Conclusie AG. Extensieve uitvoer MDMA (artt. 1, 2(A) en 10 Opiumwet). Falende klachten over (1) onbevoegd…

“Van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat

1. de Koninklijke Marechaussee (verder aan te duiden met: KMar) in deze zaak geen opsporingsbevoegdheid zou hebben gehad, nu zich hier geen geval voordoet als bedoeld in artikel 4 van de Politiewet;

2. de KMar met overschrijding van haar bevoegdheid beslag heeft gelegd op een telefoon die de verdachte bij zich droeg en de inhoud daarvan heeft gekopieerd en vastgelegd.

Op grond hiervan zou sprake zijn van illegale opsporing, waardoor de beginselen van een goede procesorde in de kern zijn geraakt en waarbij bovendien een verregaande inbreuk is gepleegd op het privéleven van de verdachte als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - wanneer zou worden aangenomen zoals de rechtbank heeft gedaan dat de telefoon in kwestie geheel en al betrekking heeft op de verdachte. Deze verregaande inbreuk is niet bij de wet voorzien.

Het vorenstaande zou in de visie van de verdediging moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel tot uitsluiting van het bewijs van het proces-verbaal van onderzoek van de Kmar.”

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wetsartikelen van belang:

Art. 141 Sv

“1. Aan de Koninklijke marechaussee, die onder het beheer van Onze Minister van Defensie staat, zijn, onverminderd het bepaalde bij of krachtens andere wetten, de volgende politietaken opgedragen:

a. het waken over de veiligheid van de leden van het koninklijk huis, in samenwerking met andere daartoe aangewezen organen;

b. de uitvoering van de politietaak ten behoeve van Nederlandse en andere strijdkrachten, alsmede internationale militaire hoofdkwartieren, en ten aanzien van tot die strijdkrachten en hoofdkwartieren behorende personen;

c. de uitvoering van de politietaak op de luchthaven Schiphol en op de andere door Onze Minister en Onze Minister van Defensie aangewezen luchtvaartterreinen, alsmede de beveiliging van de burgerluchtvaart;

d. de verlening van bijstand alsmede de samenwerking met de politie krachtens deze wet, daaronder begrepen de assistentieverlening aan de politie bij de bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;

e. de uitvoering van de politietaak op plaatsen onder beheer van Onze Minister van Defensie, op verboden plaatsen die krachtens de Wet bescherming staatsgeheimen ten behoeve van de landsverdediging zijn aangewezen, alsmede op het terrein van de ambtswoning van Onze Minister-President;

f. de uitvoering van de bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 opgedragen taken, waaronder begrepen de bediening van de daartoe door Onze Minister voor Immigratie en Asiel aangewezen doorlaatposten en het, voor zover in dat verband noodzakelijk, uitvoeren van de politietaak op en nabij deze doorlaatposten, alsmede het verlenen van medewerking bij de aanhouding of voorgeleiding van een verdachte of veroordeelde;

g. de bestrijding van mensensmokkel en van fraude met reis- en identiteitsdocumenten;

h. het in opdracht van Onze Minister en Onze Minister van Defensie ten behoeve van De Nederlandsche Bank N.V. verrichten van beveiligingswerkzaamheden.

2. (…).

3. (…).

4. Hoewel bevoegd tot de opsporing van alle strafbare feiten, onthoudt de militair van de Koninklijke marechaussee die is aangewezen krachtens artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering, zich van optreden anders dan in het kader van de uitvoering van zijn politietaken, bedoeld in het eerste lid.”

“Feit 1

hij tezamen en in vereniging met anderen, in of omstreeks de periode van 10 juli 2018 tot en

met 12 juli 2018 in Nederland, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft

gebracht, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA.

Feit 2

hij in de periode van 10 mei 2018 tot en met 24 mei 2019 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vijfde lid van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren van een hoeveelheid heroïne (3200 gram) voor te bereiden en of te bevorderen, anderen inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen waarvan hij, verdachte wist dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit immers hebben hij, verdachte en zijn mededader, afspraken gemaakt over de manier van smokkelen en een ticket geboekt voor de koerier die de verdovende middelen zou vervoeren en inlichtingen verschaft met betrekking tot de voorbereiding van dat misdrijf.”

“Het hof verenigt zich met de bewijsoverwegingen van de rechtbank in haar vonnis van 8 november 2018 in de zaak met parketnummer 15.137090.18, als weergegeven in paragraaf 3.3.2 van dit vonnis en neemt deze over. Deze bewijsoverwegingen luiden als volgt:
Op grond van de in de bijlage opgenomen bewijsmiddelen komt de rechtbank tot de volgende vaststelling van de feiten.

Feit 1 primair
Op 12 juli 2018 wacht [betrokkene 1] in het [A] te Amsterdam op zijn kamer met nummer [nummer 1] op twee personen die hem privé willen spreken. Omstreeks 14:40 uur parkeert er een zwarte Mercedes op het parkeerterrein van voornoemd hotel en uit de auto stappen 3 mannen. Een van de mannen loopt naar de receptie toe, stelt zich voor als [betrokkene 2] en vraagt vervolgens naar [betrokkene 3] . Deze man heeft een donkerkleurige koffer bij zich. De man krijgt kamernummer [nummer 1] door van de receptioniste en hij begeeft zich vervolgens met de koffer naar de kamer van [betrokkene 1] . Omstreeks 15:08 uur verlaten voornoemde man, met de koffer, en [betrokkene 1] de hotelkamer en stappen zij in de zwarte Mercedes. De koffer wordt in de achterbak geplaatst. Ter hoogte van de [plaats] stappen de man, die zich als [betrokkene 2] aan de receptioniste voorstelde en een andere man uit de auto, waarna de Mercedes parkeergarage [nummer 2] binnenrijdt. Omstreeks 15:35 uur ontvangt de man zich noemende [betrokkene 2] van de andere man voor de ingang van reisbureau [B] een notitie en draagt deze vervolgens over aan [betrokkene 1] , waarna hij wegloopt en de Mercedes wegrijdt. Ter hoogte van Almere stopt de Mercedes bij een pompstation, waarna verbalisanten besluiten tot aanhouding over te gaan. In de kofferbak van de Mercedes wordt een donkerkleurige koffer aangetroffen en in de koffer wordt achter een dubbele voering MDMA (in pillen) aangetroffen.
De man zich noemende [betrokkene 2] heeft ondertussen de trein gepakt op station [station 1] en wordt te [station 2] aangehouden en geïdentificeerd als verdachte [verdachte] .
De stelling van verdachte dat hij zich niet als [betrokkene 2] heeft voorgedaan wordt op grond van het bovenstaande verworpen.
Onder verdachte is bij zijn aanhouding onder meer een Samsung telefoon aangetroffen. Deze telefoon maakte onder meer gebruik van het Whatsapp account “ [verdachte] ” met nummer [telefoonnummer 1] . Verdachte heeft verklaard dat voornoemde Samsung niet zijn telefoon was. Hij weet niet wanneer hij de telefoon in gebruik heeft genomen. Verdachte heeft zijn verklaring - dat de telefoon met bijbehorend telefoonnummer niet van hem was - verder op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Daartegenover staat dat bij zijn aanhouding de telefoon in werkende staat onder hem is aangetroffen met daarin een Whatsapp account op zijn naam en voorts dat in de telefoon van medeverdachte [betrokkene 4] voornoemd telefoonnummer wordt aangetroffen, opgeslagen onder de contactnaam [naam] . De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de Samsung met het Whatsapp nummer [telefoonnummer 1] aan verdachte toebehoorde en hij daarvan gebruik maakte.
Via voornoemd Whatsapp account heeft verdachte in de periode van 10 juli 2017 tot 12 juli 2017 contact met een persoon met de naam “ [betrokkene 5] " (hierna te noemen [betrokkene 5] ). Uit deze conversaties komt naar voren dat op enig moment iemand in het ziekenhuis is, waarna verdachte vervolgens een boardingpass op naam van [betrokkene 1] verstuurt voor de reis van Hamburg naar Amsterdam op 10 juli 2018. [betrokkene 5] geeft vervolgens aan verdachte het kamernummer door, te weten nummer [nummer 1] .
Op 11 juli 2018 bericht verdachte aan [betrokkene 5] dat hij niet wil dat er vanaf Amsterdam wordt gevlogen en dat hij het ticket van Düsseldorf naar Tokyo wil kopen. Later verstuurt hij naar [betrokkene 5] een afbeelding van het volledige ticket op naam van [betrokkene 1] .
Op 12 juli 2018 om 14:08 uur bericht [betrokkene 5] verdachte [verdachte] met de vraag of hij bij de man is. Vervolgens maakt verdachte met zijn telefoon om 14:31 uur een foto van een zwarte koffer en verstuurt hij deze naar [betrokkene 5] .
Uit de inhoud en strekking van voornoemde conversaties en het korte tijdsbestek tussen het tijdstip van het maken van de foto van de koffer en het moment waarop verbalisanten verdachte voor het eerst in bezit van de koffer zien, te weten 14:40 uur, is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat dit de koffer is met MDMA die door verdachte aan [betrokkene 1] is overgedragen.
Verdachte heeft voorts contact met de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , hierna verder [betrokkene 8] genoemd. Dit contact bestaat uit zowel spraakberichten als tekstberichten, met onder meer de volgende strekking.
Op 4 juni 2018 vraagt verdachte wat er in de tas verwerkt gaat worden en zegt hij dat het spul verwerkt moet worden in de tas zodat er geen signaal is.
Op 6 juni 2018 zegt verdachte onder meer dat er al vier keer iemand was gestuurd om iets te laten brengen naar Azië en dat hij, verdachte, de mensen naar het hotel bracht, zorgde dat de tas werd afgeleverd en dat hij hen overtuigde om de tas mee te nemen. Ook stuurt hij een bericht dat er iemand gestuurd zal worden om dat ding alsnog op te halen.
Op 9 juli 2018 bericht [betrokkene 8] aan verdachte dat het ticket geregeld wordt voor morgen en dat hij een foto gaat maken en scannen. Later ontvangt verdachte van [betrokkene 8] het ticket op naam van [betrokkene 1] .
Op 11 juli 2018 om 11:43 uur bericht [betrokkene 8] aan verdachte dat hij het ticket voor de persoon wil boeken vanaf Düsseldorf naar Tokyo, omdat er “van dit land zoveel pech is en de reiziger die moest reizen naar Japan is opgepakt".
Verdachte vraagt om 14:49 uur hoe het gegaan is en zegt dat er niet zoveel tijd meer is en het ticket voor de man gekocht moet worden.
Hierop reageert [betrokkene 8] door te zeggen dat het morgen wordt, omdat hij geen haast wil en het hotel nog moet worden verlengd.
Op grond van de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in samenhang met de overige bewijsmiddelen concludeert de rechtbank dat verdachte, gebruik makend van de naam [betrokkene 2] , contact heeft onderhouden met [betrokkene 1] en voor hem het verblijf in het [A] en het ticket naar Tokyo heeft geregeld. Ook heeft verdachte aan [betrokkene 1] de koffer overgedragen met daarin MDMA, teneinde deze naar Tokyo mee te nemen en hem op 12 juli 2018 opgehaald van het hotel om hem naar de luchthaven van vertrek in Duitsland te laten afreizen. Ten behoeve van voornoemd transport heeft verdachte via Whatsapp contact onderhouden met zowel [betrokkene 5] als de [betrokkene 8], waarbij afspraken zijn gemaakt over het verblijf van [betrokkene 1] en de reisroute en er documenten, waaronder de hotelreservering voor het [A] en tickets op naam van [betrokkene 1] , zijn uitgewisseld.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte nauw heeft samengewerkt met anderen om de verdovende middelen Nederland uit te voeren.
Dat verdachte ook het opzet heeft gehad op de uitvoer van de verdovende middelen, zijnde MDMA, maakt de rechtbank allereerst op uit de tussen hem en [betrokkene 8] gevoerde gesprekken van begin juni 2018, waaruit blijkt van een heimelijke inhoud van een tas en het faciliteren door verdachte van eerdere koeriers naar Azië en voorts uit de in de telefoon van verdachte aangetroffen afbeeldingen van verdovende middelen, waaronder een foto waarop MDMA afgebeeld is en een foto van een roze pil in de vorm van een Farao die soortgelijk is als het grootste deel van de pillen, aangetroffen in de koffer die door verdachte aan [betrokkene 1] is overgedragen.
Verdachte heeft zich ten aanzien van voornoemde omstandigheden beroepen op zijn zwijgrecht, terwijl deze omstandigheden een dermate verdenking in de richting van verdachte opwerpen dat een redelijke verklaring van zijn kant op zijn plaats was geweest.

Daarom is de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat verdachte wist dat zich in

de koffer, die door hem aan [betrokkene 1] is overgedragen teneinde deze mee te nemen naar Tokyo,

verdovende middelen, zijnde MDMA, bevonden.

Feit 2

Uit onderzoek in de telecom is gebleken dat verdachte conversaties met [betrokkene 8] heeft gevoerd in de periode van 9 mei 2018 tot 30 mei 2018, waarbij onder andere wordt gesproken over een koerier die een tas moet inchecken. Verdachte stuurt op enig moment een afbeelding van het paspoort van Hambrook naar [betrokkene 8] en zegt daarbij dat dit de man is die daar naartoe zou gaan om het ding op te halen.

Voorts wordt in de telefoon van verdachte een afbeelding van een ticket van die Hambrook

aangetroffen voor de reisroute Amsterdam - Portugal - Mozambique - Portugal.

Op 24 mei 2018 wordt Hambrook op de luchthaven in Portugal aangehouden in het bezit van

een koffer met daarin 3.200 gram heroïne verwerkt in een dubbele bodem.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat verdachte samen met een ander

het vervoer van de onder Hambrook aangetroffen heroïne heeft voorbereid en/of bevorderd.”

De verdachte heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de onder hem in beslag genomen Samsung telefoon (uitsluitend) bij hem in gebruik was. De telefoon zou van ene [betrokkene 6] of [betrokkene 7] zijn en door de verdachte slechts sporadisch worden geleend. De spraakgesprekken met [betrokkene 5] zouden niet door de verdachte zijn gevoerd. Het hof constateert dat de telefoon in kwestie onder de verdachte is aangetroffen. De verdachte beschikte over de code waarmee deze telefoon geopend kon worden. Op die telefoon bevindt zich een WhatsApp-account dat de verdachte zelf, zo heeft hij ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, van zijn eigen naam [verdachte] heeft voorzien en waarmee hij gesprekken voerde. Het nummer van de telefoon komt voor in de telefoon van de voormalige medeverdachte [betrokkene 4] , onder de benaming [verdachte] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte meegedeeld dat hij daarmee wordt bedoeld en dat hij voor vrienden en zijn vrouw ook op deze telefoon te bereiken was. De verdachte heeft voorts volgens eigen zeggen met die telefoon foto’s van [betrokkene 1] op diens hotelkamer genomen. Onder deze omstandigheden is het aan de verdachte om concreet en geloofwaardig uit te leggen waarom desondanks deze telefoon en alles wat daarop is aangetroffen niet aan hem moet worden toegerekend, maar aan [betrokkene 6] / [betrokkene 7] . Hij is daarin echter niet geslaagd. Het hof constateert dat de verklaringen die de verdachte op dit punt heeft afgelegd onvoldoende concreet, consistent en geloofwaardig zijn en vaak regelrecht met elkaar in tegenspraak. Zo heeft de verdachte gezegd dat

- de telefoon normaal gesproken bij [betrokkene 6] / [betrokkene 7] was en diens huis niet verliet

- hij over de telefoon kon beschikken als [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in Afrika was

- hij de dag voor zijn aanhouding een bericht op die telefoon had gekregen van zijn vrouw dat zij geld nodig had

- hij op de dag van zijn aanhouding samen met [betrokkene 6] / [betrokkene 7] en [betrokkene 4] en de chauffeur van de Mercedes (de taximan) in de hal van het [A] was

- hij naar de kamer van [betrokkene 1] is gegaan maar toen hij vandaar met [betrokkene 1] terugkwam, [betrokkene 6] / [betrokkene 7] was vertrokken.

Het observatieteam heeft echter alleen de verdachte, [betrokkene 4] en de chauffeur bij het [A] waar [betrokkene 1] logeerde zien verschijnen en vervolgens in de hal gezien. Van een vierde persoon was geen sprake. Deze is ook niet weggegaan terwijl de verdachte op de kamer van [betrokkene 1] was. Zo [betrokkene 6] / [betrokkene 7] er al wel zou zijn geweest - waar het hof op grond van de bevindingen van het observatieteam niet van uit gaat - dan is onbegrijpelijk waarom de verdachte over de Samsung telefoon zou beschikken, die immers volgens zijn eigen opgave het huis van [betrokkene 6] / [betrokkene 7] niet verliet en door de verdachte alleen werd gebruikt als [betrokkene 6] / [betrokkene 7] in Afrika was, wat klaarblijkelijk niet het geval was. Waarom en wanneer dan de verdachte de telefoon die dag van [betrokkene 6] / [betrokkene 7] had gekregen, zijn vragen die de verdachte niet heeft kunnen of willen beantwoorden. Ten slotte acht het hof het niet geloofwaardig dat de verdachte op een telefoon die door hem sporadisch wordt geleend de tenaamstelling van een bestaand WhatsApp-account in zijn eigen naam veranderd zou hebben, terwijl evenmin te begrijpen is waarom zijn vrouw als ze geld nodig had een bericht zou sturen naar een telefoon van een ander, terwijl ze de verdachte daarover gewoon op zijn Nokia had kunnen bellen.
Op grond van al het vorenstaande en in aanvulling op wat de rechtbank hierover al heeft overwogen, komt het hof tot de conclusie dat de onder de verdachte in beslag genomen telefoon zijn eigen telefoon betreft en dat de inhoud daarvan aan hem kan worden toegerekend. Dat hij de telefoon mogelijk ook wel eens door iemand liet gebruiken, maakt het vorenstaande niet anders. Het voorwaardelijk verzoek om stemherkenning te laten verrichten ten aanzien van de op die telefoon aangetroffen spraakberichten wordt dan ook afgewezen, nu het hof hier gelet op het vorenstaande geen noodzaak voor ziet.”

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG