Faillissementsrecht. Goederenrecht. Revindicatie van een verkocht schip dat als gevolg van het uitblijven van…

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 25/04642

Zitting 16 oktober 2026

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

Mr. J.M.J. van der Grinten q.q.

(in het faillissement van Shipcaryachts International B.V.)

Advocaat: mr. S.M. Kingma

tegen

[koper]

Niet verschenen

Shipcaryachts International B.V. (SCY) is eigenaar van een schip met de naam ‘ [A] ’. [koper] heeft in 2019 dit schip gekocht. De aan SCY gelieerde partij CTH Beheer B.V. (CTH) heeft kort daarna aan koper de feitelijke macht over de [A] verschaft. Koper heeft rond die tijd de koopprijs voldaan. Goederenrechtelijke levering van de [A] door inschrijving van een notariële akte in de openbare registers is echter achterwege gebleven. De eigendom van de [A] is daarom bij SCY blijven liggen. In 2021 is SCY failliet gegaan.

De curator in het faillissement van SCY vordert afgifte van de [A] door koper, omdat SCY nog altijd eigenaar is van de [A] . Koper meent echter dat de curator de [A] niet met succes kan revindiceren.

De rechtbank stelt de curator in het gelijk. Omdat SCY eigenaar is van de [A] en een beroep op rechtsverwerking en/of misbruik van bevoegdheid tegenover de curator niet slaagt, mag de curator de [A] revindiceren, aldus de rechtbank.

In hoger beroep oordeelt het hof dat de curator de [A] niet kan opeisen. De reden daarvoor is dat SCY dit (buiten faillissement) ook niet had mogen doen, zodat hetzelfde moet gelden voor de curator. Bovendien is opeising van de [A] in strijd met de regel uit de Berzona-jurisprudentie van de Hoge Raad, die inhoudt dat de faillissementstoestand de curator niet de bevoegdheid geeft om (actief) een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie ongedaan te maken.

In cassatie bestrijdt de curator deze oordelen. M.i. slaagt het cassatieberoep. Omdat geen levering heeft plaatsgevonden, ligt de eigendom van het schip nog steeds bij SCY en niet bij koper. Na het faillissement van SCY behoort het schip tot de boedel en is de curator bevoegd het schip te revindiceren (art. 5:2 BW). De Berzona-jurisprudentie is hier niet van toepassing.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

SCY dreef net als de aan haar gelieerde vennootschap CTH een onderneming gespecialiseerd in het in- en verkopen van motorjachten. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren in de relevante periode beiden aandeelhouder en beiden zelfstandig bevoegde bestuurders van SCY en CTH. [betrokkene 1] was destijds de schoonzoon van [betrokkene 2] .

Het motorschip [A] is, na verwerving door CTH, op of omstreeks 26 april 2018 door CTH aan SCY verkocht en geleverd voor € 130.000.

Blijkens een uittreksel uit het Kadaster (Eigendomsinformatie schepen) staat de [A] sinds 13 december 2018 in het Kadaster ingeschreven op naam van SCY. De [A] is gebrandmerkt met het nummer [001] aan de binnenzijde van de stuurboord stootwil kast.

Op 18 april 2019 heeft [koper] de [A] gekocht. Blijkens de in het geding gebrachte koopovereenkomst trad CTH, die daarbij werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1] , op als verkoper.

De koopsom van € 199.500,- heeft koper geleend en in drie termijnen via de bankrekening van CTH betaald, te weten op 24 en 28 april 2019 en op 27 mei 2019, waarna CTH de sleutels en andere toebehoren van de [A] aan koper heeft overhandigd waarmee koper het bezit van de [A] verkreeg. De registratie van de [A] bij het Kadaster op naam van SCY is echter niet gewijzigd. Koper is vervolgens de [A] gaan gebruiken.

In maart 2021 heeft een schuldeiser van SCY beslag gelegd op de [A] . Ter opheffing van het beslag heeft koper de vordering van de schuldeiser voldaan. [betrokkene 2] heeft koper vervolgens namens SCY toegezegd de [A] uit te schrijven bij het Kadaster. Die toezegging is niet nagekomen. Rond deze tijd zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 1] met elkaar in onmin geraakt.

Op 13 juli 2021 is SCY in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.

Koper heeft geweigerd de [A] aan de curator af te geven en heeft het schip op advies van zijn toenmalige advocaat aan het zicht van de curator onttrokken.

Op 28 september 2021 is CTH op verzoek van [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator in zijn hoedanigheid.

De curator heeft strafrechtelijk aangifte gedaan tegen koper wegens onttrekking van de [A] aan de boedel van SCY.

Bij vonnis in kort geding van 5 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter op vordering van koper de curator veroordeeld tot uitschrijving van de [A] uit het scheepsregister door middel van een verzoek tot doorhaling.

Op 12 september 2022 hebben de curator en koper een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat de curator de [A] aan koper overdraagt onder de ontbindende voorwaarde dat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis komt vast te staan dat de [A] ten tijde van de faillietverklaring van SCY en CTH niet aan koper in eigendom toebehoorde en dat de curator de aanspraak op de [A] niet op andere gronden – zoals rechtsverwerking – wordt ontzegd.

Bij notariële akte van 2 november 2022 heeft de curator de [A] aan koper geleverd onder de ontbindende voorwaarde als hiervoor bedoeld.

Op 15 april 2026 zijn [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de boedeltekorten in de faillissementen van SCY en CTH.

De curator heeft op 7 december 2022 een conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie genomen. In reconventie heeft de curator onder meer gevorderd dat koper wordt veroordeeld om de [A] af te geven aan de curator.

Op 16 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij de curator een akte vermeerdering van eis in reconventie tevens houdende akte overlegging producties heeft genomen.

De vordering tot revindicatie van de [A] is echter afgewezen. Op grond van de tussen koper en de curator gesloten vaststellingsovereenkomst (zie hiervoor onder 2.5) is koper vanaf 2 november 2022 eigenaar van de [A] . De ontbindende voorwaarde van die levering wordt pas vervuld indien de uitspraak, waarbij is vastgesteld dat het schip ten tijde van de faillietverklaring van SCY en CTH niet aan koper in eigendom toebehoorde en dat laatstgenoemde geen bescherming geniet, in kracht van gewijsde is gegaan. Aan die laatste voorwaarde is niet voldaan.

Bij appeldagvaarding tevens memorie van grieven van 27 oktober 2023 heeft koper hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank, waarna de curator een memorie van antwoord heeft genomen.

Op 17 juni 2025 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Bij arrest van 16 september 2025 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en onder meer voor recht verklaard “dat de curator de [A] niet van koper als rechtmatige bezitter daarvan kan opeisen”. Aan deze beslissing heeft het hof, voor zover van belang, het volgende ten grondslag gelegd.

Omdat de [A] vanaf 13 december 2018 staat ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster was het vanaf dat moment aan te merken als een registergoed. Voor de levering van het schip was vanaf die datum dan ook een notariële akte met inschrijving daarvan in de openbare registers vereist (art. 3:89 BW). Bij gebreke aan een zodanige notariële akte is de [A] in mei 2019 niet rechtsgeldig aan koper geleverd (rov. 6.5).

Koper kan zich niet beroepen op derdenbescherming (art. 3:88 BW). Koper is geen eigenaar geworden van de [A] en de eigendom van het schop berustte op het moment van het faillissement van SCY nog steeds bij SCY (rov. 6.6).

Verkoop en bezitsoverdracht van de [A] aan koper vond plaats met medeweten en goedvinden van eigenaar SCY, althans SCY heeft in ieder geval op een later tijdstip met de verkoop en bezitsoverdracht van het schip ingestemd. De bezitsoverdracht van de [A] vond (feitelijk) plaats doordat de sleutels en andere toebehoren van de [A] door [betrokkene 1] aan koper zijn overhandigd (rov. 6.7).

De vordering van de curator tot revindicatie kan niet kan slagen, omdat het een uitgangspunt van het faillissementsrecht is dat de curator niet meer rechten geldend kan maken dan de gefailleerde zelf. De curator maakt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers het vermogen van de gefailleerde te gelde en oefent aldus diens rechten uit. SCY kan de [A] niet opeisen, omdat de [A] met instemming van SCY is verkocht aan koper en in zijn bezit is gegeven. Dat betekent dat de curator de [A] ook niet kan opeisen (rov. 6.8).

Verder is van belang dat uit de Berzona-jurisprudentie volgt dat het de curator niet is toegestaan om overeenkomsten van de failliet actief niet na te komen. Van een dergelijk actief-niet-nakomen is sprake als de curator de in bezit overgedragen [A] opeist. Ook daarom kan de vordering volgens het hof niet worden toegewezen. Het is voor de curator om dezelfde reden niet toegestaan om de eigendom van de [A] aan een derde over te dragen, omdat het voorzienbare gevolg daarvan zou zijn dat die derde de [A] vervolgens zal opeisen. Ook in dat geval zou daarom van een door toedoen van de curator actief niet nakomen van de door CTH gesloten verkoopovereenkomst sprake zijn (rov. 6.9).

Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat de eigendom van de [A] ten tijde van het faillissement van SCY bij SCY lag, maar dat de curator tegenover koper geen aanspraak op afgifte van de [A] kan maken. Dit betekent dat het hof een verklaring voor recht zal geven, doch dat deze niet verder strekt dan dat de curator de [A] niet van koper kan opeisen (rov. 6.10).

Op 9 december 2025 heeft het hof een herstelarrest gewezen. De verbetering die het hof daarmee heeft aangebracht, betreft de hoedanigheid waarin de curator in deze procedure is opgetreden (enkel als curator in het faillissement van SCY en niet in dat van CTH).

Op 15 december 2025 heeft de curator, tijdig, cassatieberoep ingesteld. De curator heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koper is in cassatie niet verschenen.

De overdracht van een goed vereist een levering krachtens geldige titel, verricht door een beschikkingsbevoegde (art. 3:84 lid 1 BW).

Registergoederen zijn goederen voor welker overdracht of vestiging inschrijving in daartoe bestemde openbare registers noodzakelijk is (art. 3:10 BW in verbinding met art. 3:16 BW e.v.). Zee- en binnenschepen die in de openbare registers te boek staan, zijn roerende zaken en registergoederen (art. 3:2, 3:3, 8:199 lid 1 en 8:790 lid 1 BW).

De levering van zee- en binnenschepen die in de openbare registers te boek staan, vindt plaats door een daartoe bestemde en tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers (art. 3:89 lid 1 en 4 BW).

Ondanks onbevoegdheid van de vervreemder is een overdracht van een registergoed geldig als de verkrijger te goeder trouw is en de onbevoegdheid voortvloeit uit de ongeldigheid van een vroegere overdracht, die niet het gevolg was van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder (art. 3:88 lid 1 BW). Goede trouw ontbreekt niet alleen als de verkrijger de feiten of het recht waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben – bij art. 3:88 lid 1 BW: feiten omtrent de beschikkingsbevoegdheid van de vervreemder – kende, maar ook als hij ze in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen; onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat de verkrijger die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen (art. 3:11 BW).

Een bezitter die niet te goeder trouw is, is tegenover de rechthebbende verplicht tot afgifte van het goed (art. 3:121 lid 1 BW). Hetzelfde geldt voor de bezitter te goeder trouw vanaf het tijdstip waarop de rechthebbende zijn recht tegen hem heeft ingeroepen (art. 3:121 lid 3 BW).

Art. 5:2 BW regelt de revindicatiebevoegdheid voor de eigenaar van een zaak en bepaalt dat de eigenaar van de zaak bevoegd is haar van een ieder die haar ‘zonder recht’ houdt op te eisen. Onder het ‘met recht houden’ van een zaak moet hier worden verstaan de situatie waarin iemand op grond van een persoonlijk of een zakelijk recht de zaak houdt. Met ‘recht’ wordt hier niet gedoeld op bezit of houderschap in goederenrechtelijke zin: art. 5:2 BW kan worden aangewend tegenover een houder of bezitter. De strekking van art. 5:2 BW is om te bewerkstelligen dat een zaak beschikbaar komt voor gebruik en dus voor de uitoefening van het eigendomsrecht (art. 5:1 lid 2 BW).

Zoals voor meer bevoegdheden geldt, kan ook de revindicatiebevoegdheid van art. 5:2 BW worden misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan sprake zijn als de revindicatie als enig doel heeft om een ander te schaden, een ander doel heeft dan waarvoor deze bevoegdheid is verleend, of redelijkerwijs niet had kunnen worden uitgeoefend vanwege de onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 lid 1 en 2 BW). Of sprake is van misbruik van bevoegdheid hangt dus af van de omstandigheden van het concrete geval.

Voor de onderhavige zaak zijn verder de volgende faillissementsrechtelijke regels relevant.

In een faillissement is de curator belast met het beheer en de vereffening van de boedel (art. 68 lid 1 Fw), primair in het belang van de gezamenlijke schuldeisers die zich wensen te verhalen op het vermogen van de failliete schuldenaar. Ter uitvoering van deze wettelijke taak zorgt de curator voor de bewaring van de boedel door alle nodige en gepaste middelen (art. 92 Fw). Ook is de curator ter uitvoering van deze taak bevoegd om goederen tijdens het faillissement te vervreemden (art. 101 lid 1 Fw). Daarbij zijn de regels van toepassing die gelden voor de verkoop van goederen tijdens de vereffening van de boedel (art. 101 lid 2 Fw). Deze regels houden onder meer in dat de goederen in het openbaar of (in beginsel) met toestemming van de rechter-commissaris ondershands worden verkocht (art. 176 lid 1 Fw).

Een door de curator ontvangen koopprijs wordt aangewend voor het voldoen van boedel- en eventueel ook faillissementsschulden. Daarbij houdt de curator zich aan de in de wet – met name titel 10 van Boek 3 BW en de Faillissementswet – voorgeschreven rangorde van schuldeisers, met als uitgangspunt dat schuldeisers die volgens de wet in het faillissement in een gelijke positie verkeren gelijk worden behandeld. Dit uitgangspunt wordt ook wel de paritas creditorum of het beginsel van gelijkheid van schuldeisers genoemd, en keert veelvuldig terug in de rechtspraak van de Hoge Raad.

De boedel omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en ook hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft (art. 20 Fw). Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over de vermogensbestanddelen in de boedel, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen, en wordt hij in zoverre dus beschikkingsonbevoegd (art. 23 Fw). Goederen waarvan de schuldenaar op het moment van de faillietverklaring de eigendom heeft, kunnen daarom niet door toedoen van de schuldenaar de boedel verlaten. Dit vindt bevestiging in art. 35 lid 1 Fw: als op de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen hebben plaatsgevonden die voor een goederenrechtelijke levering door de schuldenaar nodig zijn, kan deze levering niet meer geldig plaatsvinden.

In het voorgaande komt mede het zogenoemde fixatiebeginsel tot uitdrukking. Dit beginsel houdt in dat door de intrede van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt. Dit beginsel geldt als hoofdbeginsel van het faillissementsrecht en heeft vergaande consequenties. Zelfs een betaling die voorafgaand aan het faillissement bij vergissing en daarom onverschuldigd aan de schuldenaar is gedaan, valt bij faillissement in de boedel en blijft daarin totdat het bedrag aan schuldeisers wordt toebedeeld. De partij die de betaling heeft gedaan, krijgt na de faillietverklaring dus geen sterkere rechtspositie omdat sprake was van een vergissing voorafgaand aan het faillissement.

Als uitgangspunt geldt verder dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten en niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen.

In het verlengde van dit uitgangspunt geeft de faillissementstoestand de curator niet de bevoegdheid om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan te maken of een voortdurende prestatie voor zover deze bestaat uit een dulden of nalaten, te beëindigen, zoals door intrekking van een verleende licentie of opeising van een verhuurde zaak, aldus de regel uit de zogenoemde Berzona-jurisprudentie van de Hoge Raad.In zoverre kan gezegd worden dat de curator niet meer rechten of bevoegdheden heeft dan de schuldenaar.

Deze regel uit de Berzona-jurisprudentie moet worden gezien tegen de achtergrond van de boedelschuldenproblematiek. Een schuld die ontstaat door een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting is een boedelschuld, en dus in beginsel onmiddellijk verschuldigd uit de boedel. Een dergelijke schuld kan ontstaan als de curator een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte en al dan niet voortdurende prestatie (‘actief’) ongedaan maakt zonder dat de curator daarvoor aan de wet of een overeenkomst een bevoegdheid kan ontlenen. De curator kan hiermee immers een op hem in zijn hoedanigheid rustende verplichting om een verbintenis na te leven schenden.

Eén en ander neemt niet weg dat de curator tegenover een derde een beroep kan – en soms in het licht van zijn wettelijke beheers- en vereffeningstaak: moet – doen op een in wet of overeenkomst gegeven recht of bevoegdheid. Dat komt niet in strijd met het fixatiebeginsel nu deze rechten en bevoegdheden ten tijde van de faillietverklaring al bestonden. De derde kan zich tegen een dergelijk beroep verweren en in dat kader in beginsel zelf ook een beroep doen op een (met hem gesloten) overeenkomst of op een wettelijke bepaling. De faillissementstoestand doet immers ook voor een derde op zich geen afbreuk aan een overeenkomst of aan de gelding van wettelijke bepalingen.

Verder verdient het bepaalde in art. 37 en 37a Fw nog vermelding.

Als een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen (art. 37 lid 1 Fw). Voor vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op deze verkregen vordering, kan zij als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen (art. 37a Fw).

Tegen deze achtergrond kan het cassatieberoep worden besproken.

Het cassatieberoep is gericht tegen het oordeel van het hof dat de curator de [A] niet kan opvorderen bij koper (rov. 6.7-6.10 en 6.15) en de hierop voortbouwende oordelen in het dictum (rov. 7). Onderdelen 5, 6 en 7 vallen uiteen in verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 bevat de kernklacht van het cassatieberoep. Het voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 6.8-6.9 dat de curator de [A] niet kan opvorderen onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is. Anders dan het hof aanneemt kan het opeisen van de [A] niet worden aangemerkt als een actief niet-nakomen als bedoeld in de Berzona-jurisprudentie. Als de curator de [A] niet kan opvorderen, heeft dat tot gevolg dat de [A] niet beschikbaar komt voor de gezamenlijke schuldeisers. Dat is in strijd met het fixatiebeginsel, de paritas creditorum, het systeem van eigendomsoverdracht van registergoederen en de daaraan ten grondslag liggende ratio van (onder meer) rechtszekerheid. Bovendien heeft het oordeel van het hof als ongewenst resultaat dat de [A] in een ‘niemandsland’ terechtkomt, waarbij de eigendom in de boedel ligt, maar de zaak feitelijk bij de niet-beschikkingsbevoegde koper blijft.

M.i. slaagt de klacht. Dat laat zich als volgt toelichten.

De curator kan in deze zaak een beroep doen op de revindicatiebevoegdheid van art. 5:2 BW van eigenaar SCY (zie onder 4.7-4.8). Vast staat immers dat koper geen eigenaar is geworden en dat de eigendom van het schip ten tijde van het faillissement nog steeds bij SCY berustte. Koper heeft ook geen ander recht jegens SCY om de [A] onder zich te houden. De koopovereenkomst met CTH geeft aan koper slechts het recht om de [A] te verkrijgen en afgeleverd te krijgen van CTH (art. 7:1 en 7:9 BW). Koper houdt de [A] dus ‘zonder recht’ (als bedoeld in art. 5:2 BW). Daarmee is voldaan aan de voorwaarden van art. 5:2 BW en was SCY – indien zij niet failliet was gegaan – bevoegd tot revindicatie. De curator maakt in deze procedure dus niet een recht te gelde dat SCY zelf niet heeft.

Mogelijk heeft het hof bedoeld dat SCY zelf geen succesvol beroep had kunnen doen op art. 5:2 BW, vanwege misbruik van bevoegdheid of rechtsverwerking, omdat SCY door afgifte van het schip aan koper al uitvoering had gegeven aan de koopovereenkomst met CTH en koper bovendien de koopprijs al had betaald. Dat moge zo zijn, maar daaruit volgt nog niet dat SCY geen revindicatiebevoegdheid heeft. Het zou slechts betekenen dat de SCY de bevoegdheid tot revindicatie niet had kunnen inroepen.

Wat hiervan verder zij, een beroep op misbruik van bevoegdheid of rechtsverwerking gaat niet op tegenover de curator. De curator doet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bedoeld in art. 68 lid 1 Fw een gerechtvaardigd beroep op de revindicatiebevoegdheid van SCY uit art. 5:2 BW. Aldus dient de curator het belang van de gezamenlijke schuldeisers (zie onder 4.12). Dat is in lijn met de strekking van art. 5:2 BW en art. 68 lid 1 Fw (zie onder 4.7-4.8 en 4.12).

Voor de klacht dat het hof ten onrechte verwijst naar de Berzona-jurisprudentie, geldt het volgende.

In het arrest Credit Suisse/Jongepier q.q. heeft de Hoge Raad in navolging van het arrest Berzona overwogen dat de faillissementstoestand de curator niet de bevoegdheid geeft om een door de schuldenaar voor het faillissement verrichte en al dan niet voortdurende prestatie (‘actief’) ongedaan te maken. Dit laat volgens de Hoge Raad het gebruik van bestaande bevoegdheden en rechten van de schuldenaar en van de curator in de wet en in een overeenkomst onverlet (zie 4.18-4.19).

Op zichzelf is het juist dat de curator met de vordering tot revindicatie een voorafgaand aan het faillissement verrichte prestatie (‘actief’) ongedaan probeert te maken, te weten de feitelijke machtsverschaffing over de [A] door CTH aan de koper in het kader van de afleverplicht van een verkoper (art. 7:9 lid 1 en 2 BW). De curator doet daartoe echter niet een beroep op de faillissementstoestand. De curator ontleent de bevoegdheid tot het ongedaan maken van deze feitelijke machtsverschaffing door CTH aan de wet. De curator kan immers een beroep doen op de revindicatiebevoegdheid van eigenaar SCY uit art. 5:2 BW. Daarmee doet zich hier niet het geval voor dat de curator op grond van de faillissementstoestand een voor het faillissement verrichte en al dan niet voortdurende prestatie (‘actief’) ongedaan probeert te maken. De curator handelt in de onderhavige zaak dus niet in strijd met de genoemde regel uit de Berzona-jurisprudentie.

Het oordeel van het hof dat de curator de [A] niet kan opeisen, is dus onjuist.

Een andere opvatting zou, zoals het onderdeel terecht aanvoert, op gespannen voet staan met de paritas creditorum (zie onder 4.13), op grond waarvan schuldeisers die volgens de wet in een faillissement in een gelijke positie verkeren gelijk worden behandeld. Door de curator zijn beroep op revindicatie te ontzeggen, wordt het te gelde maken van de [A] met inachtneming van deze rangorde bemoeilijkt. En voor zover koper schuldeiser is van SCY zou koper hierdoor in strijd met de paritas creditorum worden bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers van SCY. Dat in het onderhavige geval mogelijk sprake is van een vergissing als gevolg waarvan de [A] niet goederenrechtelijk is geleverd, maakt dit niet anders: een vergissing die voorafgaand aan het faillissement is begaan, rechtvaardigt niet reeds dat een schuldeiser een betere positie dan die van andere schuldeisers krijgt (zie onder 4.15).

Ten slotte zou zich ook spanning met het fixatiebeginsel kunnen voordoen als revindicatie van de [A] niet mogelijk is. Ook dit voert het onderdeel terecht aan. De [A] is vanaf het moment van de faillietverklaring juridisch gezien onderdeel van de boedel en kan de boedel niet door toedoen van de schuldenaar verlaten, terwijl koper niet een recht heeft, of zal krijgen, om de [A] te houden. De rechtsposities zijn immers gefixeerd (zie onder 4.15). Feitelijk zou de [A] echter buiten de boedel worden gehouden als de curator in de gegeven omstandigheden de [A] niet mag revindiceren. Dat zou bovendien afbreuk doen aan de hanteerbaarheid van het beheer en de vereffening van de boedel: een curator zou dan daarbij steeds rekening moeten houden met de mogelijkheid dat goederen uit de boedel toch niet kunnen worden opgeëist.

Met het slagen van onderdeel 1 kan in het midden blijven of het hof terecht heeft aangenomen dat koper het bezit van de [A] heeft verkregen, of dat, zoals de curator betoogt, slechts sprake kan zijn van houderschap.

Eveneens onbesproken kan blijven onderdeel 3, dat inhoudt dat voor zover in het bestreden arrest besloten zou liggen dat koper als bezitter te goeder trouw moet worden aangemerkt, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor een vordering tot revindicatie is niet relevant of degene die de zaak onder zich houdt bezitter te goeder trouw is. Relevant is slechts of degene die de zaak onder zich houdt dat wel of niet ‘zonder recht’ doet.

Onderdeel 4 voert, kort samengevat, aan dat het hof in rov. 6.7 ten onrechte overweegt dat de verkoop en bezitsoverdracht van de [A] aan koper plaatsvond met medeweten en goedvinden van SCY, althans dat het oordeel dat SCY in ieder geval op een later tijdstip met de verkoop en bezitsoverdracht heeft ingestemd onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.

Onderdeel 5, dat uiteenvalt in vijf subonderdelen, is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8 dat SCY de [A] niet kan opeisen en dat dus de curator dat ook niet kan, onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.9 dat sprake is van een aan de curator niet toegestaan actief-niet-nakomen van de door de failliete vennootschappen met koper gesloten koopovereenkomst (als bedoeld in de Berzona-jurisprudentie) in het geval de curator het door de failliete vennootschappen aan koper verkochte en in bezit overgedragen schip opeist. Het onderdeel telt drie subonderdelen.

Hoewel ook bij dit onderdeel geen belang bestaat, bespreek ik wel subonderdeel 6.1.

Subonderdeel 6.1 voert aan dat het hof in rov. 6.9 buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden en/of in strijd met art. 24 Rv de grondslag van de vordering van koper heeft aangevuld. Koper heeft niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd, en heeft in het bijzonder niet in zijn memorie van grieven gesteld dat de curator zich met de opeising schuldig zou maken aan een actief-niet-nakomen en dat hij daar niet toe bevoegd is. De uitbreiding van het debat in hoger beroep op dit punt is door de curator uitdrukkelijk niet aanvaard: de curator en zijn advocaat hebben beiden naar aanleiding van het door het hof ter sprake brengen van de Berzona-jurisprudentie tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep benadrukt dat dit de grieven te buiten gaat, en dat zij slechts onder protest hierop ingaan.

In deze passages kan niet worden gelezen dat koper zijn feitelijke grondslag heeft aangevuld met de stelling dat de curator de met koper gesloten koopovereenkomst actief niet nakomt als bedoeld in de Berzona-jurisprudentie, nog doorgelaten of een dergelijke aanvulling voldoende in het verlengde ligt van grief 1. Ook blijkt hieruit dat de curator niet heeft ingestemd met een hierop gerichte uitbreiding van de rechtsstrijd. Het hof heeft in rov. 6.9 dan ook ten onrechte een geschilpunt beoordeeld dat gelet op art. 23-24 Rv en het ontbreken van een ambtshalve toetsingsplicht buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep lag.

Onderdeel 7 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.9 dat eveneens van een actief niet nakomen van de door de failliete vennootschappen met koper gesloten koopovereenkomst sprake is in het geval de curator de eigendom van het schip aan een derde zou overdragen, omdat het voorzienbare gevolg daarvan zou zijn dat die derde vervolgens het schip van koper zal opeisen, en ook in dat geval daarom van een door toedoen van de curator actief niet nakomen van de door CTH (met medeweten van SCY) met koper gesloten koopovereenkomst sprake zou zijn. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Subonderdelen 7.1-7.3 werken dat met verschillende rechts- en motiveringsklachten nader uit.

Onderdeel 8 voert aan dat het hof ten onrechte buiten de grenzen van het gevorderde (of de grondslag daarvan) is getreden door voor recht te verklaren dat de curator de [A] niet van koper als rechtmatige bezitter daarvan kan opeisen (rov. 7.2). Koper heeft zijn vordering niet gegrond op het zijn van rechtmatige bezitter en in het petitum was (dus) slechts gevorderd voor recht te verklaren dat de claim tot afgifte van de boot van de curator uit hoofde van het gestelde eigendomsrecht van SCY moet worden afgewezen op grond van rechtsverwerking. Bovendien heeft het hof miskend dat koper geen rechtmatige bezitter is, althans dat hij ten tijde van de faillietverklaring van SCY (en CTH) geen bezitter was en in elk geval geen bezitter te goeder trouw.

M.i. slaagt het onderdeel voor zover het hof in rov. 7.2 voor recht heeft verklaard dat het (enkel) zijn van rechtmatig bezitter aan revindicatie in de weg staat. Koper heeft immers niet gevorderd om voor recht te verklaren dat de curator de [A] niet van koper kan opeisen vanwege het rechtmatige bezit van koper. Uit de gedingstukken blijkt ook dat koper aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat het zijn van rechtmatige bezitter reeds aan revindicatie in de weg staat.

Nu het cassatieberoep slaagt, kan het bestreden arrest niet in stand blijven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G