Conclusie AG. Bezwaarschrift tegen de dagvaarding, art. 262 Sv. Uit gedingstukken blijkt niet dat de…

Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer blijkt, voor zover van belang voor de beoordeling van de klacht, het volgende:

‘’Proces-verbaal van de op 10 juli 2017 gehouden zitting van de bijzondere strafraadkamer van dit gerechtshof - na verwijzing door het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij beslissing van 10 april 2017 - inzake het hoger beroep van de officier van justitie tegen de beschikking van de rechtbank Limburg, locatie Maastricht, van 8 juni 2016 op het bezwaarschrift ex artikel 262 van het Wetboek van Strafvordering.

Tegenwoordig:

mr. C. Caminada, voorzitter,

mr. M. Keppels en mr. E. Venekatte, raadsheren,

P. Heinst, griffier.

Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. J. van Spanje, advocaat-generaal.

De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachte uitroepen.

(…)

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 21 augustus 2017. (…)’’

De bestreden beschikking bevat met betrekking tot de openbaarheid de volgende passage:

‘’Deze beschikking is gegeven te Arnhem door mr. C. Caminada, voorzitter, mr. M. Keppels en mr. E. Venekatte, raadsheren, in tegenwoordigheid van P. Heinst, griffier, ondertekend door de voorzitter en de griffier en uitgesproken ter openbare zitting van 21 augustus 2017.’’

Het middel komt op tegen de omstandigheid dat de uitspraak in het openbaar heeft plaatsgevonden. In de beschikking is met zoveel woorden vermeld dat de beschikking op de openbare zitting is uitgesproken.

Ook al wordt daarover in het middel niet geklaagd wil ik bij de bespreking ervan ambtshalve de vraag betrekken of ook de behandeling in raadkamer in het openbaar heeft plaatsgevonden.

Het proces-verbaal van de behandeling van het hof vermeldt – in tegenstelling tot het proces-verbaal van de rechtbank – niet (expliciet) dat de behandeling in raadkamer met gesloten deuren heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal houdt wel in dat de voorzitter de zaak doet uitroepen. Daarin kan een (extra) indicatie worden gevonden dat de raadkamerzitting in het openbaar heeft plaatsgevonden. Het uitroepen van de zaak is immers een voorschrift dat van toepassing is op het (openbare) onderzoek ter terechtzitting (art. 270 Sv) en waarvan is aangenomen dat dit ook geldt voor de openbare raadkamerbehandeling.

Ondanks de omstandigheid dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv is dat de raadkamerbehandeling niet in het openbaar plaatsvindt, moet mijns inziens de naleving van deze hoofdregel blijken door de vermelding daarvan in het proces-verbaal van de zitting. Omdat het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling hierover niets inhoudt en de zaak voor de behandeling is uitgeroepen, moet het ervoor worden gehouden dat ook de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden.

De vraag is vervolgens welke consequenties hieraan in cassatie moeten worden verbonden. Gaat het bij de niet naleving van de vormen met betrekking tot de voorgeschreven beslotenheid van de behandeling in raadkamer van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding, om een verzuim dat zo wezenlijk is dat het tot nietigheid van het onderzoek in raadkamer moet leiden en de naar aanleiding daarvan gewezen beschikking? Geldt dit ook voor het uitspreken van de beschikking zoals in het middel wordt aangevoerd?

Het proces-verbaal van de behandeling van de raadkamer van 6 oktober 2005 houdt niet in dat de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied, terwijl niet blijkt dat toepassing is gegeven aan het bepaalde in art. 22, tweede en derde lid, Sv. De bestreden beschikking houdt niet in dat deze in het openbaar is uitgesproken.”

In gevallen dat alleen de beschikking niet in het openbaar is uitgesproken herstelt de Hoge Raad het gebrek zelf door de beschikking alsnog in het openbaar uit te spreken.

In de navolgende beschouwing wil ik onderzoeken of deze overwegingen mutatis mutandis ook gelden voor de ‘omgekeerde’ situatie, waarbij de wetgever een uitzondering heeft gemaakt op het beginsel van openbare behandeling, zoals bij de behandeling van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding. Daarbij zal ik wat dieper ingaan op de ratio en het belang van de besloten behandeling van bezwaarschriften tegen de dagvaarding zoals deze naar voren komt in de wetsgeschiedenis en de literatuur. Vervolgens zal ik ook stilstaan bij de vraag of uit de uit de wetssystematiek eveneens voortvloeit dat de uitspraak niet in het openbaar behoort te geschieden en – zo dit het geval is – dit eveneens als een voorschrift van wezenlijke betekenis moet worden beschouwd zodat schending ervan nietigheid tot gevolg heeft. Daarbij zal ik betrekken hoe het uitspreken van beschikkingen in beslotenheid zich verhoudt tot de publicatie van deze beschikkingen.

In het Nederlandse strafproces lag oorspronkelijk de nadruk op het geheime schriftelijke (voor)onderzoek. Dat had te maken met het feit dat het eerste Nederlandse Wetboek van Strafvordering van 1838 in belangrijke mate was gebaseerd op de Franse Code d'Instruction Criminelle met zijn duidelijk inquisitoir getint voorbereidend onderzoek. Gelet op deze historische wortels voerde de raadkamer haar taken voor lange tijd schriftelijk en in het geheim uit. Dit karakter van de raadkamerprocedures werd door de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van Strafvordering in 1926 voor het eerst opengebroken, maar slechts beperkt. Bij het invoeren van de nieuwe raadkamerbepalingen werd aan het onderzoek in raadkamer weliswaar ‘’eenige openbaarheid verschaft, doch enkel voorzoover betreft de par[t]ijen in het proces.’’ De openbaarheid voor anderen, met name het publiek, zou volgens de wetgever niet alleen de belangen van de verdachte kunnen schaden maar soms ook de belangen van het onderzoek. Daarom is destijds een stelsel van ‘’meer beperkte openbaarheid’’ aanvaard, waarbij in raadkamer het openbaar ministerie en (voor zover het onderzoeksbelang daarmee niet wordt geschaad) de verdachte in de gelegenheid worden gesteld te worden gehoord. Dit sluit aan bij de doelstelling die de wetgever bij invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 ten aanzien van het vooronderzoek voor ogen had: het scheppen van (wat nu heet) individuele rechtsbescherming voor de verdachte. Het heimelijk karakter van de raadkamer werd dus in het belang van de verdachte beperkt opengebroken terwijl tegelijkertijd het onderzoeksbelang niet uit het oog werd verloren. Interne openbaarheid werd daarmee gerealiseerd maar externe openbaarheid was niet aan de orde.

De externe openbaarheid werd pas na geruime tijd gerealiseerd, toen in 1994 de raadkamerprocedure werd herzien. Onder invloed van internationale verdragen ter bescherming van de rechten van de mens, met name de doorwerking van art. 6 EVRM en de daarop gebaseerde jurisprudentie, is het duale stelsel, dat blijkens de hiervoor geschetste wetsgeschiedenis aanvankelijk aan het Wetboek van Strafvordering ten grondslag lag, ten aanzien van een aantal raadkamerprocedures doorbroken. De doelstelling van deze herziening was ervoor zorg te dragen dat de raadkamerprocedures waarbij art. 6 EVRM van toepassing is voldoen aan het daarin bepaalde ten aanzien van de openbaarheid van behandeling. Daartoe heeft de wetgever van elke raadkamerprocedure dan wel samenstel van procedures aangegeven of art. 6 EVRM daarop van toepassing moet worden geacht en dus openbare behandeling is vereist. Openbaarheid van behandeling én uitspraak is blijkens de wetsgeschiedenis slechts vereist bij procedures ten aanzien waarvan dit uitdrukkelijk is voorgeschreven. De wetgever heeft dus niet gekozen voor een afschaffing van de (besloten) raadkamerprocedure. Integendeel. In het huidige art. 22 lid 1 Sv is nog steeds bepaald: ‘’De behandeling door de raadkamer vindt, tenzij anders is voorgeschreven, niet in het openbaar plaats.’’

Uit het samenstel van de bepalingen van art. 22 en 262 Sv volgt dat de behandeling van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding niet in het openbaar plaatsvindt. De ratio daarvan is dat de verdachte een nodeloze vervolging en een openbare behandeling van de strafzaak bespaard kan blijven waarin ‘’voor een verdachte reeds een groot materieel en moreel nadeel zijn gelegen.’’ Dit nadeel kan worden voorkomen doordat voorafgaand aan het openbare onderzoek ter terechtzitting in de beslotenheid van de raadkamer de vervolgingsbeslissing kan worden getoetst. Bij een gegrondverklaring van het bezwaarschrift brengt dit het einde van de vervolging mee, ‘’zonder dat hiermee evenwel een definitief oordeel is gegeven omtrent de gegrondheid van de vervolging.’’ Daarom is art. 6 EVRM, of beter gezegd de daarin vervatte hoofdregel van openbaarheid van behandeling, volgens de wetgever niet van toepassing en zal er voor de verdachte in het algemeen een redelijk belang zijn gelegen in een niet openbare behandeling. Op grond daarvan is de beslotenheid van de bezwaarschriftprocedure bij de wetswijziging van 1994 gehandhaafd. In de literatuur is in dit kader zelfs bepleit dat het een beginsel van behoorlijk procesrecht kan worden genoemd dat niemand op ontoereikende gronden in het openbaar voor de strafrechter terecht hoeft te staan.

De externe beslotenheid werd, zoals hiervoor gezegd, als hoofdregel gehandhaafd door dit expliciet tot uiting te brengen in het huidige art. 22 lid 1 Sv. Daarmee is de bezwaarschriftprocedure tegen de dagvaarding dus een procedure die sinds de invoering daarvan in 1926 in de visie van de wetgever altijd aan de (externe) openbaarheid onttrokken is geweest. Ook in het Moderniseringstraject Strafvordering is de wetgever voornemens deze regeling te handhaven omdat dit het enige middel van de verdachte is om te vermijden dat hij in het openbaar zal terechtstaan. Daarbij wordt in het nieuw voorgestelde art. 3.3.2 lid 4 Sv expliciet bepaald dat behandeling van het bezwaarschrift niet in het openbaar plaatsvindt. De reden voor het expliciet opnemen van de beslotenheid is nodig, omdat ten aanzien van de nieuw voorgestelde raadkamerprocedure wordt bepaald dat raadkamerprocedures in het openbaar plaatsvinden, tenzij de wet anders bepaalt. De hoofdegel van art. 22 lid 1 Sv wordt in de toekomst dus omgedraaid. Verder verschilt de nieuw voorgestelde raadkamerprocedure niet veel van de huidige.

Geldt nu de voorgeschreven beslotenheid van de behandeling in raadkamer ook voor de uitspraak?

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat in procedures waarop artikel 6 EVRM volgens de wetgever van toepassing is en dus behandeling in het openbaar is voorgeschreven, de uitspraak zonder uitzondering in het openbaar dient te geschieden. Dit geldt ook voor die zaken waarin de rechter bij wijze van uitzondering op grond van art. 22 lid 2 Sv heeft bevolen de in beginsel voorgeschreven openbare behandeling alsnog (gedeeltelijk) met gesloten deuren te doen plaatsvinden. Indien echter de openbaarheid van behandeling bij wet is uitgesloten, geldt volgens de wetgever de eis van de openbaarheid van uitspraak niet. De vraag is echter of dit, als het gaat om een bezwaarschrift tegen de dagvaarding, ook een verplichting is, of dat het als bevoegdheid moet worden gezien dat de beschikking niet in het openbaar wordt uitgesproken. In de wet is nergens met zoveel woorden bepaald dat ook de beschikking slechts in beslotenheid mag worden uitgesproken. Art. 24 lid 1 Sv bevat slechts een bepaling voor de openbare uitspraak: ‘’Indien openbare behandeling door de raadkamer is voorgeschreven, wordt zij [de beschikking, AG TS] in het openbaar uitgesproken’’.

De praktijk laat in dat verband over het algemeen zien dat in de bezwaarschriftprocedure tegen de dagvaarding ook de uitspraak in beslotenheid plaatsvindt.

Opmerkelijk is in dat verband dat de Hoge Raad zijn beschikkingen inzake bezwaarschriften tegen de dagvaarding in het openbaar pleegt uit te spreken. Dat is niet steeds zo geweest. Voor zover ik heb kunnen nagaan staat in elk geval sinds 2001 in de beschikking van de Hoge Raad steeds vermeld: ‘’Deze beschikking is gegeven (…) en uitgesproken ter openbare terechtzitting van [datum]. Voor die tijd wordt telkens gesproken over ‘’Deze beschikking is gegeven (…) in raadkamer van [datum].’’ Ik kan voor deze omslag geen verklaring vinden. Mogelijk is de herziening van de raadkamerprocedures in 1994 hiervan de oorzaak geweest, omdat sindsdien ten aanzien van veel raadkamerprocedures die openbaarheid is voorgeschreven. De op de cassatieprocedure betrekking hebbende art. 445 tot en met 448 Sv zijn zoals Van Dorst constateert tamelijk rudimentair. De procedure voor de raadkamerbehandelingen zijn daarin niet apart geregeld. Uit de wetsgeschiedenis kan evenwel worden afgeleid dat art. 22 Sv van overeenkomstige toepassing is op de cassatieprocedure. Op grond daarvan ben ik van mening dat het op een openbare zitting uitspreken van een beschikking door de Hoge Raad als het gaat om een bezwaarschrift tegen de dagvaarding gelet op het hiervoor geschetste wettelijke kader niet juist is.

Daarbij wil ik ook wijzen op een beschikking waarbij de Hoge Raad het achterwege laten van het in het openbaar doen van uitspraak goedkeurde omdat anders het doel en de strekking van de besloten behandeling teniet zou worden gedaan. Het ging hierbij om een in beginsel openbare raadkamerbehandeling (in dit geval de verlofprocedure ex art. 552p Sv) waarbij toepassing werd gegeven aan art. 23 lid 6 Sv (o.a. het niet oproepen van de verdachte of andere procesdeelnemers). Doel en strekking van die laatste bepaling zouden worden ondergraven bij een verplichte uitspraak in het openbaar. Redelijke wetstoepassing brengt volgens de Hoge Raad mee dat art. 24 lid 1, tweede volzin, Sv dan uitzondering lijdt en dat van het doen van uitspraak in het openbaar kan worden afgezien. Hoewel deze zaak niet helemaal te vergelijken is met de bezwaarschriftprocedure tegen de dagvaarding, is de achterliggende gedachte dat mijns inziens wel. Bij de bezwaarprocedure zal een openbare uitspraak (alsnog) doel en strekking van het voorschrift dat de behandeling besloten moet plaatsvinden, namelijk het voorkomen van een nodeloze openbare terechtzitting en de daaropvolgende mogelijk nadelige gevolgen voor de verdachte, ondergraven. Zeker wanneer het gaat om een zaak waar veel media-aandacht en publieke interesse te verwachten valt. Ik zie niet in waarom dit niet ook voor de cassatieprocedure zou gelden.

Tussenconclusie

Mijn conclusie uit het voorgaande is dat de door de wetgever voorgeschreven besloten behandeling van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding ook doorwerkt naar het uitspreken van de beschikking. Dat sluit immers aan bij de ratio van de bezwaarschriftprocedure. Daaraan kan worden toegevoegd dat ook de rechten als vervat in het EVRM (het recht op privéleven, de onschuldpresumptie, of beide) ertoe kunnen nopen dat zowel de behandeling als uitspraak in beslotenheid plaatsvinden.

Dan dient tot slot de vraag te worden beantwoord wat de niet-naleving van deze vormen voor consequenties heeft. In het onderhavige geval heeft de wetgever de niet-naleving van de beslotenheid van de raadkamerprocedure niet met nietigheid bedreigd, zodat het aankomt op de vraag of zodanige nietigheid moet voortvloeien uit de aard van de niet in acht genomen vorm. Gaat het hier om een voorschrift dat gelijk gesteld kan worden, met de nietigheid die uit de spiegelbeeldige situatie voortvloeit, in procedures waarvan de openbaarheid (nadrukkelijk) is voorgeschreven? Anders gezegd: wordt met de niet-naleving van de beslotenheid een wezenlijke grondslag van de procedure geraakt?

Ik ben de mening toegedaan dat dit ten aanzien van de behandeling van het bezwaarschrift tegen de dagvaarding evident is. De wetgever schrijft immers expliciet voor dat behandeling besloten dient plaats te vinden en acht dit van groot belang voor het waarborgen van de rechten van de verdachte. De bezwaarprocedure is juist in het leven geroepen om een openbare behandeling van de zaak te kunnen voorkomen. Indien de behandeling alsnog in het openbaar volgt, dan is het nut van het rechtsmiddel zoals gezegd overbodig geworden. Het voorschrift raakt dus het wezenlijke karakter van de procedure.

Wat de uitspraak betreft ligt het wat ingewikkelder. Naar mijn mening kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook de uitspraak in beslotenheid plaatsvindt. Een openbare uitspraak kan immers alsnog de negatieve gevolgen bewerkstelligen die de wetgever met een besloten behandeling van het bezwaarschrift juist heeft willen voorkomen.

Maar hoe zwaar weegt dit als een zaak, zoals ook in het onderhavige geval, al in de publiciteit is geweest? Heeft de verdachte dan nog een rechtens te beschermen belang bij vernietiging van de beschikking op de grond dat de uitspraak in het openbaar is gedaan? Valkenburg is de mening toegedaan dat dit niet het geval is. Ook wijst hij erop dat het bezwaarschrift tegen de dagvaarding in de meeste gevallen onmiddellijk voorafgaande aan de zitting wordt behandeld. De pers is dan al op de hoogte omdat de openbare terechtzitting wordt gecommuniceerd.

Daarnaast speelt er nog een ander belang, namelijk dat van de rechtspraktijk. Als beschikkingen inzake een bezwaarschrift tegen de dagvaarding niet in het openbaar mogen worden uitgesproken, hoe kan er dan kennis worden genomen van de uitleg die de rechter aan art. 262 Sv geeft? Ook uit oogpunt van vertrouwen van het publiek in de rechtspraak is openbaarmaking van belang, zodat men inzicht kan krijgen in hoe de rechter de belangen afweegt. Deze aspecten hebben allemaal te maken met de vraag of beschikkingen die op een besloten raadkamerzitting worden uitgesproken wel mogen worden gepubliceerd.

Volgens Remmelink wordt de verdachte hierdoor niet tekort gedaan als in de pers al zoveel over de verdachte is gepubliceerd dat de geheimhouding van de beschikking geen enkele zin meer heeft. Maar hij kan zich ook grenssituaties voorstellen waarin publicatie achterwege moet worden gelaten omdat anders het doel van de procedure langs een ‘achterdeur’ weer illusoir wordt gemaakt. Hij is ervan overtuigd dat de gerechten en de NJ-redactie dat beginsel ook hanteren. Valkenburg schrijft in zijn proefschrift dat de redactie van de NJ inderdaad heeft bijgedragen aan de bekendmaking van bezwaarschriftenbeschikkingen zoals de Witz-Vitessebeschikking, de Baby Ross-zaak, en de Slavenburgbeschikkingen. De uitkomsten van deze procedures zijn van belang geweest voor de rechtspraktijk. Zo zijn in de Slavenburgbeschikkingen belangrijke juridische regels geformuleerd over feitelijk leidinggeven. Voor Valkenburg is dit echter niet een argument om dan maar de beslotenheid van de bezwaarschriftprocedure af te schaffen, maar eerder om te betogen dat de raadkamer als forum voor dit soort beslissingen minder wenselijk is. Van de Pol schrijft dat legitieme belangen van de indieners van bezwaarschriften zich tegen publicatie van beschikkingen verzetten. Hij acht het alleen in publicitair gevoelige zaken gelegitimeerd om de uitkomst van een rechterlijke toetsing publiekelijk bekend te maken en verwijst hierbij met name naar de Slavenburgzaak.

Hoe dan ook, het in het openbaar uitspreken van een beschikking naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding is nog iets anders dan het publiceren van de beschikking, waarin volgens de geldende Anonimiseringsrichtlijnen in strafzaken alle gegevens die een natuurlijke persoon of een rechtspersoon direct identificeren moeten worden geanonimiseerd. In zaken die veel publiciteit hebben gegenereerd zal dit niet afdoende zijn om te voorkomen dat bekend wordt op wie de zaak betrekking heeft. Maar in dat geval is het belang bij de beslotenheid van de uitkomst van de bezwaarschriftprocedure ook geringer.

Bij dit alles heb ik mij wel afgevraagd hoe dit zich verhoudt tot de beslotenheid van onderhavige procedure bij de Hoge Raad vanwege de toepasselijkheid van art. 21 e.v. Sv en in het verlengde daarvan de publicatie van deze conclusie. Het is sinds een jaar gebruikelijk de conclusies te publiceren op Rechtspraak.nl zodra zij worden genomen, dus voorafgaande aan de beschikking of het arrest van de Hoge Raad. Ik neem voorlopig het standpunt in dat onderhavige conclusie niet mag worden gepubliceerd omdat ik van mening ben dat het ook bij de Hoge Raad gaat om een besloten procedure. Aan het eind van de rit zal moeten worden bekeken of de beschikking en de conclusie, behoorlijk geanonimiseerd, dus met weglating van het onderliggende feitencomplex, kan worden gepubliceerd.

Alles overziend ben ik van mening dat ook de schending van de beslotenheid die is voorgeschreven voor het uitspreken van de beschikking tot nietigheid moet leiden op dezelfde gronden als de schending van de beslotenheid van de raadkamerbehandeling. Een openbare uitspraak kan de ratio van de procedure teniet doen en raakt mijns inziens de wezenlijke grondslag ervan. Wat dat betreft ben ik het met Remmelink eens dat bij de bezwaarschriftprocedure de belangen van de verdachte prevaleren boven die van de gemeenschap.

Al het voorgaande ten spijt zou met betrekking tot de vraag of de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij dit middel nog kunnen worden geredeneerd dat het kwaad inmiddels is geschied en niet meer kan worden gerepareerd door een alsnog besloten behandeling en uitspraak. Omdat de zaak al in de publiciteit is gekomen kan ook op die grond het door het vormvoorschrift beoogde belang niet meer goed worden beschermd. Ik ben geen voorstander van deze benadering omdat het mijns inziens gaat om een wezenlijk aspect van de bezwaarschriftprocedure dat met het oog op het belang van de naleving ervan niet in aanmerking komt voor een dergelijke “geen belang”-redenering.

Het derde middel slaagt.

Gelet op voorgaande behoeven het eerste en tweede middel geen bespreking meer. In het geval de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen, bespreek ik hierna alsnog het eerste en tweede middel.

De inhoud van de gewraakte brief waar het in deze zaak om gaat luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

‘’Sommige werknemers van [A] Ltd hebben een bonus ontvangen voor een goede prestatie. Deze bonus wordt gewaardeerd door bonus-uren toe te kennen. Dat is verder niet gerelateerd aan het aantal gewerkte uren. Uit de Weekly Timesheets blijkt of en wanneer een werknemer bonus-uren heeft ontvangen. Het is zoals gezegd puur een financiële tegemoetkoming voor het goed presteren van de persoon in kwestie.’’

Het oordeel van het hof luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

‘’Het hof heeft kennisgenomen van:

- De dagvaarding van verdachte, gedateerd 4 mei 2016, welke dagvaarding aan verdachte is betekend op 9 mei 2016;

- het bezwaarschrift tegen de dagvaarding, ingekomen ter griffie van de rechtbank Limburg op 10 mei 2016;

- de reactie op het bezwaarschrift van de officier van justitie, ingekomen ter griffie van de rechtbank Limburg op 24 mei 2016;

- het proces-verbaal van de behandeling van het bezwaarschrift door de rechtbank op 25 mei 2016;

- voormelde beschikking van de rechtbank;

- de akte rechtsmiddel van 22 juni 2016, opgemaakt door de griffier van de rechtbank Limburg, waarbij door de officier van justitie hoger beroep werd ingesteld tegen voormelde beschikking;

- de appelmemorie van het openbaar ministerie d.d. 6 juli 2016;

- de beslissing van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 10 april 2017, houdende de verwijzing naar het hof Arnhem-Leeuwarden;

- de overige zich in het dossier bevindende stukken, waaronder stukken toegezonden namens verdachte ter voorbereiding op de mondelinge behandeling gedateerd 21 en 26 juni 2017.

(…)

7. Het bezwaarschrift tegen de dagvaarding betoogt primair dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later inhoudelijk oordelend, tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde zal komen omdat er onvoldoende bewijs is. Subsidiair wordt betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging omdat de gedagvaarde vennootschap niet dezelfde vennootschap is die bestond in de ten laste gelegde periode, nu er een wisseling van vennoten heeft plaatsgevonden en ook de werkzaamheden van de vennootschap veranderd zijn.

8. Het hof stelt voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een

bezwaarschrift tegen de dagvaarding een summier karakter draagt. De doeltreffendheid van de opgeworpen verweren beoordeelt het hof dan ook met inachtneming van dit summiere karakter.

9. Het primaire bezwaar tegen de dagvaarding behelst het bewijs. Volgens klaagster is er geen bewijs dat er strafbaar is gehandeld, zodat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later tot een bewezenverklaring zal komen. De rechtbank heeft dit bezwaar gehonoreerd, heeft geoordeeld dat er sprake is van onvoldoende aanwijzing van schuld en heeft verdachte buiten vervolging gesteld.

10. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het op grond van het thans voorliggende dossier niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zal verklaren. De vraag of in deze zaak slechts sprake is van een onschuldige “fout” in de brief van 24 maart 2014, en ook de vraag naar de betrokkenheid van de verschillende verdachten laat zich naar het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van het dossier en de in het kader van deze procedure opgeworpen argumenten, niet zonder een nader onderzoek ter terechtzitting beantwoorden in de door verdachte bepleite zin.

11. Het subsidiair gevoerde verweer komt er kort gezegd op neer dat de gedagvaarde vennootschap onder firma [verdachte] niet dezelfde vennootschap is die de verweten feiten zou hebben gepleegd. Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 1998 wordt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit.

12. Het hof constateert dat de vennoten van [verdachte] gedurende de ten laste gelegde periode [B] B.V. en [C] B.V. waren. Blijkens het overgelegde bedrijfsprofiel van [verdachte] (Kamer van Koophandel, 18 december 2015) is per 30 juni 2015 [C] B.V. uitgetreden als vennoot en is per dezelfde datum [D] B.V. toegetreden als vennoot. Deze gang van zaken, waarin een verandering van vennoten optreedt, verschilt naar het oordeel van het hof wezenlijk met de casus uit het aangehaalde arrest, waarin sprake was van de oprichting van twee verschillende vennootschappen onder firma. Het hof acht het slagen van het niet-ontvankelijkheidsverweer op voorhand niet zonder meer waarschijnlijk.

13. Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een bewezenverklaring van (een deel van) de tenlastelegging zal komen. Het bezwaarschrift is derhalve ongegrond. Het oordeel van de rechtbank kan daarom niet in stand blijven.

(…)’’

De mogelijkheid een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 Sv in te dienen, beoogt een waarborg te bieden tegen een lichtvaardige vervolging en daarmee, zoals gezegd, tegen een nodeloze openbare terechtzitting voor de verdachte. Dit verklaart waarom het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een dergelijk bezwaarschrift een summier karakter draagt en waarom de verwerping van een in de bezwaarschriftprocedure gevoerd verweer een voorlopig karakter heeft. Voorlopig wil in dit verband ten eerste zeggen dat de latere zittingsrechter niet gebonden is aan het oordeel van de raadkamer. Het gaat immers enkel om de vraag of de vervolging lichtvaardig is, dat wil zeggen of die vervolging is ingesteld zonder dat er een redelijke kans op een veroordeling is. Een definitief oordeel ten gronde moet door de zittingsrechter worden gegeven. Dat laat onverlet dat de raadkamer verplicht is zich over de al dan niet doeltreffendheid van zowel feitelijke als juridische verweren uit te laten, zulks evenwel met inachtneming van hiervoor bedoeld summier karakter van het onderzoek. Dat klemt volgens de Hoge Raad temeer wanneer het oordeel van de raadkamer – dus een oordeel in deze stand van het geding – verweven is met waarderingen van feitelijke aard. Dan geldt als maatstaf of het hoogst waarschijnlijk is dat de zittingsrechter de aan het verweer mede ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zal oordelen. Het summiere karakter van het onderzoek in raadkamer noopt tot een terughoudende toepassing van die maatstaf door de raadkamer aangezien rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat de zittingsrechter die te zijner tijd heeft te oordelen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting – al dan niet aan de hand van meer en/of andere aldaar gebleken feiten en omstandigheden – tot een andere feitelijke waardering komt. Ook in dat opzicht heeft het oordeel van de raadkamer dus een voorlopig karakter.

Die tweede betekenis van het voorlopige karakter van het in de bezwaarschriftenprocedure te geven oordeel speelt met name als het om de bewijsvraag gaat. In de bezwaarschriftprocedure kan alleen onderzocht worden of er “onvoldoende aanwijzing van schuld” is (art. 262 lid 5 Sv). Dat is volgens vaste jurisprudentie alleen het geval als het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter tot een bewezenverklaring zal komen.

Het hof heeft kort gezegd overwogen dat primaire bezwaar tegen de dagvaarding betrekking heeft op het bewijs en dat het op grond van het thans voorliggende dossier niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter de feiten (gedeeltelijk) bewezen zal verklaren. De vraag of in deze zaak slechts sprake is van een onschuldige ‘’fout’’ in de brief van 24 maart 2014, en ook de vraag naar de betrokkenheid van de verschillende verdachten laat zich naar het oordeel van het hof, gelet op de inhoud van het dossier en de in het kader van deze procedure opgeworpen argumenten, niet zonder een nader onderzoek ter terechtzitting beantwoorden in de door de verdachte bepleite zin. Ook heeft het hof gewezen op het summiere karakter van de procedure en overwogen dat het de doeltreffendheid van de opgeworpen bezwaren indachtig dit summiere karakter zal beoordelen.

Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast. De vraag is vervolgens of het oordeel van het hof begrijpelijk en toereikend gemotiveerd is. Allereerst merk ik op dat anders dan de steller van het middel meent, het hof zich wel – zij het summier – heeft uitgelaten over de doeltreffendheid van de opgeworpen argumenten en verweren. Ook heeft het hof het (gebrek aan) bewijs in het dossier getoetst. Het hof heeft immers niet slechts overwogen dat de hierboven genoemde relevante vragen ‘’zich niet zonder nader onderzoek ter terechtzitting laten beantwoorden’’. Het hof heeft overwogen dat deze vragen zich, ‘’gelet op het dossier en de opgeworpen argumenten’’, niet zonder nader onderzoek ter terechtzitting laten beantwoorden ‘’in de door de verdachte bepleite zin’’. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat in het dossier voldoende aanknopingspunten te vinden zijn voor een vervolging en dat de door de verdachte opgeworpen verweren onvoldoende gewicht in de schaal leggen om reeds in dit stadium (zoals door de verdachte bepleit) ervan uit te kunnen gaan dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later tot een bewezenverklaring zal komen. Daarin ligt besloten dat het niet hoogst waarschijnlijk is dat de zittingsrechter de aan de verweren (met betrekking tot bijvoorbeeld de wetenschap en het opzet) mede ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zal oordelen. In de tweede plaats heeft het hof daarmee (andermaal) tot uitdrukking willen brengen dat zijn oordeel een voorlopig karakter draagt en dat het oordeel van de rechter die te zijner tijd heeft te oordelen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting tot een ander oordeel kan komen.

Ik ben geneigd het OM hierin te volgen. Ik deel de opvatting van het hof dat de bezwaren vooral betrekking hebben op (de waardering van) het bewijs, hetgeen een terughoudendere toets meebrengt dan wanneer het gaat om de beoordeling van een juridische kwestie. Uiteindelijk komt het in onderhavige zaak erop aan of de gegevens in het dossier en hetgeen de verdediging in haar bezwaarschrift en in raadkamer naar voren heeft gebracht eerder wijzen op culpa (de verdachte had beter moeten en kunnen weten) dan op doleus gedrag (de verdachte heeft het geweten of de aanmerkelijke kans op frauduleus gedrag op de koop toegenomen). De beslissing hierover is zozeer verweven met de feiten dat de vraag welke kant het kwartje op valt niet beantwoord dient te worden in het kader van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding. Er zijn op zijn minst genomen aanwijzingen voor laakbaar culpoos gedrag. De scheidslijn met doleus handelen is niet zo evident dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat daarvoor een veroordeling zal volgen.

Gelet op het summiere karakter van de bezwaarprocedure en het feit dat de terechtzitting de geëigende plaats is om ten laste gelegde feiten in hun diverse onderdelen tot klaarheid te brengen, meen ik dat het hof niet gehouden was de verwerping van de door verdachte opgeworpen verweren – die niet van zuiver rechtskundige aard zijn – uitvoeriger te motiveren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG