Conclusie AG. Profijtontneming. Kon het hof art. 36e lid 3 Sr toepassen zoals dat gold na 1 juli 2011?…

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de betrokkene

“parketnummer 02/984807-11

2. (ZD23)

In de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 november 2011 te [plaats], en/of in Engeland, tezamen en in vereniging met een ander voorwerpen, te weten een geldbedrag van ongeveer € 52.810,- euro en een geldbedrag van ongeveer 45.000 Britse ponden en een auto, merk Mercedes, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf,

3. (ZD33)

op 30 november 2011 te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 530 gram, van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II,

parketnummer 02/984841-12

(ZD33)

op 30 november 2011 te [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 15 gram, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

6. Het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank houdt over de grondslag en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

Ontneming op grond van 36e, lid 2 Sr

De rechtbank stelt vast dat er op grond van artikel 36e, lid 2 Sr (oud en nieuw) geen wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen. Het dossier bevat onvoldoende concrete aanwijzingen dat er daadwerkelijk voordeel is verkregen uit de feiten waarvoor verdachte is veroordeeld of uit soortgelijke feiten (oud) of andere feiten (nieuw) die door hem zijn begaan.

Van toepassing zijnde ontnemingswetgeving

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 36e, lid 3 Sr (oud) moet worden toegepast en dat de vordering vanwege het ontbreken van een SFO moet worden afgewezen. De rechtbank deelt dit standpunt niet.

Betrokkene is onder meer veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne op 30 november 2011. Dit is het feit waar de officier van justitie de ontneming op baseert. Nu dit een veroordeling betreft voor een feit na 1 juli 2011 is de nieuwe wetgeving van toepassing. Dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld middels een vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 november 2011 doet hier niet aan af. Welke wetgeving van toepassing is wordt bepaald door de datum van de bewezenverklaarde feiten waar de ontneming op is gebaseerd. De redenering van de verdediging zou ook tot het ongerijmde resultaat leiden dat het in het nieuwe lid 3 van artikel 36e neergelegde wettelijke bewijsvermoeden (waarbij zes jaar kan worden terug gekeken) feitelijk pas na zes jaar volledig van toepassing zou zijn. Hiervoor is ook geen steun te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad.

Ontneming op grond van 36e, lid 3 Sr

De rechtbank is van oordeel dat ontneming wel mogelijk is op grond van het bepaalde in artikel 36e, lid 3 Sr (nieuw). Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van deze bepaling is vereist dat betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne is een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Dit feit kan dus als grondslag dienen voor het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van 36e lid 3 "indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten”. In dat geval geldt bovendien een bewijsvermoeden dat door de veroordeelde kan worden weerlegd. Dit houdt kort samengevat in dat van uitgaven gedaan door of voorwerpen verkregen door de veroordeelde in de zes jaren voorafgaande aan het misdrijf, wordt vermoed dat deze wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Het is dan aan de veroordeelde om aannemelijk te maken dat aan die uitgaven of verkrijging een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.

Vermogensvergelijking

Door de politie is een vermogensvergelijking gemaakt op basis van de bezittingen, schulden, inkomsten en uitgaven van betrokkene en zijn echtgenote [betrokkene 1]. Hieruit komt naar voren dat zij over de periode 1 januari 2010 tot en met 29 november 2011 veel meer hebben uitgegeven dan op basis van hun (legale) inkomsten mogelijk zou zijn. Er is sprake van een negatief netto-privé over deze periode van € 173.005,76. Daar komen de uitgaven voor eerste levensbehoeften nog bij, die over deze periode door de politie worden geschat op € 10.205,00. Het totale ‘tekort’ bedraagt dan € 183.210,76.

Kijkend naar deze vermogensvergelijking acht de rechtbank het aannemelijk dat er wederrechtelijk voordeel uit andere feiten is verkregen. Er is sprake van onverklaarbaar inkomen en/of vermogen aangezien er veel meer uitgaven zijn gedaan dan uit legale bronnen zijn te verklaren. Betrokkene heeft hierover verklaard dat dit geld voornamelijk afkomstig was uit autohandel. Een administratie of enig bewijs hieromtrent heeft hij niet kunnen overleggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft betrokkene dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er aan deze uitgaven een legale bron van herkomst ten grondslag ligt. Gelet op bovenstaande overwegingen kan naar het oordeel van de rechtbank worden vast gesteld dat er is voldaan aan de vereisten van artikel 36e, lid 3 Sr en kan het wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen. Op basis van de vermogensvergelijking is het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene en [betrokkene] berekend op € 183.210,76.

(…)

De rechtbank zal daarom het door de betrokkene genoten wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op € 59.014,53 + € 51.600 = € 110.614,53 .”

7. Het hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Aanvulling van gronden’ nog het volgende overwogen:

“De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof de ontnemingsvordering zal afwijzen. Daartoe heeft de raadsman - samengevat, op de gronden zoals nader in de pleitnota verwoord - het navolgende aangevoerd.

De rechtbank heeft de ontnemingsvordering gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), zoals dit luidt sinds de wetswijziging van 1 juli 2011 (hierna: artikel 36e Sr nieuw), omdat betrokkene in de onderliggende strafzaak is veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van cocaïne op 30 november 2011. Omdat de vermogensvergelijking, op grond waarvan het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat, betrekking heeft op de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2011, is op grond van het bepaalde in artikel 1 Sr en artikel 7 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en ter zake gewezen jurisprudentie – meer bepaald het verbod van terugwerkende kracht, op grond waarvan het verboden is om met terugwerkende kracht nieuwe minder gunstige wetgeving toe te passen – artikel 36e Sr (oud) van toepassing, zoals dat gold vóór 1 juli 2011. Op grond van artikel 36e, derde lid (oud), Sr kon wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen, indien de betrokkene was veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. Nu in onderhavige zaak is verzuimd een SFO in te stellen, kunnen uitgaven van betrokkene die dateren van voor 1 juli 2011 alsmede de uitgaven van daarna, omdat de uitgaven in het rapport niet zijn gespecifieerd, niet worden meegenomen bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zodat op grond van artikel 36e, derde lid (oud), Sr geen wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden vastgesteld. Nu een andere grondslag – waaronder artikel 36e, tweede lid, Sr – voor de ontnemingsvordering ontbreekt, dient deze te worden afgewezen, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hierover het volgende.

(…)

Met betrekking tot de toepassing van artikel 7 EVRM in ontnemingszaken komt in dit verband betekenis toe aan het arrest EHRM 9 februari 1995, nr. 177440/90 (Welch/Verenigd Koninkrijk). Daarin is door het EHRM de Britse confiscation order (welke wettelijke regeling sterke overeenkomsten vertoont met de Nederlandse ontnemingsmaatregel) als een 'penalty’ als bedoeld in artikel 7 EVRM is aangemerkt. In die uitspraak heeft het EHRM geoordeeld dat toepassing van die maatregel, naar aanleiding van feiten die waren gepleegd voordat de betreffende wetgeving in werking was getreden, in strijd is met artikel 7 EVRM.

In zijn arrest HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714 (r.o. 3.5) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wijziging van artikel 36e, derde lid, Sr als gevolg waarvan het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is komen te vervallen, een uitbreiding inhoudt van de toepasselijke regels van sanctierecht. Ook heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat het in artikel 1, eerste lid, Sr vervatte legaliteitsbeginsel meebrengt dat artikel 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm buiten toepassing dient te blijven ingeval het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld is begaan vóór 1 juli 2011 en niet is gebleken dat jegens de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Dit oordeel heeft de Hoge Raad nadien herhaald, waarbij hij voorts heeft geoordeeld dat voormeld uitgangspunt ook geldt ingeval het misdrijf waarvoor de betrokkene is veroordeeld deels is begaan vóór 1 juli 2011.

In het licht van het bovenstaande overweegt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof is voor de vraag of artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr van toepassing is bepalend de pleegdatum van het gronddelict als bedoeld in artikel 36e Sr.

In de onderhavige zaak is betrokkene veroordeeld wegens onder meer – kort gezegd – het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs op 30 november 2011. Dit misdrijf dateert van na 1 juli 2011. Voorts betreft het een feit waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. In zoverre is aan de wettelijke toepassingsvoorwaarden van artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr voldaan.

Het hof verwerpt de stelling van de raadsman dat de toepasselijkheid van artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr niet alleen afhangt van de pleegdatum van het gronddelict, maar ook van het tijdvak waarbinnen de vermogensvergelijking is uitgevoerd. Dat tijdvak zou zich naar het oordeel van de verdediging niet mogen uitstrekken over de periode vóór 1 juli 2011, zelfs als het gronddelict na die datum is begaan. Om dat tijdvak wel bij de ontneming te kunnen betrekken zou volgens de verdediging een SFO zijn vereist en dat is in deze zaak niet ingesteld. Deze opvatting vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat óók vóór 1 juli 2011, indien aannemelijk was dat het (vóór 1 juli 2011 begane) grondfeit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dit voordeel kon worden ontnomen. Wat er sindsdien is veranderd is dat niet langer een voorafgaand SFO is vereist en dat een bewijsvermoeden is geïntroduceerd. De betrokkene kon en moest er met andere woorden bij het plegen van strafbare feiten vanaf 1 juli 2011 rekening mee houden dat wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van andere strafbare feiten, begaan vóór 1 juli 2011, kon worden ontnomen en bovendien dat daarvoor niet langer een SFO was vereist.

Naar het oordeel van het hof betreft het al dan niet van toepassing zijn van het wettelijk bewijsvermoeden aangaande de herkomst van het vermogen van de betrokkene, zoals neergelegd in artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr onder a en b (in casu de vermogensvergelijking) een uitvloeisel van de toepasselijkheid van artikel 36e, derde lid (nieuw), Sr en redigeert het bewijsvermoeden niet de toepassingsvoorwaarden van het artikel. Het gaat hier in de kern om een wijziging van het bewijsregime. Door het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 36, derde lid (nieuw), Sr ook toe te passen op uitgaven die door de betrokkene zijn gedaan of op voorwerpen die aan de betrokkene zijn gaan toebehoren vóór 1 juli 2011, wordt naar het oordeel van het hof geen afbreuk gedaan aan de beginselen die liggen besloten in artikel 1 Sr en artikel 7 EVRM.

Het hof verwerpt het verweer.”

8. De middelen klagen dat de toepassing door het hof van artikel 36e lid 3 Sr, zoals dat geldt sinds 1 juli 2011, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het gewijzigde artikel 36e lid 3 Sr niet mocht worden toegepast, omdat één van de bewezen verklaarde feiten voor 1 juli 2011 door de betrokkene is begaan en het wederrechtelijk verkregen voordeel bovendien is vastgesteld aan de hand van een vermogensvergelijking over de periode van 1 januari 2010 tot en met 30 november 2011. Artikel 7 EVRM en artikel 1 lid 1 Sr staan vervolgens eraan in de weg dat de gewijzigde bepaling met terugwerkende kracht wordt toegepast, omdat de wijziging minder gunstige wetgeving voor de betrokkene inhoudt. Nu ten slotte in de onderhavige zaak geen strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld, terwijl dat tot 1 juli 2011 een vereiste was, kan al met al geen voordeel worden ontnomen op grond van het derde lid van artikel 36e (oud) Sr, aldus de steller van het middel.

“Voor de toepassing van het bewijsvermoeden, acht ik niet noodzakelijk om over te gaan tot een aanwijzing van strafbare feiten waarvan kan worden verondersteld dat zij – als potentieel lucratief – tot voordeel hebben geleid. Een algemene verwijzing, zoals voorgesteld, naar de relatieve zwaarte van een strafbaar feit sluit naar mijn oordeel beter aan bij de in de Nederlandse wetboeken besloten liggende systematiek. Ik zoek in dit verband aansluiting bij misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Een dergelijke omschrijving omvat potentieel lucratieve en tegelijkertijd zware misdrijven zonder dat vormen van criminaliteit categorisch worden uitgesloten. Met deze verwijzing komen de internationale handel in harddrugs en mensenhandel in het vizier. Ligt een veroordeling voor dergelijke misdrijven aan de ontnemingsvordering ten grondslag, dan kan het voorgestelde bewijsvermoeden worden gehanteerd bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel.”

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG