Conclusie AG. Het zesde middel over uitblijven beslissing op voorwaardelijk verzoek horen van een getuige…

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte

4. Dit middel ziet op het uitblijven van een beslissing op een voorwaardelijk verzoek tot het horen van een getuige.

5. Bij de inhoudelijke behandeling van de zaak heeft de raadsman een pleitnota voorgedragen. Die houdt in (onderstrepingen door mij, D.A):

Ook al heb ik bij het primaire tenlastegelegde het (voorwaardelijk) opzet niet uitdrukkelijk besproken ( al valt dat uiteraard onder het medeplegen zodat alles dat ik hierna bepleit ook uitdrukkelijk op het primaire feit ziet ), maar ik meen dat dit een grotere rol speelt bij de voorbereidingshandelingen, omdat de gedragingen in de feitsomschrijving alleen dan redengevend kunnen zijn voor het bewijs als zij tot doel dienden om de genoemde Opiumwet delicten voor te bereiden of te bevorderen en in zoverre moeten die handelingen dus een misdadig doel hebben gehad waar cliënt op zijn minst voorwaardelijk opzet op moet hebben gehad. Nu juist daarin schiet het bewijs tekort. Ik bespreek de verschillende gedragingen mede in dit licht.

(…)

- een of meer (actie)telefoons aangeschaft en/of overhandigd waarmee overleg gevoerd kon worden en/ of

Dit ziet kennelijk op de aanschaf van de drie telefoons in Haarlem op 2 februari 2019 en de overdracht van één daarvan aan de chauffeur. Voor beide gedragingen ontbreekt het bewijs. Allereerst blijkt alleen dat de nummers geactiveerd zijn in de omgeving van de winkel van aanschaf, maar niet door wie en wanneer de telefoons en simkaarten zijn gekocht. De telefoonwinkel heeft dat immers niet geregistreerd terwijl de eigenaar geen herkenning heeft gedaan. Uit de enkele aanwezigheid in de omgeving van de telefoonwinkel kan de aanschaf in elk geval niet worden afgeleid, terwijl ook niet eens duidelijk is of dit rond de openingstijden van de winkel was. Ook van een overdracht van één van de telefoons aan de chauffeur blijkt niet. [betrokkene 1] heeft zelf verklaard de telefoon op 31 januari 2019 te hebben gekregen van een Marokkaanse man, die zou gestuurd zijn door [betrokkene 2] (Map F, p. 1220, 1221 en 1225). Volgens diens vrouw [betrokkene 3] is [betrokkene 1] overigens benaderd door ene [betrokkene 4] (map O, p. 175 e.v.) om de vrachtwagen naar een loods te brengen om te worden gelost. Zij kent cliënt, maar ontkent dat hij die [betrokkene 4] is. Clients voornaam is ook [verdachte] , niet [betrokkene 4] .

De verbalisant die het telecom-onderzoek heeft verricht vermeldt op basis van een pintransactie bij een Shell tankstation in IJmuiden op 2 februari 2019 om 22:36 uur dat niet uit te sluiten is dat cliënt verantwoordelijk voor de overdracht van de telefoon (p. 121), maar dat is uiteraard geen sluitende bewijsconstructie. Bovendien is net zo goed niet uit te sluiten dat de medeverdachte dit heeft gedaan.

Als de telefoon bovendien op 2 februari 2019 is aangeschaft, dan kan die nooit op 31 januari 2019 aan [betrokkene 1] gegeven zijn. In zoverre is dan ook sprake van innerlijk tegenstrijdige bewijsvoering in het vonnis (zie in bewijsmiddel 44 de verklaring van [betrokkene 1] ) en in feite ook het denatureren van de verklaring van [betrokkene 1] aangezien hij het dus over andere personen heeft dan cliënt.

Conclusie: Er is gewoonweg niet vast te stellen wie de telefoon aan [betrokkene 1] heeft gegeven.

- contact onderhouden met de chauffeur van de vrachtwagen waarin de cocaïne vervoerd werd en/ of

Zoals gezegd blijkt niet wie er contact heeft onderhouden met [betrokkene 1] , omdat onbekend is wie de gebruiker was van [accountnaam] , maar belangrijker nog, het bewijs ontbreekt hoe dit contact het gronddelict voorbereidt of ondersteunt. Bovendien impliceert dit ook betrokkenheid van de chauffeur, terwijl hij niet (althans nog niet) vervolgd is en hij in zijn latere verhoor (na zijn aanhouding) kennelijk de status van getuige heeft gekregen. Het bevreemdt nogal om dan aan cliënt een rol toe te dichten accessoir aan die van een getuige. Dat meermalen contact is tussen de privé telefoons van cliënt en [betrokkene 1] kan in dit verband niet redengevend zijn, omdat dit enerzijds ligt voor de datum van de (verlengde) invoer, maar ook hiervoor weer geldt dat zonder inzicht in de communicatie op geen enkele manier beredeneerd kan worden dat dit betrekking heeft op het tenlastegelegde als niet bekend is wat de inhoud was van de communicatie. Daarbij is ook relevant dat [betrokkene 1] en cliënt kennissen zijn zodat uit onderling contact niet noodzakelijkerwijs een misdadig doel is af te leiden.

Mocht uw Hof een verklaring van [betrokkene 1] gebruiken voor het bewijs en/of het eerdere onderlinge contact tussen de telefoons van [betrokkene 1] en cliënt (zie blad 7 vonnis) redengevend voor het bewijs achten, dan wens ik [betrokkene 1] als getuige te horen over diens verklaringen en vooral over van wie hij de telefoon heeft gekregen en waar de onderlinge contacten uit hebben bestaan met die telefoon, maar ook het onderlinge contact tussen zijn telefoon en die van cliënt.

(…)

Het openbaar ministerie mag het dus allemaal erg verdacht vinden, maar de bewijsvoering ontstijgt in deze zaak nooit het niveau van een verdenking en dan kan maar één uitspraak de uitkomst zijn en dat is een integrale vrijspraak voor beide alternatieven onder 1.”

6. Het arrest bevat de volgende overwegingen:

“Voorwaardelijk verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1]

Het eerst bij pleidooi in hoger beroep gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] is enkel gedaan ten aanzien van het onder 1, subsidiair tenlastegelegde. Nu het hof het onder 1, primair ten laste gelegde bewezen acht, komt het reeds daarom niet toe aan de beoordeling van dit verzoek.”

7. De steller van het middel beargumenteert dat het voorwaardelijk verzoek van de raadsman niet uitsluitend zag op het bewijs van het subsidiair ten laste gelegde. De steller wijst er onder meer op dat de raadsman juist uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat alles wat hij onder het kopje ‘Feit 1 – subsidiair tenlastegelegde’ naar voren heeft gebracht (waaronder het voorwaardelijk verzoek), eveneens van belang was voor het primaire feit.

10. Omdat het zesde middel tot vernietiging moet leiden, hoeven de overige middelen, die allemaal verband houden met onder 1 ten laste gelegde, niet te worden besproken. Als Hoge Raad dit anders beoordeelt én zulks nodig acht, ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG