Conclusie AG. Profijtontneming. Slagend middel over gelijke verdeling tussen medeplegers van winst uit…

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de betrokkene

4. Het middel ziet op het oordeel (in het kader van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel) dat de winst uit de samen met de mededader gepleegde ketaminehandel gelijkelijk tussen hen moet worden verdeeld.

" In de zaken [betrokkene] : zaaksdossiers 2 en 4

[betrokkene] verklaart:

Ik zou investeren in de ketaminehandel om te verkopen. Dat is uiteindelijk niet doorgegaan, want ik had geen financiële middelen. Vervolgens heb ik bij drie transporten bemiddeld, waaruit ik een commissie van totaal € 30.000,00 ontving. Daarbij is het gebleven. Er heeft geen verdere handel plaatsgevonden. Het klopt zeker niet dat ik een investering heb gedaan, in ketamine heb gehandeld of ketamine heb doorverkocht. Ik heb bemiddeld bij de transporten van 40 kilo en tweemaal 100 kilo ketamine.

Meerdere mensen die zouden investeren vroegen mij om mede te investeren. Ik ken de mensen waarvoor de handel was niet.

Als in de chatgesprekken wordt gesproken over '25' en tweemaal '12.5', dan is dat wat ik heb verdiend.

(...)

De voorzitter bespreekt kort de vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel, het daaraan ten grondslag liggende ontnemingsrapport van 11 februari 2021 en de standpunten die bij de conclusiewisseling in hoger beroep zijn ingenomen.

[betrokkene] verklaart:

Ik heb in totaal € 30.000,00 van een tussenpersoon gekregen voor mijn bemiddelende rol bij drie ketaminetransporten."

“ Ontneming

128. Tot slot rest ons nog de ontneming en het beslag. Ten aanzien van de betrokkenheid bij de overtreding van de geneesmiddelenwet hielden wij Uw Hof eerder al voor dat [betrokkene] zijn rol heeft erkend. Wij kwalificeren die rol als een bemiddelaar, zodat [betrokkene] niet heeft ingekocht en niet heeft verkocht. Op basis van de vigerende jurisprudentie van de Hoge Raad kan enkel het daadwerkelijke voordeel worden ontnomen. Een toezegging is nog geen werkelijk verkregen voordeel.

129. [betrokkene] heeft verklaard dat hij € 30.000,- heeft verdiend met de ketamine feiten. Dat is ook passend bij zijn rol als bemiddelaar. Wij hielden Uw Hof al eerder het volgende bericht voor waaruit volgt welk bedrag [betrokkene] zou krijgen voor zijn bemiddelende werkzaamheden:

[F] @encrochat.com Maak goede prijs voor tp ik ben echt goedkoop aan verkopen [F] @encrochat.com Betaal meer voor tp dan ik zelf per st over hou [F] @encrochat.com Als niks aan gedaan kan worden Ga ik alternatieve zoeken, ik heb zoveel werk hieraan. En slecht momenten hou ik zelf maar 250 over schoon.

[F] @encrochat.com Maak met [betrokkene 3] af voor 12500 en neem jij 12500. Dan is 25 totaal elke week ik ga dan niet zoeken naar andere

[G] @encrocnat.com Ik ga over nadenken mati

[F] @encrochat.com Mattie met te veel denk ik heb iemand voor 20. Wacht op accord

130. Die bemiddelende rol krijgt verankering in de rest van de berichten. Op 28 april 2020 berichten [betrokkene] en [F] elkaar:

[G] @encrochat.com Hij wil gelijk weg regel die centjes ook 20 k ik heb alles zoals je wenste

[F] @encrochat.com Oke mattie top tank

(…)

131. De persoon 'hij' verwijst in dit geval op de derde verdachte die de ketamine komt brengen. Kennelijk is eerder gesproken dat [betrokkene] € 20.000,- zou krijgen als zijn aandeel in dit transport. [F] heeft niet de volledige € 20.000 liggen maar '15':

[F] @encrochat.com Ik heb alleen 15 nu

[F] @encrochat.com Ik heb niet meer

[F] @encrochat.com Rest zit allemaal in spullen.

[G] @encrochat.com Ik heb afspraak vandaag voor iets betalen omdat je zei 20 ik geef hem 10 ik moet 20 betalen vandaag [betrokkene 4] betaald andere 10 [F] @encrochat.com Ik heb 15

[F] @encrochat.com Als [betrokkene 5] vandaag me geld geeft kan ik nog 5 van geven.

132. Dat komt [betrokkene] niet goed uit, want hij heeft met [betrokkene 3] afgesproken dat hij € 10.000 aan hem zou betalen. Logische gevolgtrekking is dat [betrokkene] dan zelf € 10.000,- zou houden. Dat gaat niet, want hij moet € 10.000,- aan [betrokkene 3] betalen. Wederom is een logische gevolgtrekking dat € 5.000,- van de '15' die [F] wel heeft dan voor [betrokkene] zijn en € 10.000,- voor [betrokkene 3] .

133. Op 30 april 2020 ontvangt [betrokkene] alsnog het tweede deel van hetgeen hem werd toegezegd:

[F] @encrochat.com En adres?

[F] @encrochat.com Ik heb die 5 voor je

134. Voor dit eerste transport heeft [betrokkene] dus 2 x € 5.000,- is € 10.000 gehad. Daarna volgt nog een tweetal transporten van 100 kilo per stuk. Afgaande van het eerdere berichten heeft hij voor die twee transporten € 12.500,- bemiddelingsfee gehad (en dus totaal € 25.000). Opgeteld bij het eerdere transport is dat € 35.000,-. Dat sluit aan bij hetgeen [betrokkene] heeft verklaard. Het verschil is dan verklaarbaar in hetgeen hem werd toegezegd en hetgeen hem daadwerkelijk werd betaald.

135. Wij verzoeken Uw Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen op € 30.000,- en de betalingsverplichting op basis van de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren met 10%.

“Het hof leidt uit de bewijsmiddelen, naast hetgeen hiervoor met betrekking tot de identificatie van de EncroChat-accounts is overwogen, het volgende af, waarbij grotendeels wordt aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank.

Uit EncroChat-gesprekken tussen de accounts [F] en [G] komt naar voren dat [betrokkene 6] en [betrokkene] intensief met elkaar hebben gecommuniceerd over "keta". Uit deze berichten kan worden afgeleid dat de gesprekken gaan over transporten van ketamine uit Duitsland, op welke data deze transporten plaatsvonden en op welke plaatsen door de chauffeur de ketamine moest worden afgeleverd. Het gaat hierbij blijkens de EncroChat-berichten om eenmaal 40 kilogram en tweemaal 100 kilogram ketamine. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [betrokkene] ook bekend dat hij betrokken is geweest bij een aantal ketaminetransporten.

Het hof is op basis van de chatgesprekken tussen [betrokkene 6] en [betrokkene] van oordeel dat [betrokkene] niet slechts, zoals met het oog op een strafmaatverweer door de verdediging is aangevoerd, een bemiddelende rol in de ketaminetransporten heeft vervuld, maar een essentiële bijdrage heeft geleverd aan het realiseren van die transporten. [betrokkene] was immers de persoon die voor, tijdens en na de transporten contact onderhield met [betrokkene 7] over het uitvoeren daarvan. De relevante informatie hieromtrent, waaronder de aankomsttijden en locatie van (het transport door) [betrokkene 7] , is door [betrokkene] besproken met en doorgespeeld aan [betrokkene 6] , die op zijn beurt contact onderhield met andere betrokken partijen. Ook is [betrokkene] bij de overdrachten van de ketamine betrokken geweest. Hij was op hiervoor omschreven wijze een onmisbare schakel in het afleveren van ketamine.

(…)

Conclusie

9. Het hof heeft overwogen dat de verklaring van de verdachte, te weten dat hij uitsluitend het transport heeft geregeld en voor die rol € 30.000 heeft ontvangen, geen steun vindt in het dossier, ook niet in de chatberichten. De steller van het middel klaagt dat dat oordeel onbegrijpelijk is, gelet op het verweer van de raadsman, die juist heeft gewezen op de inhoud van enkele chatberichten.

10. Gezien de wetsgeschiedenis en het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft behaald. Ingeval het bewezen verklaarde door twee of meer personen gezamenlijk is gepleegd, zal de rechter in de regel moeten beoordelen welk deel van het totale voordeel aan de individuele betrokkenen moet worden toegerekend. De omstandigheden van het geval zijn beslissend. Als de rechter over onvoldoende aanknopingspunten beschikt om tot die verdeling te komen, kan het wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs worden toegerekend. Voor de begrijpelijkheid van de toerekening kan, afhankelijk van (onder meer) de procesopstelling van de betrokkene en de bewijsvoering in de strafzaak, een nadere motivering vereist zijn.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG