvoor niet toereikend. Zoals LC Corp ook zelf onderkent, draagt de mogelijkheid van vernietiging in dit geval niet bij aan de volle werking van het Unierecht, nu de daartoe bevoegde rechter – de Engelse overheidsrechter – niet (meer) is gebonden aan het Unierecht en ook geen onderdeel uitmaakt van het Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming. Dat de rechterlijke instanties van de lidstaten de erkenning en tenuitvoerlegging van een eventueel tussen LC Corp en de Republiek Polen ten gronde te wijzen arbitraal vonnis kunnen weigeren, kan voorts niet verhinderen dat het scheidsgerecht zich bevoegd acht op grond van een arbitrageclausule die naar Unierecht en volgens de partijen bij die clausule haar geldigheid reeds had verloren met de toetreding van de Republiek Polen tot de Unie en vanaf dat moment niet langer als rechtsgrondslag voor intra-EU investeringsarbitrages kan dienen. Bovendien laat die mogelijkheid onverlet dat een eventuele arbitrale veroordeling van de Republiek Polen buiten de Unie ten uitvoer kan worden gelegd, waardoor de Republiek Polen mogelijk haar Unierechtelijke verplichtingen omtrent staatssteun schendt.

Het door het hof opgelegde bevel strekt ertoe dat LC Corp meewerkt aan beëindiging van de arbitrage waarmee het geschil dat zij heeft met de Republiek Polen aan het Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming wordt onttrokken. Met de toewijzing van dit bevel draagt de Nederlandse rechter dus bij aan de waarborging van de volle werking van het Unierecht.

De klachten van subonderdeel 4.2, onder 50 en 51, slagen niet.

LC Corp heeft in haar schriftelijke toelichting nog betoogd dat de arresten Slowakije/Achmea, Moldavië/Komstroy en Polen/PL Holdings slechts een verplichting zouden scheppen voor lidstaten om bestaande arbitrageovereenkomsten die zijn opgenomen in intra-EU BIT’s te beëindigen, maar uitsluitend voor zover die overeenkomsten worden uitgevoerd binnen het rechtsstelsel van de Unie en ressorteren onder het toezicht van Unie-rechters. Deze rechtspraak veronderstelt en onderschrijft de werking van het beginsel van Kompetenz-Kompetenz en/of het primaat van de rechter van de plaats van arbitrage. Deze rechtspraak, noch enige andere bron van Unierecht, verplicht tot of biedt grondslag voor een preventief procedeerverbod of preventief ingrijpen in een (in een buiten de Unie) aanhangige arbitrage. De controle op de arbitrage vindt achteraf plaats, als al een arbitraal vonnis is gewezen, bij de vernietigingsrechter en bij de rechter die over een vordering tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis oordeelt. Volgens LC Corp ging het in de genoemde uitspraken uitsluitend om intra-EU situaties: gevallen waarin de plaats van arbitrage binnen de Unie was. Alleen in die gevallen is de rechter van de plaats van arbitrage gehouden de toepassing van het Unierecht te verzekeren en bestaat de zorg dat geschillen worden onttrokken aan de rechters die deel uitmaken van het rechtsstelsel van de Unie. Die zorg heeft geen betrekking op een scheidsgerecht met een plaats van arbitrage buiten de Unie, want de Engelse vernietigingsrechter maakt geen deel uit van het Unierechtelijk stelsel, aldus LC Corp.

Onjuist is dat uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt dat het Unierecht zich alleen verzet tegen arbitrageclausules die de mogelijkheid bieden tot of hebben geleid tot een arbitrage met een zetel binnen de Unie. De Slowakije/Achmea-jurisprudentie verzet zich tegen arbitrageclausules die door lidstaten onderling in BIT’s zijn overeengekomen. De relevante factor is dus in de eerste plaats de identiteit van de partijen bij de arbitrageclausule (twee aan het Unierecht gebonden lidstaten), die maakt dat geschillen die thuishoren in het Unierechtelijk stelsel daaraan worden onttrokken. Waar de plaats van arbitrage is gelegen, is daarbij niet van belang; het gaat erom dat arbitrage over intra-EU investeringen niet mogen worden onttrokken aan het Unierechtelijke stelsel van rechtsbescherming.

Dit blijkt ook uit DA e.a./Romatsa e.a., waarin het HvJEU een arbitrageclausule die verplicht tot een arbitrage volgens het ICSID-Verdrag, eveneens in strijd achtte met het Unierecht (zie onder 8.32-8.33). Bij een arbitrage volgens het ICSID-Verdrag is, zoals gezegd, geen sprake van een zetel, in die zin dat de arbitrageprocedure wordt gereguleerd volgens dat verdrag en ook de mogelijkheid van vernietiging van het arbitrale vonnis alleen door dat verdrag geregeld wordt. De plaats van de zetel van de arbitrage is dus op zichzelf niet van belang voor de toepassing van de Slowakije/Achmea-jurisprudentie.

Subonderdeel 4.2 (onder 52) klaagt verder dat het hof heeft miskend dat de Slowakije/Achmea-jurisprudentie op geen enkele manier een direct op EU-burgers rustende verplichting meebrengt om bepaalde arbitrageprocedures niet aanhangig te maken of voort te zetten. Art. 267 en 344 VWEU hebben geen horizontale directe werking. Het gaat om bepalingen die zich rechtstreeks tot de lidstaten van de Unie richten en niet rechtstreeks kunnen leiden tot het ontstaan, tenietgaan of wijzigen van civielrechtelijke rechten en verplichtingen van individuele (rechts)personen. Het aanspannen of voortzetten van de arbitrage door LC Corp levert als zodanig dus geen schending op van de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheidsnorm.

Tevens bevat het subonderdeel de hierop aansluitende motiveringsklacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling van LC Corp dat de bepalingen waarmee intra-EU arbitrageclausules volgens het HvJEU onverenigbaar zijn, geen horizontale directe werking hebben en dus niet kunnen meebrengen dat het starten of voortzetten van de arbitrageprocedure onrechtmatig is.

Voor deze klachten geldt het volgende.

Het hof is aan de beoordeling van de stelling van LC Corp dat de bepalingen waarmee intra-EU arbitrageclausules volgens het HvJEU onverenigbaar zijn geen horizontale directe werking hebben, niet toegekomen. Zoals hiervoor al uiteen is gezet, heeft het hof geoordeeld dat LC Corp in strijd handelt met de maatschappelijke zorgvuldigheid door een arbitrageprocedure te beginnen en aan te sturen op een scheidsgerecht buiten de EU, in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht, daarmee welbewust trachtend het toepasselijke stelsel van rechtsbescherming te omzeilen, en met voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van de Republiek Polen. Dit oordeel is, als gezegd, niet inhoudelijk bestreden door LC Corp.

Het hof heeft geoordeeld dat onbesproken kan blijven of LC Corp hiermee ook een uit de Slowakije/Achmea-jurisprudentie voortvloeiende Unierechtelijke verplichting om geen arbitrageprocedure te starten heeft geschonden, omdat dit niet tot een ander resultaat zou leiden (rov. 4.15 laatste zin). Het hof baseert zijn oordeel dat LC Corp in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld dus niet op ‘het aanspannen en voortzetten van de arbitrage door LC Corp als zodanig’, zoals het subonderdeel tot uitgangspunt neemt.

Tegen deze achtergrond hoefde het hof niet nader te responderen op het betoog van LC Corp dat de bepalingen waarmee intra-EU arbitrageclausules volgens het HvJEU onverenigbaar zijn, geen horizontale directe werking hebben en dus niet kunnen meebrengen dat het starten of voortzetten van de arbitrageprocedure onrechtmatig is.

Hiermee kan ook in het midden blijven of het Unierecht een direct op EU-burgers rustende, dus horizontaal werkende verplichting meebrengt om geen intra-EU arbitrage aanhangig te maken of voort te zetten. Buiten twijfel is immers dat uit de Slowakije/Achmea-jurisprudentie volgt dat het Unierecht zich ertegen verzet dat toepassing wordt gegeven aan een arbitrageclausule in een BIT tussen een particuliere investeerder uit een lidstaat en een lidstaat. LC Corp heeft dit, ook door het hof als vaststaand beschouwd, uitgangspunt in cassatie niet betwist (zie ook hiervoor onder 9.3, (a) tot en met (c)).

Hierbij komt nog het volgende. Zelfs als het zo zou zijn dat het Unierecht geen rechtstreekse plicht schept voor een investeerder tot beëindiging van een arbitrage op grond van een met het Unierecht strijdige arbitrageclausule, dan nog betekent dat niet dat de nationale rechter bij de invulling van de open norm van maatschappelijke zorgvuldigheid niet zou mogen meewegen dat een investeerder bewust heeft aangestuurd op een intra-EU arbitrage die strijdig is met dit uitgangspunt, met voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van een EU-lidstaat om niet in een zodanige arbitrage betrokken te worden. Aan art. 267 en 344 VWEU en 19 lid 1, tweede zin VEU en de Slowakije/Achmea-jurisprudentie komt op deze manier indirecte horizontale werking toe.

Overigens hebben de bepalingen uit de Beëindigingsovereenkomst volgens de Nederlandse regering wel degelijk rechtstreekse werking in de zin van de artt. 93 en 94 Gw, en kunnen dus naar Nederlands recht ook private partijen binden (zie daarover ook hierna onder 14.6). Voor zover LC Corp zich ter onderbouwing van dit subonderdeel in voetnoot 53 op de overwegingen van het hofarrest in kort geding ten aanzien van de Beëindigingsovereenkomst beoogt te beroepen, baat dat haar dus niet.

Bij deze stand van zaken is het voor de beslissing van de voorliggende procedure niet nodig dat prejudiciële vragen aan het HvJEU worden gesteld die tot strekking hebben of het Unierecht een direct op EU-burgers rustende verplichting meebrengt om geen intra-EU arbitrage aanhangig te maken of voort te zetten. Het hof is immers niet van een dergelijke verplichting uitgegaan maar heeft juist nadrukkelijk in het midden gelaten of een dergelijke verplichting voortvloeit uit het Unierecht. Ook overigens is het al dan niet bestaan van een dergelijke rechtstreekse, horizontaal werkende verplichting niet van belang voor de beoordeling van de vorderingen van de Republiek Polen en/of de beoordeling van het voorliggende cassatieberoep.

De onjuistheid van deze stellingen zal hierna worden besproken bij de behandeling van achtereenvolgens de subonderdelen 4.3 (horizonclausule in strijd met het Unierecht, zie onder 10.1-10.12), 5.1 (geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand gekomen, zie onder 13) en subonderdeel 5.2 (LC Corp geniet voldoende rechtsbescherming onder het Unierecht, zie onder 19).

Stelling d houdt in dat van een evident ongegronde vordering in de arbitrage geen sprake is, omdat LC Corp een zeer grote kans heeft dat het scheidsgerecht in de arbitrage bevoegdheid zal aannemen om over haar vorderingen te oordelen.

Stelling f houdt in dat het entameren van de arbitrage door LC Corp niet als evident ongegrond en daarmee onrechtmatig jegens de Republiek Polen kan worden gekarakteriseerd, zelfs niet als het scheidsgerecht onverhoopt geen bevoegdheid zou aannemen, omdat de Slowakije/Achmea-jurisprudentie discussie heeft opgeroepen en de bevoegdheidsgrondslagen van LC Corp dus niet zijn aan te merken als stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

Deze stellingen hoefde het hof niet te bespreken, nu het zijn oordeel gebaseerd heeft op de primair door de Republiek Polen aangevoerde grondslag, namelijk dat LC Corp in strijd handelt met de maatschappelijke zorgvuldigheid door een arbitrageprocedure te beginnen en aan te sturen op een scheidsgerecht buiten de Unie, in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht, daarmee welbewust trachtend het toepasselijke stelsel van rechtsbescherming te omzeilen, en met voorbijgaan aan de gerechtvaardigde belangen van de Republiek Polen (zie onder 9.8). Het oordeel van het hof is dus niet gebaseerd op het evident ongegrond zijn van de vorderingen van LC Corp in de arbitrage (zie onder 7.9).

Stelling e houdt in dat het feit dat een arbitrageclausule in een intra-EU BIT volgens het HvJEU onverenigbaar is met het Unierecht, niet meebrengt dat sprake is van onrechtmatig handelen en/of misbruik van bevoegdheid als een private partij zich op die arbitrageclausule beroept. Een dergelijk oordeel van het HvJEU betekent – internationaal publiekrechtelijk bezien – niet dat de bevoegdheid van een private partij om zich op die arbitrageclausule te beroepen tenietgaat.

Deze stelling vormt een herhaling van wat bij dit subonderdeel, onder 52a en b is aangevoerd over de horizontale werking van art. 267 en 344 VWEU. Verwezen wordt naar de bespreking van die klachten (zie onder 9.23-9.32).

Stelling g houdt in dat het potentiële risico dat de Republiek Polen loopt als gevolg van de arbitrage dat een inbreukprocedure tegen haar wordt begonnen door de Europese Commissie en zij mogelijk niet aan haar staatssteunverplichtingen kan voldoen als zij een arbitraal vonnis moet voldoen, niet maakt dat LC Corp onrechtmatig handelt of misbruik van recht maakt. Nog los van de onzekerheid van dat risico, geldt dat niet valt in te zien waarom Unierechtelijke staatssteunverplichtingen van de Republiek Polen zouden leiden tot een op LC Corp rustende verplichting om ervan af te zien de verdragsbescherming die haar naar internationaal recht toekomt in te roepen naar aanleiding van ernstige schendingen van in het BIT opgenomen beschermingsbepalingen door de Republiek Polen.

Ook deze stelling kan niet leiden tot een andere beoordeling. Het oordeel van het hof dat het voeren van de arbitrage in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid berust niet alleen op het risico dat de Republiek Polen wellicht zal worden geconfronteerd met een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun als LC Corp een eventuele arbitrale veroordeling weet te verhalen. Het belang van de Republiek Polen om niet het risico te lopen van zo’n inbreukprocedure is één van de omstandigheden die het hof meeweegt. Het is zeker niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof dit belang meeweegt bij de beoordeling van de betamelijkheid van LC Corps handelen. Het oordeel van het hof is in het licht van de stelling van LC Corp ook niet onvoldoende gemotiveerd. Dat het bedoelde risico zich voordoet, is in cassatie onbestreden.

Bij stelling g wordt verder betoogd dat dit in het onderhavige geval des te zwaarder weegt, omdat de Republiek Polen na het arrest Slowakije/Achmea in haar verklaring van 18 december 2018 over de beëindiging van het BIT uitdrukkelijk heeft bevestigd dat de daarin opgenomen horizonclausule tot 2 februari 2034 onverkort van kracht blijft, maar nadien, nadat LC Corp juist op basis van die horizonclausule de arbitrage was gestart, in strijd met deze verklaring via de Beëindigingsovereenkomst deze clausule alsnog tracht te beëindigen.

Op deze stelling heeft het hof in rov. 4.13 gereageerd met de overweging dat de verklaring van de Republiek Polen van 18 december 2018 achterhaald is door de verklaring van de Republiek Polen van 14 februari 2019. Ook overweegt het hof dat uit die verklaring van 14 februari 2019, de verklaring van de Staat van 30 januari 2019 en de gemeenschappelijke verklaring van de lidstaten van 15 januari 2019 blijkt dat de Republiek Polen en de Staat het erover eens zijn dat de horizonclausule als onverenigbaar met het Unierecht is vervallen voor BIT-geschillen over intra-EU investeringen in de Republiek Polen (en de Staat) door Nederlandse (resp. Poolse) investeerders. LC Corp heeft de arbitrage pas na deze verklaringen ingeleid.

Onder 54 bevat het subonderdeel een samenvatting van de klachten van het subonderdeel en geen nieuwe klachten.

De klacht onder 55 vormt een herhaling van hetgeen bij subonderdeel 4.1 en subonderdeel 4.2, onder 53, stelling d, is aangevoerd.

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.12 dat uit de Slowakije/Achmea-jurisprudentie voortvloeit dat iedere bepaling in het BIT die ertoe zou kunnen leiden dat op welke wijze dan ook door een Nederlandse of Poolse investeerder een beroep zou kunnen worden gedaan op de arbitrageclausule, als strijdig met het Unierecht moet worden aangemerkt en dat de door LC Corp bepleite toepassing van de horizonclausule dan ook in strijd is met het Unierecht. Het subonderdeel klaagt ten eerste (onder 56-57) dat dit oordeel onjuist is, omdat tot aan de inwerkingtreding van de Beëindigingsovereenkomst investeerders zich konden beroepen op een horizonclausule zonder dat dit in strijd was met het Unierecht.

De klacht gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het Unierecht, gelet op het volgende.

Zogenoemde horizonclausules (ook wel aangeduid als sunset clauses of survival clauses) strekken ertoe de bescherming van investeringen die zijn gedaan vóór de beëindiging van het BIT te verlengen voor een bepaalde periode daarna, en daarmee de rechtszekerheid voor investeerders te vergroten. Zij brengen mee dat investeerders ook na beëindiging van het BIT het aanbod tot arbitrage dat in de arbitrageclausule ligt besloten kunnen aanvaarden door het aanhangig maken van een arbitrage en daarin een beroep kunnen doen op de materiële beschermingsbepalingen van het BIT. Ook het BIT dat in deze zaak aan de orde is, bevat een horizonclausule. Art. 13 lid 3 bepaalt: “In respect of investments made before the date of the termination of this Agreement the foregoing Articles thereof shall continue to be effective for a further period of 15 years from that date”. Met de eenzijdige opzegging van het BIT door de Republiek Polen op 19 juli 2018, is de horizonclausule mede relevant geworden voor de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst tussen LC Corp en de Republiek nog tot stand kon komen.

Zoals hiervoor uitgebreid is besproken, volgt uit de Slowakije/Achmea-jurisprudentie dat de arbitrageclausule in het BIT onverenigbaar is met het Unierecht en dat vanaf het moment van toetreding van de desbetreffende lidstaat tot de Unie niet langer als grondslag kan dienen voor een arbitrage tussen een investeerder en deze lidstaat. In het licht van deze jurisprudentie heeft het hof in rov. 4.12 met juistheid geoordeeld dat onder het Unierecht de horizonclausule het lot van de arbitrageclausule deelt. De horizonclausule voorziet immers niet zelf in een aanbod tot arbitrage van het gastland, maar verlengt de werking van de arbitrageclausule na de beëindiging van het BIT. Aangezien de arbitrageclausule sinds de toetreding van de desbetreffende lidstaat niet langer als grondslag kan dienen voor een arbitrage, kan de horizonclausule niet zelfstandig meebrengen dat die grondslag herleeft na beëindiging van het BIT. Ook dat zou in strijd met het Unierecht komen, op de in de Slowakije/Achmea-jurisprudentie genoemde gronden. De horizonclausule moet dus eveneens als onverenigbaar met het Unierecht worden beschouwd.

Ter uitvoering van dit doel bepaalt art. 2 dat de BIT’s die niet reeds waren beëindigd, worden beëindigd, en dat “om meer zekerheid te bieden” ook de daarin opgenomen horizonclausules worden beëindigd en geen rechtsgevolgen hebben. Kennelijk waren de Overeenkomstsluitende partijen in de veronderstelling dat beëindiging van de BIT’s ook de beëindiging van de horizonclausules zou meebrengen, maar hebben zij dat zekerheidshalve ook expliciet gemaakt. Art. 3 brengt hetzelfde mee voor de horizonclausules van BIT’s die reeds waren beëindigd, maar waarvan een horizonclausule nog van kracht zou kunnen zijn. Op grond van art. 4 lid 2 wordt de beëindiging voor elk verdrag van kracht zodra de overeenkomst voor de betrokken Overeenkomstsluitende partijen in werking treedt.

In de Beëindigingsovereenkomst zijn de lidstaten verder overeengekomen wat de gevolgen van het Unierecht zijn voor vorderingen op grond van BIT’s. In dat verband bepaalt art. 6 dat “onverminderd artikel 4” de overeenkomst geen afbreuk doet aan arbitrageprocedures die vóór het arrest Slowakije/Achmea zijn beëindigd. De Commissie en de lidstaten meenden dat het arrest ook aan reeds beëindigde arbitrageprocedures hun grondslag had doen ontvallen, maar achtten het in strijd met het beginsel van gerechtvaardigd vertrouwen om die arbitrageprocedures op die grond te heropenen.

Ook bevat de Beëindigingsovereenkomst enkele bepalingen over aanhangige arbitrages (artt. 7-9). De door LC Corp op 2 december 2020 aangevangen arbitrage geldt echter niet als een aanhangige arbitrageprocedure in de zin van de Beëindigingsovereenkomst. ‘Aanhangige arbitrageprocedures’ zijn immers gedefinieerd als “alle Arbitrageprocedures die vóór 6 maart 2018 zijn ingeleid en die niet in aanmerking komen als Beëindigde Arbitrageprocedures, ongeacht het stadium waarin deze zich op de datum van inwerkingtreding van deze overeenkomst bevinden.” De door LC Corp aangevangen arbitrage kwalificeert als een nieuwe arbitrageprocedure, zoals gedefinieerd in art. 1 aanhef en sub 6. In art. 5 is nogmaals benadrukt dat arbitragebedingen niet als rechtsgrondslag kunnen dienen voor nieuwe arbitrageprocedures.

Hieruit volgt dat (ook) de lidstaten het Unierecht aldus begrijpen dat het zich verzet tegen horizonclausules, en dat de Slowakije/Achmea-jurisprudentie zelf reeds meebrengt dat het arbitrageprocedures die in strijd met het Unierecht zijn of worden gevoerd aan een grondslag ontbreekt. De omstandigheid dat de lidstaten de gevolgen van de Slowakije/Achmea-jurisprudentie hebben geformaliseerd door de BIT’s en de daarin opgenomen horizonclausules bij multilaterale overeenkomst te beëindigen, laat die conclusie onverlet. De klacht faalt aldus.

Verder bestrijdt subonderdeel 4.3 (onder 58) de overwegingen van het hof in rov. 4.15, dat de overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen – wiens gezamenlijke uitleg van het BIT bepalend is voor de uitleg van dit verdrag – begin 2019 is bereikt, ruim voordat LC Corp eind 2020 de arbitrageprocedure startte, en dat de inwerkingtreding van de Beëindigingsovereenkomst op 31 maart 2021 daaraan niet afdoet. Het onderdeel klaagt (onder 58a) dat dit oordeel onjuist is, omdat de verklaringen van de verdragsluitende partijen zijn achterhaald door de nadien gesloten en in werking getreden Beëindigingsovereenkomst, die als ‘subsequent agreement’ in de zin van art. 31 lid 3 sub a WVV geldt, en waarmee de verdragsluitende partijen hebben beoogd de horizonclausules te laten vervallen. Tot slot klaagt het subonderdeel (onder 58b) dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de genoemde overeenstemming prevaleert boven de Beëindigingsovereenkomst.

Voor zover deze klachten voortbouwen op het voorgaande, falen zij om de daar genoemde redenen. Zoals daaruit volgt, moet de Beëindigingsovereenkomst worden opgevat als een bevestiging van (de gevolgen van) de Slowakije/Achmea-jurisprudentie. In zoverre is geen sprake van een ‘subsequent agreement’ in de zin van art. 31 lid 3 sub a WVV op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat aan de horizonclausule in het BIT een andere uitleg moet worden gegeven dan de Slowakije/Achmea-jurisprudentie meebrengt en dan de Staat en de Republiek Polen nadien zijn overeengekomen, zoals omschreven in rov. 4.13.

Voor het overige is op te merken dat de bestreden overwegingen van het hof zijn gegeven in de context van het verwijt dat LC Corp welbewust is voorbijgegaan aan de gemeenschappelijke verklaring van de Staat aan de Nederlandse investeerdersgemeenschap en de nader bereikte overeenstemming tussen de Staat en de Republiek Polen over de arbitrage- en horizonclausule. Dit verwijt staat als zodanig los van de vraag op welk moment de horizonclausules formeel zijn beëindigd. Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de uitleg van de Beëindigingsovereenkomst door LC Corp juist is, brengt dat immers nog niet automatisch mee dat aan haar niet kan worden verweten dat zij zich niet heeft laten leiden door de gemeenschappelijke verklaring en de genoemde overeenstemming. Ook hierom falen de klachten.

Subonderdeel 4.4 is eveneens gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.15 dat de overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen – wiens gezamenlijke uitleg van het BIT bepalend is voor de uitleg van dit verdrag – begin 2019 is bereikt. Het subonderdeel klaagt (onder 59) dat het hof heeft miskend dat die overeenstemming niet bepalend is, maar slechts een van de elementen vormt die op grond van art. 31 lid 1 WVV relevant zijn voor de uitleg van een verdragsbepaling.

Bij de bespreking van deze klacht is het volgende van belang. De uitleg van een verdragsbepaling moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaven van de artt. 31-33 WVV. Op grond van art. 31 lid 1 WVV moet een verdrag te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van het voorwerp en doel van het verdrag. Uit art. 31 lid 3, aanhef en sub a, WVV volgt dat behalve met de context rekening moet worden gehouden met iedere later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen. Het gewicht dat aan die overeenstemming kan worden toegekend is afhankelijk van de duidelijkheid en de specificiteit ervan.

De overwegingen van het hof in rov. 4.15 geven er geen blijk van dat het hof de uitlegmaatstaven van artt. 31-33 WVV heeft miskend. Het stond het hof vrij om bij de uitleg van de horizonclausule groot gewicht toe te kennen aan de in rov. 4.13 nader omschreven overeenstemming tussen partijen over dat die clausule als onverenigbaar met het Unierecht is vervallen voor BIT-geschillen over intra-EU investeringen in de Republiek (en de Staat) door Nederlandse (respectievelijk Poolse) investeerders. Overigens is in het subonderdeel niet toegelicht welke van de andere in de art. 31 WVV genoemde elementen door het hof bij zijn oordeel hadden moeten worden betrokken en, in weerwil van de omschreven overeenstemming tussen partijen, tot een andere uitleg van de horizonclausule hadden kunnen leiden. De klacht faalt aldus.

Ten overvloede is nog het volgende op te merken. Bij de toepassing van art. 31 lid 3 sub a WVV geldt als uitgangspunt (“it is presumed”) dat partijen met de nader bereikte overeenstemming hebben bedoeld het desbetreffende verdrag uit te leggen, en niet te amenderen of wijzigen. Op de amendering of wijziging van verdragen is immers art. 39 e.v. WVV van toepassing. In het licht hiervan rijst de vraag of de door het hof vastgestelde overeenstemming tussen partijen dat de horizonclausule is vervallen, nog wel wordt bestreken door het leerstuk van uitleg. Verval brengt immers mee dat de clausule in het geheel niet meer kan worden toegepast, en strekt aldus verder dan een (extensieve) uitleg van de clausule. Aan de vraag of het oordeel van het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting wordt in cassatie echter niet toegekomen, omdat in het middel daarover niet wordt geklaagd.

Verder klaagt subonderdeel 4.4 (onder 60) dat om de redenen die zijn genoemd in subonderdeel 4.3 (onder 56-57; zie hiervoor onder 10.1) onjuist is het oordeel van het hof in rov. 4.13 dat de verdragsluitende partijen blijkens de beëindigingsverklaringen overeenstemming hebben bereikt in de zin van art. 31 lid 3 WVV over de uitleg van de arbitrage- en horizonclausule en dat uit de onder rov. 3.9.1 en 3.9.2 bedoelde verklaringen over en weer en de gemeenschappelijke verklaring volgt dat zij het erover eens zijn dat de horizonclausule als onverenigbaar met het Unierecht is vervallen voor BIT-geschillen over intra-EU investeringen. Dit oordeel berust volgens het subonderdeel voorts op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, omdat uit de onder rov. 3.9.1 en 3.9.2 bedoelde verklaringen niet volgt dat de Republiek Polen en de Staat het erover eens zijn dat de horizonclausule is vervallen. Het subonderdeel besluit met de opmerking dat de (eerder) bestreden overweging van het hof in rov. 4.15 dan ook niet de slotsom kan dragen dat het door LC Corp voeren van de arbitrage in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid.

Voor zover het subonderdeel is gegrond op hetgeen in het kader van subonderdeel 4.3 is aangevoerd, faalt het in het verlengde daarvan.

Ook de motiveringsklacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de onder rov. 3.9.1 en 3.9.2 bedoelde verklaringen aldus heeft uitgelegd dat de Staat en de Republiek Polen het erover eens zijn dat de horizonclausule is vervallen. De bewoordingen “is not applicable” en “does not produce effects” kunnen zo worden begrepen dat, overeenkomstig de Slowakije/Achmea-jurisprudentie, aan de horizonclausule geen werking meer toekomt en dat die clausule in die zin als vervallen moet worden beschouwd.

Subonderdeel 4.5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om, zo nodig ambtshalve, art. 10:166 BW toe te passen bij de beantwoording van de vraag of het aanhangig maken of voortzetten van een arbitrage met zetel buiten de Unie kan worden aangemerkt als in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid. Op grond van die bepaling had het hof in ieder geval moeten onderzoeken of de arbitrageovereenkomst tussen LC Corp en de Republiek Polen materieel geldig is naar het recht van de plaats van arbitrage, dat is het Engelse recht. In feitelijke instanties heeft LC Corp aangevoerd dat naar Engels recht een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. In dit licht is het oordeel van het hof dat het door LC Corp voeren van de arbitrage in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid, onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd, nu hieruit volgt dat de vorderingen in de arbitrage niet evident ongegrond en ook niet onrechtmatig zijn.

Bij de bespreking van deze klacht is het volgende van belang. Art. 10:166 BW houdt een verwijzingsregel in aan de hand waarvan het toepasselijk recht ten aanzien van de materiële geldigheid van een arbitrageovereenkomst kan worden aangewezen. Art. 10:166 BW bepaalt dat in afwijking van art. 10:154 BW, op grond waarvan de Verordening Rome I van toepassing zou zijn, een overeenkomst tot arbitrage materieel geldig is als zij geldig is naar het recht dat partijen hebben gekozen of naar het recht van de plaats van arbitrage of, indien partijen geen rechtskeuze hebben gedaan, naar het recht dat van toepassing is op de rechtsbetrekking waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft. De verwijzingsregel gaat uit van het zogenoemde begunstigingsbeginsel, wat betekent dat de arbitrageovereenkomst materieel geldig is als dat het geval is naar het recht van één van de genoemde rechtsstelsels, ook al is zij materieel ongeldig naar het recht van de andere genoemde rechtsstelsels. Op grond van art. 10:2 BW moet de rechter de regels van internationaal privaatrecht, waaronder art. 10:166 BW, en het daardoor aangewezen recht ambtshalve toepassen.

In deze zaak bestond echter geen aanleiding tot (ambtshalve) toepassing van art. 10:166 BW. Het hof heeft immers aan zijn oordeel in rov. 4.17 dat LC Corp door de arbitrageprocedure te voeren onrechtmatig handelt jegens de Republiek Polen niet als zodanig ten grondslag gelegd dat tussen hen geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. Hetzelfde geldt voor de door het hof uitgesproken verklaring voor recht dat de in het BIT opgenomen arbitrage- en horizonclausule zijn vervallen, zoals blijkt uit zijn overwegingen in rov. 4.21.

Ten overvloede is nog het volgende op te merken. Het hof heeft in rov. 4.15 overwogen dat LC Corp onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Republiek Polen door onder meer aan te sturen op een plaats van arbitrage buiten de Unie. Het is mede door die handeling dat (LC Corp in cassatie kan betogen dat) het Engelse recht op grond van art. 10:166 BW voor toepassing in aanmerking komt. In het licht van deze omstandigheid, die in cassatie als zodanig niet wordt bestreden, ligt het niet voor de hand dat het hof tot het oordeel zou zijn gekomen dat het voeren van de arbitrage niet onrechtmatig zou zijn, indien – veronderstellenderwijs aangenomen – de arbitrageovereenkomst naar Engels recht als materieel geldig zou moeten worden aangemerkt.

Subonderdeel 4.6 betreft een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

Dit betoog gaat niet op. LC Corp voert terecht aan dat het scheidsgerecht volgens het Kompentenz-Kompetenz beginsel beslist over zijn eigen bevoegdheid en de betwisting daarvan door de Republiek en dat in het arbitraalrechtelijk systeem rechterlijke toetsing plaatsvindt in een eventuele vernietigingsprocedure die in dit geval moet worden gevoerd voor een Britse rechter. Dit een en ander staat echter niet in de weg aan beoordeling van de in deze zaak ingestelde vorderingen door de Nederlandse rechter. In dit geding moet de vraag worden beantwoord of LC Corp op grond van het toepasselijke Nederlands recht verplicht is om mee te werken aan het stopzetten van de arbitrageprocedure en of de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. De vorderingen van de Republiek zijn onder meer gegrond op art. 3:296 BW in samenhang met art. 6:162 BW en art. 3:13 BW. Anders dan LC Corp voorstaat staan de arbitraalrechtelijke context van dit geschil en de bepalingen van de Nederlandse arbitragewet niet eraan in de weg dat de Republiek op deze grondslagen vorderingen instelt in deze procedure. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat toewijzing van vordering 1 ontegenzeggelijk ertoe zal kunnen leiden dat het scheidsgerecht mogelijk niet zal toekomen aan beoordeling van zijn eigen bevoegdheid.”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat de arbitragerechtelijke context van het geschil en de bepalingen van de Nederlandse arbitragewet niet eraan in de weg staan dat de Republiek Polen op grond van art. 3:296 BW in samenhang met de artt. 6:162 en 3:13 BW vorderingen instelt in deze procedure. Het hof heeft miskend dat de bevoegdheid om te oordelen over de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat gedurende een reeds aanhangige arbitrage ingevolge het ook in art. 1052 lid 1 Rv neergelegde beginsel van Kompetenz-Kompetenz uitsluitend toekomt aan het scheidsgerecht. Pas als het scheidsgerecht zich onbevoegd verklaart, herleeft de bevoegdheid van de overheidsrechter (vgl. art. 1052 lid 5 Rv). Als het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart, is het aan de overheidsrechter, die ter zake het laatste woord heeft, om in een eventuele vernietigingsprocedure te oordelen over de vraag of inderdaad een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (art. 1052 lid 4 jo. 1064a lid 3 jo. art. 1065 lid 1 sub a Rv). In de voorliggende zaak heeft het scheidsgerecht zich nog niet over zijn bevoegdheid in een arbitraal vonnis uitgesproken.

Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel tevens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat het in strijd is met de ratio achter het beginsel van Kompetenz-Kompentenz dat toewijzing van het bevel tot beëindiging van de arbitrage ertoe zou kunnen leiden dat het scheidsgerecht niet zal toekomen aan de beoordeling van zijn eigen bevoegdheid. De ratio van het in art. 1052 lid 1 Rv neergelegde beginsel van KompentenzKompetenz is om te voorkomen dat de arbitrale rechtsgang zou kunnen worden vertraagd doordat gedurende een arbitrageprocedure een tussentijdse procedure bij de overheidsrechter wordt gevoerd over de bevoegdheid van de arbiters. Bovendien leidt dit tot een rechtens onjuiste doorkruising van de wettelijk verankerde bevoegdheidsverdeling tussen het scheidsgerecht en de overheidsrechter ter zake van de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat nadat een arbitrage eenmaal is aangevangen.

Het subonderdeel bevat (onder 26b) de aansluitende motiveringsklacht dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof het beginsel van Kompentenz Kompetenz onderschrijft en tegelijkertijd aanvaardt dat bij toewijzing van het gevorderde bevel (vordering 1) het scheidsgerecht niet zal toekomen aan de beoordeling van zijn eigen bevoegdheid. Althans, in ieder geval is onbegrijpelijk dat de arbitragerechtelijke context van het geschil en de bepalingen van de Nederlandse arbitragewet niet aan beoordeling van de vorderingen in de weg staan.

Ter bespreking van het onderdeel geldt het volgende.

Volgens het beginsel van Kompetenz-Kompetenz, of compétence-compétence, beslist het scheidsgerecht zelf over zijn bevoegdheid. Het beginsel is vanuit internationaal perspectief algemeen aanvaard en neergelegd in verschillende verdragen en veruit de meeste arbitragewetten en arbitragereglementen (hoewel de exacte inhoud per jurisdictie en instrument kan verschillen). In het Nederlandse recht is het beginsel neergelegd in art. 1052 lid 1 Rv.

De bevoegdheid van het scheidsgerecht om te beslissen over de vraag of het al dan niet bevoegd is om kennis te nemen van de aan hem voorgelegde vorderingen wordt in de literatuur ook wel aangeduid als de positieve zijde van het beginsel van Kompetenz-Kompetenz. De negatieve zijde houdt in dat de overheidsrechter zich niet, althans zo min mogelijk, dient te uit te spreken over die vraag, in ieder geval tot het scheidsgerecht zich heeft uitgelaten over zijn bevoegdheid. Of, en in hoeverre, de negatieve zijde van het beginsel van Kompetenz-Kompetenz in een bepaald geval opgaat, is afhankelijk van het toepasselijke nationale arbitragerecht en de toepasselijke verdragen.

Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof in de bestreden overwegingen geen oordeel gegeven over de bevoegdheid van het scheidsgerecht in Londen. Het hof onderschrijft juist het beginsel van Kompetenz-Kompetenz, maar overweegt dan dat het in deze zaak gaat om een beoordeling van de bij de Nederlandse rechter ingestelde vorderingen, die zijn gegrond op art. 3:296 BW in samenhang met art. 6:162 en art. 3:13 BW. De beoordeling die het hof vervolgens uitvoert (zie met name rov. 4.15) berust niet op overwegingen die zien op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht in Londen, maar op overwegingen die er in de kern op neerkomen dat LC Corp onrechtmatig handelt doordat zij welbewust heeft aangestuurd op een scheidsgerecht buiten de Unie, in de wetenschap dat intra-EU arbitrages in strijd zijn met het Unierecht en dat de Staat deze arbitrages niet wenst, en zodoende het voor intra-EU investeringen geldende Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming heeft trachten te omzeilen. Dit maakt het oordeel van het hof ook niet innerlijk tegenstrijdig.

Aldus heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 niet het beginsel van Kompetenz-Kompetenz miskend en is zijn oordeel op dit punt ook niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Nederlandse rechter niet de aangewezen rechter is om gedurende een reeds aanhangige arbitrage te oordelen over de bevoegdheid van een scheidsgerecht dat in Londen is gezeteld. Het is hooguit aan de Engelse rechter, als de rechter van de plaats van arbitrage, om in een eventuele vernietigingsprocedure, achteraf een (eind)oordeel te geven over de vraag of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Er is geen rechtsgrond voor de Nederlandse rechter om hangende de arbitrageprocedure en vooruitlopend op het oordeel van het scheidsgerecht ter zake te oordelen over de bevoegdheid van een scheidsgerecht dat in het buitenland is gezeteld. Het bepaalde in art. 1022 lid 1 Rv (voor Nederlandse arbitrages) en/of art. 1074 lid 1 Rv (voor buitenlandse arbitrages) doet hieraan niet af, nu dat alleen van toepassing is op een inhoudelijk geschil (een geschil ten gronde) waarop een arbitrageovereenkomst van toepassing is, terwijl de Republiek Polen niet vraagt dat de Nederlandse rechter zich op grond van voornoemde bepalingen bevoegd verklaart om kennis te nemen van het geschil ten gronde. Evenmin bieden art. 6:162 en/of art. 3:13 BW een grondslag voor een oordeel over de bevoegdheid van een scheidsgerecht dat in het buitenland is gezeteld of de toewijsbaarheid van een bevel dat ziet op de beëindiging van een reeds aanhangige buitenlandse arbitrage in verband met het beweerdelijk ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst. Het creëren van een mogelijkheid om te interveniëren in een buitenlandse arbitrage waarin de regeling inzake arbitrage in Boek 4 Rv niet voorziet, doorkruist ontoelaatbaar die bijzondere wettelijke regeling in Boek 4 Rv. Althans uit de wet en/of uit de aard van de verplichting, zoals bedoeld in art. 3:296 BW, volgt dat de Nederlandse rechter hangende een arbitrage met plaats van arbitrage in het buitenland niet mag oordelen over de bevoegdheid van het buitenlandse scheidsgerecht en/of een bevel mag opleggen dat strekt tot beëindiging van de arbitrage, omdat het wettelijke stelsel zich daartegen verzet. Dat geldt zeker, althans in elk geval, als die interventie is gegrond op het beweerdelijk ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst naar Nederlands recht, terwijl dit recht niet van toepassing is in de plaats van arbitrage.

Ter bespreking van het subonderdeel geldt het volgende.

Het Nederlandse arbitragerecht voorziet niet in een door de rechter op te leggen bevel tot medewerking aan de beëindiging van een (buitenlandse) arbitrage. In algemene zin is de overheidsrechter niet bevoegd wanneer een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (art. 1022 en 1074 Rv), behoudens eventuele maatregelen tot bewaring van recht, voorlopige voorzieningen of voorlopige bewijsmaatregelen (art. 1022a-1022c Rv en 1074a-1074d Rv). De overheidsrechter komt pas in beeld bij de erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis (art. 1062-1063 en 1075-1076 Rv) of, wanneer de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, bij een vordering tot vernietiging van het arbitrale vonnis (art. 1064 e.v.).

Hiermee is echter niet gezegd dat het Nederlandse arbitragerechtelijke systeem zich onder alle omstandigheden verzet tegen een bevel tot staken van een arbitrage of het opleggen van een arbitreerverbod (een anti-arbitration injunction). In dit verband is op te merken dat het Nederlandse arbitragerecht niet een bepaling kent als art. 5 van de UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (hierna: de Modelwet), dat de mogelijkheid van rechterlijk optreden ten aanzien van een arbitrage beperkt tot gevallen waarin bij wet is voorzien. De voorliggende zaak wordt echter niet bestreken door de Modelwet. In de parlementaire geschiedenis van het Nederlandse arbitragerecht is niet nader toegelicht waarom niet is gekozen voor een vergelijkbare bepaling. In algemene zin is slechts vermeld dat de Nederlandse arbitrageregels zijn geschoeid op de internationale leest van de Modelwet, maar dat er niet voor is gekozen om UNCITRAL klakkeloos te volgen, maar te bekijken waar de bepalingen van de Modelwet en het UNCITRAL-arbitragereglement een verbetering betekenen voor het Nederlandse arbitragerecht en de aantrekkelijkheid van arbitrage in Nederland.

Bij gebreke aan een wettelijke bepaling in het Nederlandse arbitragerecht die de interventie van de overheidsrechter beperkt tot gevallen waarin bij wet is voorzien, moet worden aangenomen dat het op zichzelf niet uitgesloten is dat de overheidsrechter zich uitspreekt over de bevoegdheid van een partij om te arbitreren of over een arbitreerverbod. Die ruimte biedt het Nederlandse arbitragerecht. Uiteraard zal voor toewijzing van een dergelijke vordering wel een wettelijke grondslag in het civiele recht moeten zijn, die het hof in het voorliggende geval vindt in art. 3:296 lid 1 BW (“Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.”), in samenhang met art. 6:162 lid 2 BW (“Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond”, zie rov. 4.9, 4.15, 4.17 en 4.18).

Meijer wijst in zijn dissertatie op de afwezigheid van een bepaling als art. 5 Modelwet in het Nederlandse recht, maar dit doet zijns inziens niet af aan het uitgangspunt dat de Nederlandse rechter zich met betrekking tot arbitrage terughoudend zal opstellen. Dat uitgangspunt vloeit volgens hem voort uit de overeenkomst tot arbitrage zelf, die een pactum de petendo vormt, alsmede uit de partijautonomie in arbitrage. Meijer werpt de vraag op of een partij op grond van art. 3:296 lid 1 BW ook verplicht kan worden na te laten een arbitraal geding aanhangig te maken. Als die verplichting al bestaat, zo betoogt Meijer, dan volgt uit de aard daarvan dat een dergelijk verbod niet of niet spoedig mag worden opgelegd. Als het arbitraal geding eenmaal aanhangig is, zal de overheidsrechter volgens hem sowieso geen verbod mogen opleggen. Het is dan eerst aan het scheidsgerecht om te oordelen of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

In de Nederlandse literatuur over procedeerverboden (anti-suit injunctions) wordt er ook wel op gewezen dat de rechter die een verbod uitspreekt om een procedure te entameren voor een buitenlandse rechter zich in zekere zin op het terrein van de buitenlandse rechter begeeft. Dit noopt tot extra terughoudendheid. In Engelstalige literatuur is dit eveneens betoogd ten aanzien van een bevel tot medewerking aan de beëindiging van een buitenlandse arbitrage. Anderzijds wordt er ook op gewezen dat een anti-arbitreerverbod gericht is tot een private partij en daardoor niet direct interfereert met de soevereiniteit van een buitenlands forum.

Uit het voorgaande volgt dat niet gezegd kan worden dat het uitspreken door de Nederlandse overheidsrechter van een arbitreerverbod per definitie in strijd is met het Nederlandse arbitragerecht en/of het Nederlandse arbitragerecht op ontoelaatbare wijze doorkruist. Het Nederlandse arbitragerecht sluit een dergelijk verbod door de Nederlandse rechter niet categorisch uit. Wel dient bij een interventie door de overheidsrechter uitgangspunt te zijn dat de rechter hierbij grote terughoudendheid in acht zal moeten nemen, omdat een (de facto) arbitreerverbod een bestaande overeenkomst tot arbitrage en de autonomie in arbitrage doorkruist. Het onrechtmatigheidsoordeel van het hof is relevant voor een afgebakende groep gevallen, namelijk arbitrages tussen investeerders en lidstaten op grond van arbitrageclausules in intra-EU BIT’s, die door de investeerder begonnen zijn nadat hij ermee bekend is geraakt dat de arbitrageclausule in het relevante Intra-EU BIT in strijd is met het Unierecht en dat de Nederlandse Staat dergelijke arbitrages niet wenste. Het onrechtmatigheidsoordeel doorkruist het Nederlandse arbitragerecht niet op ontoelaatbare wijze.

Nu subonderdeel 2.2 kennelijk berust op een andere rechtsopvatting, slaagt het niet. Voor zover het subonderdeel herhaalt dat de Nederlandse rechter geen oordeel mag geven over de bevoegdheid van het scheidsgerecht in Londen, geldt dat het hof zich daarover niet heeft uitgelaten (zie ook de bespreking van subonderdeel 2.1). Evenmin heeft het hof zich erover uitgelaten of sprake is van een geldige arbitrageovereenkomst.

Volledigheidshalve is nog op te merken dat in het arrest Interlas/Lincoln de Hoge Raad oordeelde dat er in het algemeen geen reden is om aan te nemen dat er voor een veroordeling als bedoeld in art. 3:296 lid 1 BW geen plaats is wanneer het gaat om een verplichting die buiten Nederland moet worden nagekomen.Een bevel kan in beginsel dus ook betrekking hebben op gedrag van de gedaagde buiten Nederland. Daarmee is nog niet gegeven dat de uitspraak ook effect heeft buiten Nederland.

LC Corp stelt in haar schriftelijke toelichting nog dat ook het HvJEU heeft erkend dat een verbod op het instellen van rechtsvorderingen (bij de gewone rechter) een partij niet alleen belet haar vordering voort te zetten, maar ook verhindert dat het bevoegde gerecht zich over de zaak kan uitspreken en over zijn eigen rechtsmacht kan beslissen. Verwezen wordt naar rechtspraak van het HvJEU over de geoorloofdheid van anti-suit injunctions onder respectievelijk het Executieverdrag en Verordening Brussel I. De voorliggende zaak speelt zich echter niet af binnen de context van die regelingen en het daaraan ten grondslag liggende beginsel van wederzijds vertrouwen. Ook ging het in die rechtspraak niet om een anti-arbitration injunction maar om een anti-suit injunction. De aangehaalde rechtspraak zegt dus ook niets over de geoorloofdheid van een bevel van de Nederlandse rechter tot medewerking aan de staking van een buitenlandse arbitrage.

Gelet op het voorgaande is het voor de beoordeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 niet nodig om prejudiciële vragen te stellen.

Subonderdeel 2.3 klaagt (onder 30) dat het toegewezen bevel in strijd is met het systeem van het Verdrag van New York en in het bijzonder met artt. II, III en VII daarvan. Uit het voorwerp en doel van dit verdrag en de gewone betekenis van deze bepalingen volgt dat die zich ertegen verzetten dat de Nederlandse rechter een bevel uitvaardigt tot beëindiging van een arbitrage bij een scheidsgerecht zetelend in het buitenland in verband met het beweerdelijk ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage. Die bevoegdheid komt onder het systeem van het Verdrag van New York hooguit toe aan de gerechten van het land van de zetel van de arbitrage. De toewijzing van het bevel voorkomt ten onrechte dat het scheidsgerecht, en later de rechter van de plaats van arbitrage in een vernietigingsprocedure, kan beoordelen of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat.

Het subonderdeel vervolgt (onder 31) dat daardoor bovendien ook ten onrechte wordt voorkomen dat een rechter in een verdragsluitende staat een arbitrageovereenkomst of arbitraal vonnis erkent. Met het bevel legt de Nederlandse rechter ten onrechte zijn oordeel over het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst op aan andere verdragsluitende partijen, hoewel dat oordeel is gegrond op het in diens rechtsgebied geldende recht, dat kan afwijken van het recht van de plaats van arbitrage. De onverenigbaarheid met het Verdrag van New York wordt in dit geval onderstreept doordat de Engelse rechter niet gebonden is aan het Unierecht of aan de uitspraken van het HvJEU waarop de toewijzing van het bevel is gebaseerd.

Verder betoogt het subonderdeel (onder 32) dat de toepassing van het Unierecht niet wordt omzeild met een voorstel van een plaats van arbitrage buiten de EU. De werking van het Unierecht is namelijk ook gewaarborgd binnen het systeem van het Verdrag van New York en, meer in het algemeen, binnen de arbitragerechtelijke context van het geschil. Art. V lid 2 sub a en/of b biedt de Nederlandse rechter de mogelijkheid de onverenigbaarheid van een buitenlands arbitraal vonnis met het Unierecht te corrigeren door verlof tot tenuitvoerlegging te weigeren. Ook zou een uitspraak van de Engelse vernietigingsrechter waarbij de vernietigingsvordering is afgewezen omdat het Unierecht daar niet van toepassing wordt geacht, in Nederland of in een andere lidstaat mogelijk niet worden erkend. De aangezochte Unierechter zou het HvJEU in de betreffende procedure prejudiciële vragen kunnen stellen, zodat hij ook op die manier de volle werking van het Unierecht kan waarborgen.

Ter bespreking van de klachten uit dit subonderdeel is het volgende op te merken.

Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het door het hof gegeven bevel is gebaseerd op het gebrek aan een geldige arbitrageovereenkomst, mist het subonderdeel feitelijke grondslag in het arrest van het hof (zie subonderdeel 2.1).

Er bestaat discussie over het antwoord op de vraag of het Verdrag van New York eraan in de weg staat dat een rechter van een Verdragsluitende Staat een anti-arbitration injunction mag toewijzen, waarbij een partij wordt verboden een arbitrage te beginnen of voort te zetten. Het Verdrag van New York voorziet niet in de mogelijkheid voor de rechter van een Verdragsluitende Staat om een partij bij een arbitrage met een zetel in een andere Verdragsluitende Staat te bevelen mee te werken aan het beëindigen van een aanhangige arbitrage. Echter, het Verdrag voorziet evenmin in een expliciet verbod op dit punt. In de discussie wordt gewezen op het voorwerp en doel van het Verdrag, op art. II lid 3 en het samenstel van art. III, V en VII van het Verdrag. Hier volgt daarom eerst een korte uiteenzetting van de inhoud van het Verdrag.

Het Verdrag van New York voorziet, zoals ook uit de titel van het Verdrag blijkt, in een regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (art. I en III t/m VII van het Verdrag). Het Verdrag heeft tevens betrekking op de erkenning en nakoming van arbitrageovereenkomsten (art. II van het Verdrag).

Met het Verdrag van New York is beoogd de internationale handel en het beslechten van internationale geschillen door arbitrage te bevorderen door het faciliteren van de nakoming van arbitrageovereenkomsten en de tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken.

Op grond van deze bepaling mogen nationaal recht en internationale overeenkomsten gesloten door de Verdragsluitende Staat worden toegepast op de erkenning en tenuitvoerlegging van de scheidsrechterlijke uitspraak wanneer dat gunstiger is voor de effectuering van de scheidsrechterlijke uitspraak. Algemeen wordt aangenomen dat het beginsel ook geldt voor de erkenning en nakoming van arbitrageovereenkomsten als bedoeld in art. II Verdrag van New York. Dat de erkenning en nakoming van arbitrageovereenkomsten onbedoeld niet wordt genoemd in art. VII komt doordat art. II in een zeer laat stadium in het Verdrag is opgenomen.

Op grond van art. II lid 1 Verdrag van New York moet iedere Verdragsluitende Staat een schriftelijke arbitrageovereenkomst erkennen betreffende alle of bepaalde geschillen welke tussen partijen zijn gerezen of welke tussen hen zouden kunnen rijzen naar aanleiding van een bepaalde al dan niet contractuele rechtsbetrekking en betreffende een geschil, dat vatbaar is voor beslissing door arbitrage. Lid 2 van art. II definieert wat onder een “schriftelijke overeenkomst” moet worden verstaan. Art. II lid 3 verplicht de rechter van een Verdragsluitende Staat bij wie een geschil aanhangig wordt gemaakt over een onderwerp ten aanzien waarvan partijen een arbitrageovereenkomst hebben aangegaan partijen op verzoek van een van hen naar arbitrage te verwijzen, tenzij hij constateert, dat genoemde overeenkomst vervallen is, niet van kracht is of niet kan worden toegepast.

In de ICCA’s Guide to the interpretation of the 1958 New York Convention is vermeld dat rechters zich bij een beslissing over een gevorderde anti-arbitration injunction zullen moeten richten naar het doel van het verdrag en de best practices die de Verdragsluitende Staten hebben ontwikkeld. Dat sluit aan bij de regels voor interpretatie van verdragen (zie onder 10.14).

In de literatuur wordt betoogd dat een arbitreerverbod in strijd is met, althans zeer moeilijk te verzoenen met, het voorwerp en doel van het Verdrag en met een uitleg te goeder trouw van het Verdrag dat er juist toe strekt dat arbitrageovereenkomsten en arbitrale vonnissen over en weer door de Verdragsluitende Staten worden erkend.

Ook wordt gewezen op de betekenis van art. II lid 3 van het Verdrag van New York. Betoogd wordt dat arbitreerverboden het in die bepaling neergelegde beginsel van Kompentenz-Kompetenz ondermijnen. Volgens Schwebel zou een arbitreerverbod ook naar de letter genomen in strijd zijn met art. II lid 3 van het Verdrag als het een arbitrage betreft die berust op een geldige arbitrageovereenkomst. Born schrijft dat ook als er wel een bevoegdheid zou zijn tot het opleggen van een arbitreerverbod, dit met de grootste voorzichtigheid en alleen in uitzonderlijke omstandigheden zou moeten worden toegepast en nooit op andere gronden dan dat het scheidsgerecht niet bevoegd is, bijvoorbeeld omdat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt. Volgens Poudret & Besson, daarentegen, is een arbitreerverbod niet in strijd met art. II lid 3 van het Verdrag, omdat de negatieve zijde van het beginsel van Kompetenz-Kompetenz (zie onder 12.7) daarin niet is vervat en de bepaling niet regelt hoe de nationale rechter een ongeldige arbitrageovereenkomst moet sanctioneren.

In de literatuur wordt er ook op gewezen dat het niet past bij het systeem van het Verdrag dat arbitreerverboden voorkomen dat de bij het Verdrag en geschil betrokken nationale rechters hun oordeel over het scheidsrechterlijk vonnis kunnen geven (vgl. art. V lid 1 onder a en e) en hun rol als erkennings- en tenuitvoerleggingsrechter kunnen vervullen. De rechter die een arbitreerverbod oplegt, weigert als het ware erkenning en tenuitvoerlegging van het scheidsrechterlijke vonnis op gronden die niet of mogelijk niet vallen binnen de grenzen van de in art. V genoemde gronden. In dit verband wordt ook gewezen op het meestbegunstigingsbeginsel van art. VII lid 1 van het Verdrag dat het recht van een partij bij een arbitrage op een gunstigere toepassing van nationaal recht garandeert. Een gunstiger nationaal recht wordt mogelijk niet toegepast als een andere Verdragsluitende staat dan de staat van de erkennings- en tenuitvoerleggingsrechter of de staat waar een partij het geschil ten gronde aanhangig maakt een arbitreerverbod oplegt.

In de UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, 2016 is vermeld dat het Verdrag van New York niet van toepassing is op een vordering tot schorsing of opschorting van een lopende arbitrage. Ter bevestiging wordt verwezen naar een uitspraak van de New York district court. Betoogd kan worden dat datzelfde geldt voor een verbod tot het beginnen of bevel tot beëindiging van een arbitrage.

Er zijn voorbeelden uit de rechtspraak waarin een arbitreerverbod is afgewezen vanwege strijd met het Verdrag van New York, maar er zijn ook gevallen waarin het wel is toegewezen. De Federal Court of Australia achtte een injunction gerechtvaardigd, omdat de arbitrage waarop de injunction betrekking had interfereerde met een procedure voor dit gerecht en er een risico op tegenstrijdige uitspraken bestond.

Uit het voorgaande volgt dat rechtspraak en literatuur overwegend kritisch zijn ten aanzien van de verenigbaarheid van een bevel tot medewerking aan de beëindiging van een arbitrageprocedure met het Verdrag van New York.

Het oordeel van het hof dat LC Corp onrechtmatig heeft gehandeld is echter niet gebaseerd op de ongeldigheid van de arbitrageovereenkomst of het niet arbitrabel zijn van het geschil. Het oordeel van het hof raakt daarmee niet direct aan art. II lid 3 van het Verdrag. Wel leidt het beëindigen van de arbitrage ertoe dat een erkennings- of tenuitvoerleggingsrechter zich niet meer over een door het scheidsgerecht te wijzen vonnis zal hebben te buigen. Maar te meer nu het Verdrag op dit punt niet in een regeling voorziet, is bepaald niet evident dat het bevel daarmee ook in strijd komt met het Verdrag van New York.

Voor zover het Verdrag van New York zich al tegen het door het hof opgelegde bevel verzet, is van belang dat dit bevel mede is gebaseerd op het feit dat de door LC Corp gestarte arbitrage in strijd is met het Unierecht (zie rov. 4.12). De strekking van de Slowakije/Achmea-jurisprudentie is dat moet worden voorkomen dat geschillen over intra-EU investeringen worden onttrokken aan het Unierechtelijke stelsel van rechtsbescherming (zie onder 8.47). Het hof heeft daarom in het kader van de toets aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm tot uitgangspunt genomen dat de arbitrageclausule en de horizonclausule uit het BIT op grond van het in de Republiek Polen en Nederland geldende (Unie)recht niet als grondslag voor de arbitrage kunnen dienen en geoordeeld dat LC Corp met het beginnen van de arbitrage en aansturen op een scheidsgerecht buiten de Unie welbewust het Unierechtelijke stelsel tracht te omzeilen (zie rov. 4.15). Voor zover tegen deze oordelen van het hof al klachten zijn gericht, slagen die niet, zoals blijkt uit het voorgaande.

Ten aanzien van de verhouding tussen het Verdrag van New York en het Unierecht geldt het beginsel van voorrang van het Unierecht. Vaste rechtspraak van het HvJEU is immers dat de lidstaten met de gemeenschapsverdragen, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een nieuwe eigen rechtsorde in het leven hebben geroepen, die bij de inwerkingtreding van de Verdragen in de rechtsorde van de lidstaten is opgenomen en waarmee de nationale rechters rekening dienen te houden. Ten behoeve van deze rechtsorde hebben de lidstaten hun soevereiniteit op de in de Verdragen genoemde gebieden begrensd. Zowel het primaire als het afgeleide gemeenschapsrecht heeft voorrang op het recht van de lidstaten, ook op bepalingen van constitutioneel recht. Het beginsel van voorrang verplicht alle instanties van de lidstaten om volle werking te verlenen aan de verschillende normen van de Unie.

Het beginsel van voorrang brengt mee dat de nationale rechter de nationale bepalingen die zij moet toepassen zo veel mogelijkheid in overeenstemming met de eisen van het Unierecht dient uit te leggen. Voor bepalingen met rechtstreekse werking geldt dat als de nationale rechter de nationale regelgeving niet in overeenstemming met deze bepalingen kan uitleggen, zij de nationale regeling of praktijk die in strijd is met een Unierechtelijke bepaling buiten toepassing moet laten.

Als aan de eerste alinea van deze bepaling zou zijn voldaan – dus dat er een verplichting is waaraan een derde staat rechten ontleent waarvan hij de nakoming kan eisen, voortvloeiend uit een overeenkomst gesloten vóór 1 januari 1958 of voor toetreding van de lidstaat tot de Unie – dan gaat de internationale verplichting voor. Zo niet, dan gaat het Unierecht voor, welk recht geacht wordt deel uit te maken van het in alle lidstaten geldende recht. In dat geval kan in het midden blijven of een arbitreerverbod, of een bevel dat strekt tot staking van een arbitrage, in strijd is met het voorwerp en doel van het Verdrag van New York.

In de voorliggende zaak is niet voldaan aan deze dubbele voorwaarde, alleen al niet omdat het Verdrag van New York voor Nederland in werking is getreden in 1964, nadat Nederland is toegetreden tot de Europese Economische Gemeenschap (EEG) in 1957. Op grond van het temporele criterium hoeft Nederland dus geen voorrang te geven aan het Verdrag van New York. Hierbij komt dat in de voorliggende zaak niet gesproken kan worden van “een overeenkomst waaraan een derde staat rechten ontleent waarvan hij de nakoming door die lidstaat kan eisen”. LC Corp kwalificeert immers niet als een derde staat. Ook valt niet in te zien welke rechten van derde staten betrokken zouden kunnen zijn en LC Corp heeft dat ook niet aangevoerd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van LC Corp op strijdigheid van de uitspraak van het hof met het Verdrag van New York niet opgaat. In zoverre slagen de klachten van subonderdeel 2.3 (onder 30-32) niet.

Subonderdeel 2.3 (onder 33) klaagt tevens dat rov. 4.5 van het bestreden arrest niet strookt met de verplichtingen van de lidstaten uit hoofde van de Beëindigingsovereenkomst. Dit verdrag bepaalt in art. 7 sub b dat de lidstaten verplicht zijn de daartoe bevoegde nationale rechter, waaronder begrepen een rechter uit een derde land te vragen om een arbitrale uitspraak die op grond van een intra-EU BIT is gewezen te “seponeren of te vernietigen, dan wel zich te onthouden van de erkenning of tenuitvoerlegging ervan”. De lidstaten van de Unie hebben niet voorzien in een verplichting of mogelijkheid om bij wege van een onrechtmatige daadsactie buiten de plaats van arbitrage een bevel te verkrijgen dat tot beëindiging strekt van de arbitrageprocedure die op grond van een intra-EU BIT wordt gevoerd, laat staan ten aanzien van een arbitrageprocedure die al vóór de inwerkingtreding van de Beëindigingsovereenkomst aanhangig is gemaakt.

Uit de Beëindigingsovereenkomst blijkt inderdaad niet dat de lidstaten hebben voorzien in een op onrechtmatige daad gebaseerd bevel dat strekt tot beëindiging van een arbitrage. Uit het feit dat de lidstaten daarin niet bij de genoemde overeenkomst hebben voorzien, valt echter niet af te leiden dat zij van opvatting zijn dat het Unierecht zich daartegen verzet of dat naar nationaal recht een dergelijk bevel niet mogelijk zou zijn. De Beëindigingsovereenkomst bepaalt namelijk wel dat arbitragebedingen uit intra-EU BIT’s niet dienen als rechtsgrondslag voor Nieuwe Arbitrageprocedures (art. 5). Nieuwe Arbitrageprocedures zijn procedures die zijn ingeleid op of na 6 maart 2018 (art. 1 lid 6). Daaronder valt dus ook de door LC Corp ingeleide arbitrageprocedure. Ook wordt in de preambule gewezen op de op de lidstaten rustende verplichting om hun rechtsorde in overeenstemming te brengen met het Unierecht en dat de lidstaten op grond daarvan alle nodige consequenties moeten trekken uit het Unierecht zoals dat in het arrest Slowakije/Achmea is uitgelegd. Dat heeft het hof in het bestreden arrest gedaan.

Ook in zoverre slaagt subonderdeel 2.3 niet.

Gelet op het voorgaande is het voor de beoordeling van de klachten uit subonderdeel 2.3 niet nodig om prejudiciële vragen te stellen.

Onderdeel 5 is gericht tegen de rov. 4.16.1-4.16.4, waarin het hof heeft geoordeeld dat wat LC Corp (verder) heeft aangevoerd om de onrechtmatigheid van haar handelen te betwisten, niet opgaat. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze algemene klacht is uitgewerkt in drie subonderdelen.

Subonderdeel 5.1 klaagt (onder 68-69) dat het hof heeft miskend dat naar internationaal publiekrecht een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen, omdat LC Corp het in art. 8 van het BIT neergelegde aanbod tot arbitrage heeft aanvaard met haar Notice of Arbitration van 2 december 2020, toen de horizonclausule nog van kracht was. Deze naar internationaal publiekrecht geldige arbitrageovereenkomst kan niet met terugwerkende kracht ongeldig worden gemaakt door beëindiging of wijziging van het BIT, gelet op het bepaalde in art. 70 WVV. Volgens die bepaling tast de beëindiging van een verdrag geen enkel recht, geen enkele verplichting of geen enkele rechtspositie van partijen aan, die door de uitvoering van het verdrag vóór zijn beëindiging is ontstaan. Dit geldt a fortiori voor de door de verdragsluitende partijen overeengekomen uitleg van de arbitrage- en horizonclausule, waarnaar het hof in rov. 4.16.4 verwijst, om de redenen genoemd in de subonderdelen 4.3-4.4.

Subsidiair klaagt het subonderdeel (onder 70) dat het hof heeft miskend dat, zelfs als de arbitrageovereenkomst door de Slowakije/Achmea-jurisprudentie of de overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen achteraf ongeldig is, het internationaal publiekrecht zich, gelet op het bepaalde in art. 69 lid 2 sub b WVV, verzet tegen het achteraf ontnemen van het recht dat LC Corp te goeder trouw heeft verkregen om haar geschil door middel van arbitrage te laten beslechten. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat van goede trouw geen sprake is gelet op de Slowakije/Achmea-jurisprudentie en de overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen, klaagt het subonderdeel (onder 71) dat het hof heeft miskend dat beide niet zijn gebaseerd op het internationaal publiekrecht en geen oordeel bevatten over de gevolgen naar internationaal publiekrecht, terwijl het scheidsgerecht daaraan zijn bevoegdheid ontleent. Tot slot klaagt het subonderdeel (onder 72) dat om de genoemde redenen ook onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, de overwegingen van het hof in rov. 4.16.1 dat bij toetreding van de Republiek Polen tot de Unie het door de nationale (Poolse) rechter toe te passen Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming in de plaats is getreden van de in het BIT voorziene arbitrage en dat los daarvan met de nadere overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen hun bij voorbaat en op algemene wijze gegeven instemming om ten gunste van de arbitrageprocedure af te zien van de bevoegdheid van hun eigen rechterlijke instanties is komen te vervallen. Overeenkomstig subonderdeel 4.3, voert het subonderdeel daartoe aan dat de beëindiging van de horizonclausule pas heeft plaatsgevonden met de inwerkingtreding van de Beëindigingsovereenkomst.

Bij de bespreking van de klachten is het volgende voorop te stellen.

Het subonderdeel gaat er, net zoals tot op zekere hoogte de hiervoor besproken subonderdelen 4.3-4.4, van uit dat er een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen, doordat op het moment van het aanhangig maken van de arbitrage door LC Corp de horizonclausule nog van kracht was. Hiervoor kwam al aan de orde dat het hof niet als zodanig aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat tussen partijen geen geldige arbitrageovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, zodat het belang van dit subonderdeel – dat betoogt dat het tegendeel het geval is – niet aanstonds duidelijk is. Bovendien is hiervoor, in het kader van de genoemde subonderdelen, ook al uiteengezet dat het bepleite standpunt naar Unierecht niet opgaat. De Slowakije/Achmea-jurisprudentie brengt mee, zoals gezegd, dat op grond van het BIT geen geldige arbitrageovereenkomst tussen LC Corp en de Republiek Polen meer tot stand kon komen. Anders dan het subonderdeel aanneemt, staat aan de poging tot arbitrage van LC Corp dus niet de latere beëindiging van het BIT (en de daarin opgenomen horizonclausule) in de weg, maar de daarvóór door het HvJEU vastgestelde niet-toepasselijkheid van de arbitrageclausule in het BIT en, in het verlengde daarvan, de overeenkomstige uitleg van partijen van de horizonclausule in het BIT. Er is aldus geen sprake van het met terugwerkende kracht ongeldig maken van een eerder geldig tot stand gekomen arbitrageovereenkomst.

Het middel voert in dit verband nog aan dat het scheidsgerecht zijn bevoegdheid aan het internationaal publiekrecht ontleent, welk deelstelsel losstaat van het Unierecht, en dat het Unierecht niet kan afdoen aan de internationaalrechtelijke geldigheid van de arbitrageovereenkomst. LC Corp kan in zoverre in dit standpunt worden gevolgd dat inderdaad sprake is van verschillende stelsels: het stelsel van het Unierecht enerzijds en het stelsel van het internationaal investeringsrecht anderzijds. In de praktijk laten deze stelsels zich (nog) niet harmoniseren, zoals de door LC Corp aangehaalde arbitrale rechtspraak illustreert en het hof ook heeft vastgesteld in rov. 4.14, eerste zin. In deze zaak is een harmonisatie van de bedoelde stelsels ook niet aan de orde, omdat het hof zijn oordeel dat LC Corp onrechtmatig handelt niet heeft gebaseerd op een analyse van de rechten en bevoegdheden van LC Corp naar internationaal investeringsrecht, maar op haar gedrag in het licht van de bij haar aanwezige wetenschap en de betrokken belangen van de Republiek Polen (zie hiervoor onder 9.7-9.8). Ook wanneer dat anders zou zijn, is in deze zaak leidend waartoe de Nederlandse rechter in de context van de Nederlandse rechtsorde – waarin het Unierecht voorrang heeft (zie hiervoor onder 12.44) – verplicht, dan wel bevoegd is. De omstandigheid dat het scheidsgerecht heeft gekozen voor een plaats van arbitrage buiten de Unie maakt de uitgangspositie van de Nederlandse rechter in deze zaak niet anders (zie hiervoor onder 9.20-9.22).

Op het voorgaande stuiten alle klachten van het subonderdeel af. De klacht onder 71 faalt tevens wegens een gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het hof zich niet heeft uitgelaten over de vraag of LC Corp het door haar gepretendeerde recht te goeder trouw heeft uitgeoefend. Voor zover de klacht onder 72 verwijst naar subonderdeel 4.3, faalt zij ook om de daar genoemde redenen.

Ten overvloede is op te merken dat de aan het WVV ontleende argumenten van LC Corp niet zonder meer opgaan. Art. 70 lid 1 sub b WVV bepaalt dat de beëindiging van een verdrag geen enkel recht, geen enkele verplichting of geen enkele rechtspositie van partijen aantast, die door de uitvoering van het verdrag vóór zijn beëindiging is ontstaan. Deze bepaling is, blijkens zijn bewoordingen, uitsluitend van toepassing op de gevolgen van de beëindiging voor partijen. Aan LC Corp komt als derde daarom geen beroep toe op art. 70 lid 1 sub b WVV; zij is immers geen partij bij het BIT. Hetzelfde geldt voor art. 69 lid 2 sub b WVV. Op grond van art. 69 lid 1 eerste zin WVV is een verdrag waarvan de ongeldigheid krachtens het WVV wordt vastgesteld, nietig. Als niettemin handelingen zijn verricht op grond van het verdrag, zijn handelingen, te goeder trouw verricht voordat de ongeldigheid was aangevoerd, niet onrechtmatig geworden uitsluitend doordat het verdrag ongeldig is geworden, zo bepaalt art. 69 lid 2 sub b WVV. Deze bepaling is uitsluitend van toepassing op een ongeldigheid (“invalidity” in de authentieke Engelse tekst) die uit de bepalingen van het WVV zelf volgt (art. 46-52 WVV), wat in deze zaak niet aan de orde is. Het is voorts onduidelijk of de bepaling zich wel uitstrekt tot de gevolgen van de ongeldigheid voor derden.

Overigens heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het BIT op grond van art. 59 WVV als beëindigd moet worden beschouwd sinds de toetreding van de Republiek Polen tot de Unie, omdat het VEU en het VWEU als latere verdragen over hetzelfde onderwerp in de plaats zijn getreden van het BIT gelet op hun onderlinge onverenigbaarheid. Verder meent de Commissie dat het VEU en het VWEU in die hoedanigheid op grond van art. 30 VWEU ook voorrang hebben op het BIT. In zoverre zou er geen discrepantie bestaan tussen het Unierecht zoals uitgelegd door het HvJEU in de Slowakije/Achmea-jurisprudentie en de status van de intra-EU BIT’s naar internationaal publiekrecht. Of de door de Commissie aangehaalde bepalingen dat meebrengen, kan hier echter in het midden blijven. Het antwoord op die vraag is in ieder geval controversieel, gelet op de door LC Corp aangehaalde arbitrale rechtspraak en literatuur.

Subonderdeel 5.1 slaagt niet.

Subonderdeel 5.2 is gericht tegen de overwegingen van het hof in rov. 4.16.2, dat LC Corp zonder arbitrage niet terechtkomt in een rechtsbeschermingsvacuüm, en dat wat LC Corp aanvoert over het functioneren van de Poolse rechter geen rechtvaardiging kan vormen voor het in dit geval toch, in strijd met het Unierecht en de nadere overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen, voeren van de arbitrageprocedure.

Het subonderdeel klaagt (onder 73-75) dat het hof heeft miskend dat het ontbreken van daadwerkelijke rechtsbescherming in het gastland ingevolge Slowakije/Achmea wél een rechtvaardiging kan zijn om een arbitrageprocedure te voeren en dat het door LC Corp voeren van de arbitrage tegen de Republiek Polen niet in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid. Verder klaagt het subonderdeel (onder 76-77) dat het oordeel van het hof onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, in het licht van de door LC Corp in feitelijke instanties ingenomen stellingen over de Poolse rechtsstaat, waarvan de juistheid in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen. Daartoe voert het subonderdeel aan dat het hof heeft miskend dat LC Corp onder de aangevoerde omstandigheden zonder arbitrage wél in een rechtsbeschermingsvacuüm terechtkomt, en dat daaraan niet kan afdoen dat schendingen van het EVRM en de daarbij behorende protocollen kunnen worden geadresseerd met een klacht bij het EHRM. Tot slot klaagt het subonderdeel (onder 78) dat, voor zover het hof die stellingen niet heeft beoordeeld, het de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend.

Het oordeel van het HvJEU in Slowakije/Achmea brengt mee dat investeerders die in de Unie zijn gevestigd, voor de beslechting van een geschil met een lidstaat zijn aangewezen op de rechterlijke instanties van die lidstaat. In Commissie/European Food e.a. en DA e.a./Romatsa e.a. heeft het Hof bevestigd dat het in het VEU en VWEU neergelegde stelsel van rechtsmiddelen vanaf de toetreding van een lidstaat tot de Unie in de plaats komt van de arbitrageprocedure waarin intra-EU BIT’s voorzien. Ook het hof heeft dit overwogen in rov. 4.16.2, tweede zin.

Naar aanleiding van Slowakije/Achmea heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat het Unierecht grensoverschrijdende investeringen binnen de Unie beschermt, en dat er op het niveau van de Unie en de lidstaten een compleet stelsel van rechtsbescherming bestaat dat de uit het Unierecht voortvloeiende rechten van investeerders waarborgt.

In het Unierechtelijke stelsel van rechtsbescherming is een belangrijke rol weggelegd voor de rechterlijke instanties van de lidstaten. Krachtens het in art. 4 lid 3, eerste alinea, VEU neergelegde beginsel van loyale samenwerking dienen de lidstaten de toepassing en de eerbiediging van het Unierecht op hun grondgebied te waarborgen. Daartoe voorzien de lidstaten, zoals art. 19 lid 1, tweede alinea, VEU ook voorschrijft, in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming op de onder het Unierecht vallende gebieden te verzekeren. De lidstaten onderling mogen erop vertrouwen, zo volgt mede uit Slowakije/Achmea (punt 34), dat de andere lidstaten het Unierecht in acht nemen. Dat vertrouwen wordt gerechtvaardigd door de fundamentele premisse waarop de Unie berust, dat elke lidstaat met alle andere lidstaten een reeks gemeenschappelijke waarden deelt, en dat elke lidstaat erkent dat de andere lidstaten deze waarden met hem delen, zoals is bepaald in art. 2 VEU.

Anders dan het subonderdeel bepleit, volgt uit de rechtspraak van het HvJEU niet dat het beginsel van wederzijds vertrouwen een “vermoeden” met zich brengt dat de lidstaten het Unierecht naleven en daadwerkelijke rechtsbescherming bieden. Die rechtspraak biedt met name geen steun aan de meer verstrekkende opvatting dat de weerlegging van dat vermoeden zou meebrengen dat aan het oordeel van het HvJEU in Slowakije/Achmea voorbij kan worden gegaan, in de zin dat een arbitrageprocedure die voortvloeit uit een intra-EU BIT toch niet onverenigbaar met het Unierecht moet worden geacht wanneer daadwerkelijke rechtsbescherming in het gastland zou ontbreken. Die redenering valt simpelweg niet in de hiervoor onder 8.9-8.17 besproken overwegingen van het Hof te lezen. Het subonderdeel lijkt voorts te miskennen dat het oordeel in Slowakije/Achmea niet uitsluitend is gegrond op het beginsel van wederzijds vertrouwen, maar tevens op de autonomie van het Unierecht. Ook daarom valt niet goed in te zien dat het arrest geen toepassing zou vinden in het door het subonderdeel bedoelde geval. Tot slot komt de door het subonderdeel bepleite lezing bijzonder onaannemelijk voor in het licht van de principiële verwerping door het HvJEU van in intra-EU BIT’s opgenomen arbitrageclausules, ook in nadien gewezen uitspraken, en de gevolgen die het Hof daaraan heeft verbonden, zoals hiervoor onder 8.46-8.49 samengevat.

Bovendien volgt uit de hiervoor onder 8.27 besproken overweging van het HvJEU in de zaak Polen/PL Holdings het tegendeel, zoals het hof ook heeft aangenomen in rov. 4.7, eerste alinea, laatste zin, en rov. 4.16.2, laatste zin. Daaruit volgt immers dat een eventuele leemte in de rechtsbescherming in het gastland moet worden geadresseerd via het Unierechtelijk stelsel van rechtsmiddelen, en dat een dergelijke leemte niet kan rechtvaardigen dat het Unierecht wordt geschonden. Hoewel de overweging onderdeel is van de beoordeling van het verzoek van PL Holdings om de werking van het arrest in de tijd te beperken, is er geen reden om aan te nemen dat het Hof in een andere context tot een ander oordeel zou komen.

Voor de volledigheid merk ik op dat het HvJEU in zijn rechtspraak over het Kaderbesluit 2002/584, dat het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van uitlevering (in het besluit aangeduid als ‘overlevering’) tussen de lidstaten regelt, heeft erkend dat het beginsel van wederzijds vertrouwen in uitzonderlijke omstandigheden kan worden beperkt. In de zaak LM, die betrekking heeft op drie door de Poolse autoriteiten uitgevaardigde aanhoudingsbevelen, heeft het Hof geoordeeld dat als de uitvoerende autoriteit van de aangezochte lidstaat over gegevens beschikt die erop wijzen dat er een reëel gevaar van schending van het recht op een eerlijk proces is wegens structurele of fundamentele gebreken wat de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht van de uitvaardigende lidstaat betreft, die autoriteit concreet en nauwkeurig moet nagaan of er zwaarwegende en op feiten berustende gronden bestaan om aan te nemen dat de betrokkene een dergelijk gevaar zal lopen in geval van overlevering aan die laatste staat. Als die gronden zich voordoen, mag aan het aanhoudingsbevel geen gevolg worden gegeven. Hoewel aan LC Corp kan worden toegegeven dat uit deze rechtspraak volgt dat het beginsel van wederzijds vertrouwen (ten opzichte van de Republiek Polen) grenzen kent, bestaan er geen aanwijzingen dat zij ook buiten de context van het genoemde Kaderbesluit zou gelden. LC Corp lijkt dat ook niet te betogen.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog van LC Corp dat het ontbreken van daadwerkelijke rechtsbescherming in het gastland een rechtvaardiging kan zijn om een arbitrageprocedure te voeren, niet opgaat. In het verlengde daarvan is ook onjuist dat het door LC Corp voeren van de arbitrage op die grond niet als in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid kan worden geacht. De oordelen van het hof dat LC Corp zonder arbitrage niet terechtkomt in een rechtsbeschermingsvacuüm en dat wat LC Corp aanvoert over het functioneren van de Poolse rechter geen rechtvaardiging kan vormen voor het in dit geval toch, in strijd met het Unierecht en de nadere overeenstemming tussen de verdragsluitende partijen, voeren van de arbitrageprocedure, geven dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook zijn die oordelen niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 5.2 af. Gelet op de hiervoor besproken rechtspraak van het HvJEU, is er geen aanleiding om op dit punt prejudiciële vragen te stellen.

In het midden kan blijven of uit de in het subonderdeel genoemde stellingen van LC Corp volgt dat zij zonder arbitrage zou terechtkomen in een rechtsbeschermingsvacuüm. Die stellingen gaan er hoe dan ook aan voorbij dat er op het niveau van de Unie rechtsmiddelen en andere mechanismen bestaan die eventuele gebreken op het nationale niveau kunnen redresseren. Voor zover het subonderdeel is gericht tegen de overweging van het hof dat dergelijke gebreken, voor zover die een schending van het EVRM en de bijbehorende protocollen betreffen, kunnen worden geadresseerd met een klacht bij het EHRM, faalt het voorts wegens een gebrek aan belang, nu die overweging, gelet op het voorgaande, niet dragend is voor het oordeel van het hof dat wat LC Corp aanvoert over het functioneren van de Poolse rechter geen rechtvaardiging kan vormen voor het toch voeren van de arbitrageprocedure.

Subonderdeel 5.3 betreft een voortbouwklacht en behoeft daarom geen bespreking.

Ook subonderdeel 5.2 en 5.3 slaagt niet.

Onderdeel 6 betoogt dat het hof ten onrechte art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag niet ambtshalve heeft toegepast, op grond waarvan LC Corp immuniteit van jurisdictie geniet ten aanzien van handelingen die zij heeft verricht ter vervulling van haar taken in de arbitrageprocedure. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking.

Subonderdeel 6.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van Verordening Brussel I-bis. Het subonderdeel klaagt (onder 82) dat het hof ten onrechte niet ambtshalve heeft onderzocht of LC Corp op grond van art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag immuniteit van jurisdictie geniet, en heeft miskend dat uit die bepaling volgt dat het geen rechtsmacht heeft in deze zaak. Volgens het subonderdeel volgt de verplichting tot ambtshalve toepassing uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn en art. 13a Wet algemene bepalingen, waarnaar art. 1 Rv verwijst. Verder klaagt het subonderdeel (onder 83) dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat in deze zaak geen sprake is van “acts performed in the fulfilment of their duties in PCA Proceedings” in de zin van art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag, zijn oordeel eveneens onjuist is, omdat (een uitleg van het verdrag overeenkomstig art. 31 e.v. WVV meebrengt dat) het voeren van de arbitrageprocedure, het aansturen op een scheidsgerecht buiten de Unie en de met het gevorderde bevel beoogde beëindiging van de arbitrageprocedure als zodanig moeten worden aangemerkt. Als het hof dat niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, zo klaagt het subonderdeel tot slot.

Subonderdeel 6.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat het door LC Corp voeren van de arbitrageprocedure jegens de Republiek Polen in strijd is met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid. Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het voeren van “PCA Proceedings” in de zin van art. 1 lid 7 PCA Zetelverdrag niet onrechtmatig is, omdat het in art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag bepaalde impliceert dat de daarin met immuniteit beschermde handelingen rechtmatig zijn, en verhindert dat een nationale rechter een inhoudelijk oordeel geeft over die handelingen. Als het hof dat niet heeft miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Bij de bespreking van beide subonderdelen is het volgende voorop te stellen. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend, zo bepaalt art. 13a Wet algemene bepalingen. Tot die uitzonderingen behoort het recht op immuniteit van jurisdictie, dat aan vreemde staten en internationale organisaties toekomt. De ratio van de immuniteit van jurisdictie voor internationale organisaties is dat zij noodzakelijk is voor het onafhankelijk functioneren van die organisaties, zonder eenzijdige inmenging van individuele staten. Deze immuniteit is doorgaans neergelegd in verdragen, bijvoorbeeld het verdrag tot oprichting van de internationale organisatie of het zetelverdrag met de staat waarin de internationale organisatie gevestigd is.

De immuniteit van jurisdictie voor internationale organisaties kan zich uitstrekken tot functionarissen en andere betrokken personen, voor zover dat noodzakelijk is voor het functioneren van die organisaties. In het geval van internationale organisaties die zich bezighouden met rechtsprekende functies, zoals internationale gerechten en arbitrage-instituten, kan ook immuniteit van jurisdictie zijn verleend aan de rechters of arbiters, getuigen en deskundigen en/of partijen en hun vertegenwoordigers, waaronder hun advocaten.

Uit de bepalingen van het PCA Zetelverdrag blijkt niet op welke wijze de Nederlandse rechter toepassing dient te geven aan de in het verdrag neergelegde immuniteiten, waaronder art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag. Zo volgt uit die bepalingen niet of de rechter daartoe ambtshalve is gehouden. Ten aanzien van de in art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag neergelegde immuniteit is voorts niet geregeld of partijen daarvan afstand kunnen doen, en zo ja, in welke gevallen. Omdat het PCA Zetelverdrag op deze punten geen regeling bevat, moet voor het antwoord op de vraag of de Nederlandse rechter gehouden is om art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag ambtshalve toe te passen, worden teruggevallen op het nationale recht. LC Corp is daar blijkens haar cassatiestukken ook van uitgegaan.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de Nederlandse rechter, wanneer zij rechtsmacht heeft, het geschil heeft te berechten, ook als de verweerder een vreemde staat of internationale organisatie betreft, tenzij de verweerder tijdig een gegrond beroep op het privilege van immuniteit van jurisdictie heeft gedaan. Er bestaat aldus geen verplichting voor de Nederlandse rechter om ambtshalve te onderzoeken of aan de vreemde staat of de internationale organisatie immuniteit van jurisdictie toekomt. Dat ligt slechts anders in zaken waarin de vreemde staat of de internationale organisatie niet in rechte is verschenen, waarmee de Hoge Raad in zoverre is teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak over ambtshalve toetsing van immuniteit van jurisdictie.

LC Corp heeft zich in cassatie op het standpunt gesteld dat art. 6 lid 1 VN-verdrag inzake immuniteit meebrengt dat de Nederlandse rechter ook buiten verstekzaken om ambtshalve dient te toetsen of aan de verweerder immuniteit van jurisdictie toekomt. Dat betoog gaat niet op. Art. 6 lid 1 VN-verdrag inzake immuniteit bepaalt dat een staat uitvoering geeft aan de staatsimmuniteit in de zin van art. 5 van het verdrag door zich te onthouden van het uitoefenen van rechtsmacht in een geding tegen een andere staat voor zijn gerechten en daartoe verzekert dat zijn gerechten eigener beweging vaststellen dat de immuniteit van die andere staat uit hoofde van art. 5 geëerbiedigd wordt. Anders dan door LC Corp is bepleit, is art. 6 lid 1 VN-verdrag inzake immuniteit in deze zaak niet van toepassing, aangezien het verdrag nog niet in werking is getreden en de bepaling niet als internationaal gewoonterecht kan worden aangemerkt. Bovendien brengt de bepaling niet mee dat het hof in deze zaak ambtshalve art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag had moeten toepassen. In art. 6 VN-verdrag inzake immuniteit is geregeld hoe gevolg moet worden gegeven aan de in art. 5 van het verdrag neergelegde staatsimmuniteit. Art. 5 VN-verdrag inzake immuniteit bepaalt dat een staat ten aanzien van zichzelf en van zijn eigendommen immuniteit van de rechtsmacht van de rechters van een andere staat geniet, behoudens het bepaalde in dit Verdrag. De uitzonderingen op deze regel zijn uiteengezet in de art. 7 tot en met 17 VN-verdrag inzake immuniteit. Voor deze zaak is relevant dat in art. 8 lid 1 sub b VN-verdrag inzake immuniteit is bepaald dat een staat in een geding voor de rechter van een andere staat geen beroep kan doen op immuniteit van rechtsmacht indien hij is opgekomen in het geding of enige andere maatregel heeft getroffen ten aanzien van de inhoud ervan. Het VN-verdrag inzake immuniteit voorziet dus eveneens, net als het nationale recht, in de mogelijkheid dat een verweerder impliciet afstand doet van zijn recht op immuniteit door zich daarop niet te beroepen, en zich inhoudelijk te verweren tegen de ingestelde vordering.

Uit het procesdossier in feitelijke instanties blijkt niet dat LC Corp een op art. 9 lid 2 PCA Zetelverdrag gegrond beroep op immuniteit van jurisdictie heeft gedaan. In cassatie heeft LC Corp ook niet aangevoerd dat zij een dergelijk beroep heeft gedaan. Hierop stuiten alle klachten van onderdeel 6 af.

De Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat LC Corp met het voeren van de arbitrage probeert om staatssteun te verkrijgen in strijd met het Unierecht, immers zonder dat daarvoor de vereiste verenigbaarverklaring van de Commissie is gegeven, en daarbij een vergoeding nastreeft die niet in lijn is met de Unierechtelijke regels voor het herstel en de afwikkeling van noodlijdende banken. De Commissie heeft daartoe, kort gezegd, het volgende aangevoerd.

Op grond van art. 107 VWEU is staatssteun, die de mededinging door de selectieve begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalst of dreigt te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt en dus verboden, tenzij deze, onder bepaalde voorwaarden, verenigbaar kan worden beschouwd of verenigbaar kan worden verklaard. De Commissie heeft op grond van art. 108 VWEU de exclusieve bevoegdheid om bestaande steunmaatregelen te onderzoeken en om nieuwe staatssteun die de lidstaten voornemens zijn te verlenen, verenigbaar met de interne markt te verklaren. Op grond van het derde lid moet een dergelijk voornemen bij de Commissie worden aangemeld. Uit dat lid, laatste zin, volgt dat zolang de voorgenomen steunmaatregel niet verenigbaar is verklaard, deze niet tot uitvoering kan worden gebracht, de zogenoemde ‘standstill’-verplichting. Het HvJEU heeft geoordeeld dat dit verbod rechtstreekse werking heeft en door de nationale rechterlijke instanties ten uitvoer moeten worden gelegd. Uit de uitspraak Eco Swiss kan naar analogie worden afgeleid dat de staatssteunregels, waaronder de ‘standstill’-verplichting, als regels van openbare orde moeten worden beschouwd. De nationale rechter dient daarom, ook in het kader van een preventief injunctieverzoek zoals hier aan de orde, de naleving van de staatssteunregels ambtshalve na te gaan. Hetzelfde geldt voor de inhoudelijke staatssteunregels die gelden voor het herstel en de afwikkeling van noodlijdende banken, zoals het beginsel van ‘burden sharing’ – de aandeelhouders van een bank delen op passende wijze mee in de lasten – en ‘no creditor worse off’ – schuldeisers mogen niet slechter af zijn dan in een normale insolventieprocedure. De Commissie heeft in de door haar voorgestelde, aan het HvJEU te stellen prejudiciële vragen onder meer betrokken of de staatssteunregels en de daarmee nauw verbonden regels voor het herstel en de afwikkeling van noodlijdende banken, strekken tot toewijzing van de vorderingen in deze zaak.

Aan een inhoudelijke beoordeling van dit betoog wordt in cassatie echter niet toegekomen, gelet op het volgende.

De Republiek Polen heeft, volgens de vaststellingen van het hof in rov. 4.8, aan het door haar gevorderde gebod ten grondslag gelegd dat LC Corp weet dat zij door het aanhangig maken van de arbitrage en het aansturen op een scheidsgerecht buiten de Unie de Republiek Polen schade berokkent vanwege de noodzaak om verweer te voeren in een nodeloze procedure en het risico van een inbreukprocedure omdat tenuitvoerlegging van een eventuele arbitrale veroordeling ongeoorloofde staatssteun oplevert. De Republiek Polen heeft als zodanig niet aan die vordering ten grondslag gelegd dat LC Corp met de arbitrage probeert om de Unierechtelijke staatssteunregels te omzeilen.

Het hof heeft bij zijn beoordeling vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat verhaal van op aan de Republiek Polen toebehorende vermogensbestanddelen buiten de Unie haar mogelijk zal kunnen blootstellen aan maatregelen van de Commissie vanwege ongeoorloofde staatssteun (rov. 4.14, laatste zin). Aan zijn oordeel dat het door LC Corp voeren van de arbitrageprocedure jegens de Republiek Polen in strijd met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid, heeft het hof vervolgens onder meer (“[o]ok”) ten grondslag gelegd dat LC Corp zich niets heeft aangetrokken van het gerechtvaardigde belang van de Republiek Polen om niet te worden betrokken in een met het Unierecht strijdige arbitrageprocedure en de schade die zij de Republiek Polen hiermee (mogelijk) berokkent, bestaande uit de aanzienlijke proceskosten en “het risico dat de Republiek Polen wellicht zal worden geconfronteerd met een inbreukprocedure vanwege ongeoorloofde staatssteun als LC Corp een eventuele arbitrale veroordeling weet te verhalen” (rov. 4.15). Zoals de Commissie ook heeft onderkend, heeft het hof aldus niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat LC Corp door het voeren van de arbitrage de Unierechtelijke staatssteunregels schendt, of tracht te schenden.

In cassatie heeft LC Corp het door het hof geconstateerde risico als zodanig niet bestreden. Zij heeft slechts aangevoerd (in subonderdeel 4.2; zie hiervoor onder 9.40) dat het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat het door LC Corp voeren van de arbitrage jegens de Republiek Polen in strijd is met de in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde maatschappelijke betamelijkheid onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van onder meer de stelling van LC Corp dat het geconstateerde risico niet maakt dat LC Corp onrechtmatig handelt jegens de Republiek Polen. De Republiek Polen heeft geen voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, met de strekking dat het hof heeft nagelaten ambtshalve na te gaan of omzeiling van de Unierechtelijke staatssteunregels tot toewijzing van het gebod had kunnen leiden.

Gelet op het voorgaande, ligt aan de Hoge Raad niet ter beoordeling voor of (het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of) LC Corp met het voeren van de arbitrage de Unierechtelijke staatssteunregels tracht te omzeilen of heeft geschonden. De Hoge Raad is op grond van art. 419 lid 1 Rv bij zijn onderzoek immers beperkt tot de middelen waarop het beroep in cassatie steunt. Met andere woorden, de Hoge Raad is niet bevoegd tot ambtshalve cassatie.

Dit geldt ook voor regels van openbare orde, al dan niet met een Unierechtelijk karakter. Hierop zijn in de rechtspraak van het HvJEU (mogelijk) twee uitzonderingen aanvaard, maar die doen zich in dit geval niet voor. De vraag of dit geval zich leent voor een nieuwe uitzondering, kan alleen door het HvJEU worden beantwoord. In dat verband moet dan eerst de voorvraag worden beantwoord of de Unierechtelijke staatssteunregels waarop de Commissie het oog heeft, van openbare orde zijn. Zoals uit het betoog van de Commissie ook volgt, heeft het Hof in Eco Swiss alleen geoordeeld dat het kartelverbod van art. 81 EG, thans art. 101 VWEU, van openbare orde is, en zich niet uitgelaten over de staatssteunregels. Bij beide vragen bestaat in deze zaak echter geen belang, aangezien, zoals hiervoor uiteengezet, het cassatieberoep van LC Corp moet worden verworpen.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de onderdelen van het cassatiemiddel slaagt. Bij die stand van zaken is het stellen van prejudiciële vragen over de uitleg van het Unierecht niet aan de orde. Nu in deze procedure zowel de Republiek Polen als de Commissie (voorwaardelijk) hebben voorgesteld om vragen aan het HvJEU te stellen, ga ik daar kort op in.

De Republiek heeft het standpunt ingenomen dat het duidelijk is dat het Unierecht zich verzet tegen de door LC Corp aanhangig gemaakte arbitrage en daarom de welbewuste omzeiling van het Unierecht onrechtmatig is, zodat het hof het bevel zoals toegewezen kon geven. Alleen voor zover de Hoge Raad daarover enige twijfel zou hebben, acht de Republiek Polen het stellen van prejudiciële vragen aangewezen. De Republiek Polen heeft in dat verband te kennen gegeven dat zij het voorstel van de Europese Commissie tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU ondersteunt.

Voor zover de door de Commissie voorgestelde vragen zien op (het openbare orde-karakter van) de Unierechtelijke staatssteunregels zijn deze niet relevant nu, zoals in het vorige hoofdstuk is toegelicht, aan toepassing van die regels in deze cassatieprocedure niet wordt toegekomen. Verder blijkt uit het voorgaande dat het hof heeft kunnen oordelen dat LC Corp onrechtmatig jegens de Republiek Polen heeft gehandeld door de arbitrageprocedure te beginnen en aan te sturen op een scheidsgerecht buiten de Unie in de wetenschap dat dit in strijd is met het Unierecht en dat zij daarmee haar vorderingen onttrok aan het voor intra-EU investeringen geldende Unierechtelijk stelsel van rechtsbescherming, zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de Republiek Polen, en dat het hof naar nationaal recht ook bevoegd was om op die grond te bevelen dat LC Corp meewerkt aan de beëindiging van de arbitrage. In het licht hiervan is het voor de beslechting van het onderhavige geschil en de beoordeling van het onderhavige cassatieberoep niet nodig om na te gaan of het hof daartoe ook bevoegd of verplicht zou zijn op grond van het Unierecht.

Daarnaast zijn de door de Commissie voorgestelde prejudiciële vragen vooral ingegeven door beweerdelijke verschillen in de rechtspraak in verschillende lidstaten. De Commissie verwijst in dat verband naar een tweetal uitspraken over de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis dat op grond van de arbitrageclausule in het EHV is gewezen, waarin in het ene geval die tenuitvoerlegging in strijd met het Unierecht is geoordeeld, maar in het andere geval kennelijk niet. Zij wijst erop dat zelfs als de uitleg van het voor deze procedure relevante Unierecht voldoende duidelijk is (al dan niet gelet op de door haar gemaakte schriftelijke opmerkingen), de twijfels in andere lidstaten maken dat toch prejudiciële vragen moeten worden gesteld.

De genoemde uitspraken zien, zoals gezegd, op de (toelaatbaarheid van de) tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis en niet op een veroordeling zoals in de voorliggende zaak door het hof is uitgesproken. Daarmee zijn zij niet rechtstreeks relevant voor de onderhavige zaak. Dat er verschillende vragen kunnen rijzen, in uiteenlopende contexten, over de precieze reikwijdte van de Slowakije/Achmea-jurisprudentie zal ongetwijfeld zo zijn, maar vormt op zichzelf geen toereikende grond om prejudiciële vragen te stellen. Die vragen moeten immers wel nodig zijn om in de voorliggende zaak te beslissen. Ook de omstandigheden dat rechters in andere lidstaten – in een andere context – wellicht andere beslissingen hebben genomen, vormt op zichzelf onvoldoende grond om prejudiciële vragen te stellen.

Tot slot heeft de Republiek Polen in overweging gegeven om deze procedure aan te houden in afwachting van een prejudiciële beslissing van het HvJEU in de hiervoor onder 8.42-8.45 besproken zaak Spanje/RWE Renewables. Zoals de Republiek Polen zelf ook al opmerkt, heeft die zaak geen betrekking op een bevel tot beëindiging van een arbitrage, maar op een verbod op tenuitvoerlegging buiten de Unie. Reeds daarom is aanhouding niet aan de orde. Verder brengt ook in dit verband hetgeen hiervoor is opgemerkt in 17.4, tweede zin e.v. mee dat niet direct valt in te zien welk belang aan die prejudiciële beslissing kan worden gehecht nu het oordeel van het hof is gebaseerd op nationaal recht.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G