Civiel recht overig

Kort geding. Aanbesteding. De vorderingen worden afgewezen. Geen reden voor uitsluiting van de winnende…

Rechtbank Den Haag, 23 maart 2023

Zaakgegevens

Op 23 maart 2023 heeft de Rechtbank Den Haag in kort geding uitspraak gedaan in een zaak over civiel recht.

Instantie
Rechtbank Den Haag
Zittingsplaats
Den Haag
Datum uitspraak
23 maart 2023
Datum publicatie
23 maart 2023
Zaaknummer
C/09/641779 / KG ZA 23/67
Procedure
Kort geding
ECLI
ECLI:NL:RBDHA:2023:3916
E-mail
Inhoud van deze uitspraak

Samenvatting

Kort geding. Aanbesteding. De vorderingen worden afgewezen. Geen reden voor uitsluiting van de winnende inschrijver omdat de aanbestedende dienst niet hoefde te twijfelen aan de door de winnaar aangeboden prijs of haar financiële en economische draagkracht. Geen aanleiding voor herbeoordeling of nader onderzoek.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/641779 / KG ZA 23/67

Vonnis in kort geding van 23 maart 2023

in de zaak van

Qualogy Applications B.V. te Rijswijk,

eiseres,

advocaten mrs. A.H. Klein Hofmeijer en S.C. Brackmann, beiden te Rotterdam,

tegen:

de Gemeente Den Haag te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. N.B. de Neef en J.W. Romeijn, beiden te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

ARS Traffic & Transport Technology B.V. te Den Haag,

advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Qualogy’, ‘de Gemeente’ en ‘ARS’.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 27 januari 2023, met de daarbij en nadien overgelegde producties 1 tot en met 24;

- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord, met de daarbij en nadien overgelegde producties 1 en 2;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2023. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van Qualogy en ARS pleitaantekeningen overgelegd. Ter zitting is de datum voor het wijzen van vonnis bepaald op vandaag.

2 Het incident tot tussenkomst, dan wel voeging

2.1.

ARS heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Qualogy en de Gemeente, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting hebben Qualogy en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. ARS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Gemeente heeft op 14 oktober 2022 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor de opdracht ‘Parkeervergunningensysteem (PVS)’, hierna ‘de opdracht’. Het gaat daarbij om het sluiten van een overeenkomst voor een toekomstbestendig parkeervergunningensysteem, inclusief een beheer- en onderhoudscontract, voor de duur van vier jaar, met de mogelijkheid om de overeenkomst vier keer met één jaar te verlengen. De opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de ‘Economisch meest voordelige Inschrijving’ (EMVI), beste prijs/kwaliteitverhouding (BPKV)’.

3.2.

Voorafgaand aan de bekendmaking van de opdracht heeft de Gemeente een marktconsultatie gehouden om input te krijgen voor de aanbestedingsprocedure. De resultaten daarvan zijn vastgelegd in het ‘Verslag reacties Marktconsultatie Nieuw Parkeervergunningensysteem’. Bij de marktconsultatie is onder meer gevraagd naar de te verwachten initiële en structurele kosten. Deze werden door de vijf deelnemende partijen die daarop tijdig hebben gereageerd (Qualogy niet) gemiddeld geraamd op tussen de € 50.000,-- en € 200.000,-- per jaar voor de initiële kosten en tussen de € 10.000,-- en meer dan € 200.000,-- per jaar voor de structurele kosten.

3.3.

De opdracht is nader omschreven in de ‘Aanbestedingsleidraad Parkeervergunningen-systeem (PVS)’, hierna ‘de Aanbestedingsleidraad’. In de Aanbestedingsleidraad is in paragraaf 2.1 vermeld dat de geraamde waarde voor de opdracht € 1.200.000,--, exclusief BTW en inclusief eventuele verlengingen over de gehele contractperiode, bedraagt. In paragraaf 4.3 (Inschrijving) is onder meer opgenomen dat inschrijvers door het indienen van een inschrijving verklaren dat zij zonder voorbehoud instemmen met en voldoen aan alle in de Aanbestedingsleidraad omschreven voorwaarden en eisen, dat zij instemmen met en voldoen aan de minimum (gunnings)eisen zoals omschreven in Bijlage 9 bij de Aanbestedingsleidraad (het Programma van Eisen) en dat zij de overeenkomst conform de inschrijving zullen uitvoeren. Verder is in de Aanbestedingsleidraad – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“(…)

7 Minimum Geschiktheidseisen

De inschrijver dient te voldoen aan de onderstaande minimum Geschiktheidseisen.

7.1

Economische en Financiële draagkracht

(…)

Eis B: Financiële draagkracht

De financiële draagkracht van de Inschrijver is zodanig dat hij de onderhavige Opdracht volledig tot stand kan brengen. De Inschrijver kan bij de Inschrijving volstaan met het invullen en onderteken van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument.

De Inschrijver aan wie de Opdracht wordt gegund dient in staat te zijn een (meest) recente accountantsverklaring over de jaarrekening af te geven. Deze accountantsverklaring mag geen continuïteitsparagraaf bevatten.

Indien de onderneming van de Inschrijver niet jaarrekeningplichtig is kan worden volstaan met een samenstellingsverklaring.

(…)”.

Deze eis zal hierna ‘Geschiktheidseis B’ worden genoemd.

In paragraaf 8.5 van de Aanbestedingsleidraad is ten slotte bepaald dat de Gemeente in de Proof of Concept-fase met de inschrijver aan wie zij voornemens is de opdracht te gunnen een verificatiegesprek zal houden, waarbij de inschrijver de aangeboden oplossing moet visualiseren en waarbij de inschrijver de mogelijkheid heeft om aan te tonen dat zijn oplossing voldoet aan de eisen en wensen van de Gemeente.

3.4.

In het Programma van Eisen is onder meer Eis NF92 opgenomen. Deze luidt als volgt:

“Het indienen van een irreële of manipulatieve offerte leidt tot uitsluiting. Uitsluiting betreft het irreëel of manipulatief inschrijven op onderdelen van het prijsinvulformulier. Hieruit vloeit het volgende voort.

Inschrijvers mogen (per item/eenheid) geen prijzen indienen die de gunningssystematiek manipuleren.

Inschrijvers dienen per item/eenheid een op zichzelf beschouwd realistische prijs aan te bieden. Ten aanzien van de volgende prijzen bestaat het vermoeden dat deze onrealistisch zijn:

? negatieve prijzen;

? prijzen van 0 euro;

? prijzen onder de kostprijs;

? abnormaal lage prijzen.

Wanneer er staffelprijzen worden gevraagd, dienen deze realistisch te zijn en een in de branche gebruikelijke opbouw/samenhang te hebben. Het vermoeden van onrealistische staffelprijzen bestaat wanneer er sprake is van een lagere prijs per eenheid bij daling van de oplage.

Inschrijver dient bij gebruik van prijzen die hierboven als onrealistisch zijn aangemerkt in de Inschrijving uitvoerig te motiveren waarom er geen sprake is van onrealistische prijzen c.q. het manipuleren van de gunningssystematiek. Dit dient inschrijver te staven met bewijs.

Indien deze motivatie naar oordeel van de Gemeente onvoldoende is dan zal zij een verificatievraag aan de Inschrijver stellen. Indien de Gemeente van mening blijft dat de prijzen onrealistisch zijn, wordt de Inschrijving als ongeldig aangemerkt.”

3.5.

De Gemeente heeft in twee Nota’s van Inlichtingen antwoord gegeven op de vragen van potentiële inschrijvers. In de eerste Nota van Inlichtingen van 22 november 2022 is als vraag 41 opgenomen: ““ De geraamde waarde voor de opdracht bedraagt € 1.200.000 exclusief BTW en inclusief eventuele verlengingen over de gehele contractperiode.” Vraag: Wij interpreteren de genoemde geraamde waarde van de opdracht als zijnde het jaarlijks te betalen bedrag en interpreteren de zinsnede “inclusief eventuele verleningen” als dat de gemeente Den Haag daarmee bedoelt dat de jaarlijks te betalen bedragen niet zullen worden verhoogd tijdens of na de initiële contactperiode. Hiermee eventuele jaarlijkse prijsindexatie en inflatiecorrectie buiten beschouwing gelaten. Is dit juist?”. Deze vraag is gesteld door Qualogy. Het antwoord van de Gemeente luidt als volgt: “De geraamde waarde is de waarde van de opdracht over de gehele looptijd van de opdracht, inclusief de verlengingen van 4 keer 1 jaar, dus de totale 8 jaar. Jaarlijkse prijsindexatie en inflatiecorrecties buiten beschouwing gelaten.”. In de tweede vragenronde zijn over dit punt geen (nadere) vragen gesteld.

3.6.

Op 21 december 2022 heeft de Gemeente door middel van een brief via TenderNed aan Qualogy meegedeeld dat haar inschrijving niet is geselecteerd als de economisch meest voordelige inschrijving, op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht en dat de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan ARS.

3.7.

Op 13 januari 2023 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Qualogy en de Gemeente. Tijdens die bespreking heeft Qualogy haar interpretatie van de geraamde waarde toegelicht en heeft zij kenbaar gemaakt dat zij van mening is dat de door ARS aangeboden prijs niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde eisen, omdat de prijs van ARS onder de kostprijs en abnormaal laag is. Qualogy verzocht de Gemeente daarom om onderzoek te doen naar de door ARS aangeboden prijs.

3.8.

Naar aanleiding van de bespreking op 13 januari 2023 heeft de Gemeente op 19 januari 2023 aan Qualogy meegedeeld dat er een consultering is geweest bij collega-gemeenten, dat een gesprek met een externe deskundige is gevoerd en dat ARS zelf is benaderd en dat de Gemeente op basis van de verkregen en de al voorhanden zijnde informatie geen aanleiding ziet om aan te nemen dat er sprake is van een manipulatieve of irreële inschrijving door ARS.

3.9.

Op 28 december 2022 is de jaarrekening van ARS over 2021 (hierna ‘de jaarrekening van ARS’) gedeponeerd. In de door [de accountant] MSc RA, hierna ‘de accountant’, ten behoeve van de aandeelhouders van ARS gegeven ‘Independent Auditor’s Report’, is onder meer het volgende opgenomen:

“Report on the audit of the financial statements 2021

Our disclaimer of opinion

We are engaged to audit the financial statements 2021 of ARS Traffic & Transport Technology B.V., based in ’s-Gravenhage.

We do not express an opinion on the accompanying financial statements of the company. Due to significance of the matter described in the ‘Basis for our disclaimer of opinion’ section, we have not been able to obtain sufficient appropriate audit evidence to provide a basis for an audit opinion on the accompanying financial status as a whole.

(…)

Basis for our disclaimer of opinion

We found deficiencies in the continuous operation of (financial) internal controls as a result of staff changes at the companies finance department. These changes limited the companies ability to account for its business activities in the financial statements adequately.

It has not been possible to obtain sufficient and appropriate audit evidence via alternative procedures in relation to revenues, development costs, work in progress and inventories.

Therefor we are not able to obtain the required assurance over the financial statement as a whole and this is the basis for our disclaimer of opinion.

(…)

Report on the other information included in the annual report

In addition to the financial statements and our auditor’s report thereon, the annual report contains other information that consists of:

- The management report;

- Other information as required by Part 9 of Book 2 of the Dutch Civil Code.

Due to significance of the matter described in the ‘Basis for our disclaimer of opinion’ section, we have not been able to consider in accordance with Part 9 of Book 2 of the Civil Code whether or not the information:

- is consistent with the financial statements and does not contain material misstatements;

- contains the information as required by Part 9 of Book 2 of the Dutch Civil Code.

We were engaged to read the other information and, based on our knowledge and understanding to be obtained through our audit of the financial statement or otherwise, to consider whether the other information contains material misstatements.

Management is responsible for the preparation of the management report in accordance with Part 9 of Book 2 of the Dutch Civil Code and other information as required by Part 9 of Book 2 of the Dutch Civil Code.

(…)

As part of the preparation of the financial statements, management is responsible for assessing the company’s ability to continue as a going concern. Based on the financial reporting framework mentioned, management should prepare the financial statements using the going concern basis of accounting, unless management either intends to liquidate the company or to cease operations, or has no realistic alternative but to do so.

The board should disclose events and circumstances that may cast significant doubt on the company’s ability to continue as a going concern in the financial statements.

Our responsibilities for the audit of the financial statements

Our responsibility is to express an opinion on the financial statement based on conducting the audit in accordance with Dutch law, including the Dutch Standards on Auditing. However due to the matter described in the ‘Basis for our disclaimer of opinion’ section, we were not able to obtain sufficient appropriate audit evidence to provide a basis for an audit opinion.

(…)”.

3.10.

Bij brief van 2 maart 2023 heeft mr. Brackmann met betrekking tot de jaarrekening van ARS het volgende aan mr. De Neef meegedeeld:

“(…)

Hieruit volgt dus dat de accountant op basis van de financiële administratie en organisatie van ARS niet kan beoordelen of al dan niet sprake is van een gevaar voor de continuïteit van de onderneming. Dat is naar het oordeel van cliënte minstens even erg, zo niet erger dan een continuïteitsparagraaf.

Bovendien is het voor een onderneming op grond hiervan onmogelijk om een kostprijs te berekenen, laat staan om ervoor in te staan dat deze juist is. In de onderhavige aanbesteding draait het om de kostprijs: dat is een van de maatstaven voor de beoordeling van de ingediende prijzen. De gemeente Den Haag zal dus ook niet kunnen beoordelen of de geoffreerde prijzen voldoen aan de gestelde eis dat deze niet onder de kostprijs zijn.

Uit de jaarrekening volgt verder dat de financiële positie van ARS zwak is, kijkend naar de solvabiliteit en liquiditeit.

In het kader van de beoordeling van de winnende partij, zoals beschreven in eis 7.1 van de Aanbestedingsleidraad, zou de gemeente Den Haag op grond van de jaarrekening 2021 van ARS naar het oordeel van cliënte moeten concluderen dat zij (de inschrijving van) ARS moet uitsluiten.

(…)”.

3.11.

In een e-mailbericht van 5 maart 2023 heeft de accountant aan de Gemeente meegedeeld:

“(…)

De controleverklaring welke ik bij de jaarrekening 2021 van ARS Traffic & Transport Technology B.V. heb gevoegd, is een verklaring van oordeelonthouding. Indien ik reden(en) heb om aan de continuïteit van ARS Traffic & Transport Technology B.V. te twijfelen ben ik vanuit regelgeving verplicht om een continuïteitsparagraaf op te nemen.

In de genoemde controleverklaring bij de jaarrekening van 2021 van ARS Traffic & Transport Technology B.V. is geen continuïteitsparagraaf opgenomen.

(…)”

3.12.

In een e-mailbericht van 7 maart 2023 heeft mr. De Neef aan mr. Brackmann meegedeeld dat de Gemeente in de brief van mr. Brackmann van 2 maart 2023 geen aanleiding ziet om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken. Als bijlage bij dit e-mailbericht is een schriftelijke reactie van de accountant van 14 januari 2023 gevoegd, waarin staat:

“Ten behoeve van de openbare aanbesteding Parkeervergunningen-systeem (PVS) met kenmerk [nummer] van de Gemeente Den Haag, bevestigt ondergetekende dat de door ons afgegeven accountantsverklaring bij de geconsolideerde jaarrekening 2021 van ARS Traffic & Transport Technologies B.V. d.d 28 december 2022 geen continuïteitsparagraaf bevat.”

4 Het geschil

4.1.

Qualogy vordert – zakelijk weergegeven – primair de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van ARS uit te sluiten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; subsidiair de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer subsidiair de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, te onderzoeken of de door ARS aangeboden prijs voldoet aan eis NF92, Qualogy adequaat en gemotiveerd te informeren over het onderzoek en het resultaat ervan en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, althans nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Qualogy, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe stelt Qualogy – samengevat – het volgende. De inschrijving van ARS voldoet niet aan Eis NF92, omdat ARS onder haar kostprijs heeft ingeschreven, en de Gemeente heeft vervolgens, nadat Qualogy de Gemeente erop heeft gewezen dat gelet op de in de markt gebruikelijke tarieven moet worden getwijfeld aan de door ARS aangeboden prijs, onvoldoende onderzocht of ARS aan de gestelde eis voldoet. Daarnaast voldoet ARS niet aan geschiktheidseis B. De accountant heeft geen continuïteitsparagraaf in de jaarrekening van ARS opgenomen, omdat hij vanwege de financiële wanorde bij ARS geen getrouw beeld van de financiële stand van zaken bij ARS heeft kunnen krijgen en dus niet heeft kunnen bepalen of sprake is van een continuïteitsrisico. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de Gemeente tot de conclusie is gekomen dat ARS voldoet aan Geschiktheidseis B. Daarom moet de Gemeente primair de inschrijving van ARS terzijde leggen. Subsidiair moet de Gemeente tot een herbeoordeling van de inschrijvingen overgaan en meer subsidiair moet de Gemeente onderzoek doen naar de vraag of de door ARS aangeboden prijs voldoet aan Eis NF92.

4.3.

Daarnaast vordert Qualogy op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans op grond van artikel 21 Rv, de Gemeente te veroordelen tot het verstrekken van de in de incidentele conclusie genoemde informatie met betrekking tot (samengevat) het onderzoek dat de Gemeente heeft uitgevoerd naar de door ARS aangeboden prijs, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het incident. Qualogy heeft een rechtmatig belang bij de door haar verlangde informatie, omdat zij als inschrijver belang heeft bij een juiste beoordeling van de inschrijvingen en uit de gevraagde informatie kan blijken of ARS voldoet aan Eis NF92 of dat de Gemeente de inschrijving van ARS voldoende heeft onderzocht.

4.4.

De Gemeente en ARS voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.5.

ARS vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van Qualogy af te wijzen en de Gemeente te gebieden om de opdracht te gunnen aan ARS, voor zover de Gemeente dit nog wil, met veroordeling van Qualogy of de Gemeente in de proceskosten van het incident en de hoofdzaak, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.6.

Verkort weergegeven stelt ARS daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Qualogy, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.7.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Qualogy en de Gemeente met betrekking tot de vordering van ARS hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

5.1.

In de omstandigheid dat de beslissing in de hoofdzaak mede van invloed is op de vraag in hoeverre Qualogy een rechtmatig belang heeft bij de door haar gevraagde informatie, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om eerst de vraag te beantwoorden of er aanleiding bestaat voor toewijzing van een of meer van de door Qualogy in de hoofdzaak ingestelde vorderingen.

5.2.

Tussen partijen is in geschil of de voorlopige gunningsbeslissing, op grond waarvan de opdracht aan ARS zal worden gegund, in stand kan blijven of dat, zoals Qualogy heeft gesteld, er aanleiding bestaat om primair de inschrijving van ARS uit te sluiten en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, subsidiair de Gemeente te verplichten om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, meer subsidiair de Gemeente te verplichten om nader onderzoek naar de inschrijving van ARS te doen, althans nog meer subsidiair andere maatregelen te treffen die recht doen aan de belangen van Qualogy.

Uitsluiting ARS?

5.3.

Qualogy heeft primair gesteld dat de inschrijving van ARS moet worden uitgesloten omdat deze niet voldoet aan de door de Gemeente gestelde eisen.

Eis NF92

5.4.

Qualogy heeft betoogd dat de door ARS aangeboden prijs irreëel, onder de kostprijs en abnormaal laag is en dat de Gemeente de inschrijving van ARS daarom moet uitsluiten. Qualogy baseert haar standpunt op de prijsinformatie die volgens haar is af te leiden uit diverse door andere gemeentes gevoerde aanbestedingsprocedures met betrekking tot parkeervergunningensystemen, waaruit volgens haar een gemiddelde prijs per vergunning van € 5,45 blijkt. Qualogy heeft gesteld dat ARS op basis van de door haar aangeboden totaalprijs voor een overeenkomst met een looptijd van acht jaar en uitgaande van 216.000 actieve vergunningen in de gemeente Den Haag, althans van 280.800 actieve vergunningen na de verwachte stijging met 30%, een prijs van € 0,66, althans € 0,51 per vergunning per jaar heeft aangeboden. Dit staat in schril contrast met de bedragen die in andere steden zijn overeengekomen, ook met ARS, waardoor de conclusie gerechtvaardigd is dat de prijs van ARS niet marktconform en daarmee irreëel is, aldus Qualogy. Qualogy heeft daarbij toegelicht dat wanneer wordt uitgegaan van de door haar begrote minimaal noodzakelijke jaarlijkse operationele kosten van in totaal € 295.000,-- voor 216.000 actieve vergunningen, de prijs per actieve vergunning € 1,37 bedraagt en dat de door ARS aangeboden prijs daar ver onder zit. Volgens Qualogy heeft ARS in dat licht bezien niet uitgelegd dat haar prijs boven kostprijs is en heeft de Gemeente dan ook niet gerechtvaardigd tot conclusie kunnen komen dat ARS voldoet aan Eis NF92, zodat zij de inschrijving van ARS had moeten uitsluiten.

5.5.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat een inschrijving pas irreëel is als op voorhand vaststaat dat de inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken en dat van een abnormaal lage inschrijving sprake is als een inschrijver een zodanig lage prijs heeft aangeboden dat de aanbestedende dienst gegronde redenen of twijfels moet hebben om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, om letterlijk tegen elke prijs de opdracht te verkrijgen. Daarbij geldt dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen in beginsel moet uitgaan van de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat de inschrijving aan de gestelde eisen voldoet.

5.6.

De Gemeente heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat, anders dan Qualogy heeft gesteld, het antwoord op vraag 41 in de eerste Nota van Inlichtingen voldoende duidelijk is, ook nu daarin niet expliciet is vermeld dat de door Qualogy in haar vraag gegeven interpretatie van de geraamde waarde van de opdracht onjuist is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Qualogy op grond van dit antwoord, in samenhang bezien met de tekst van de Aanbestedingsleidraad en het prijzenblad, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten begrijpen dat de geraamde waarde van de opdracht € 1.200.000,-- bedraagt, exclusief BTW en inclusief eventuele verlengingen over de gehele contractperiode. Qualogy heeft na het verstrekken van de Nota van Inlichtingen ook geen vragen meer gesteld over de geraamde waarde, terwijl dit, voor zover er op dit punt bij haar nog onduidelijkheid bestond, wel op haar weg had gelegen.

5.7.

Uit het voorgaande blijkt dat de Gemeente in de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft gekozen voor een overeenkomst met een vaste totaalprijs voor de gehele looptijd en niet voor een overeenkomst met een prijs per vergunning, zoals Qualogy met haar berekeningen lijkt te suggereren. Voor zover Qualogy haar stelling dat ARS niet voldoet aan Eis NF92 heeft gebaseerd op de door haar berekende gemiddelde prijs per vergunning, moet daar reeds vanwege die keuze van de Gemeente aan voorbij worden gegaan. Dit geldt, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, te meer nu de door Qualogy gemaakte vergelijking van de prijzen per vergunning in andere gemeentes niet opgaat, omdat een parkeervergunningensysteem niet voor iedere gemeente precies hetzelfde is en omdat er ook rekening moet worden gehouden met schaalvoordelen als gevolg van een daling in de gemiddelde kosten per vergunning als (een deel van) de kosten verdeeld kunnen worden over een groter aantal vergunningen. Het betoog van Qualogy dat de minimaal noodzakelijke jaarlijkse operationele kosten die zij heeft begroot veel hoger zijn dan de door ARS aangeboden prijs, en dat daaruit volgt dat ARS onder kostprijs heeft ingeschreven, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin worden gevolgd. De Gemeente heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat uit de gehouden marktconsultatie niet is gebleken dat de operationele kosten van een parkeervergunningensysteem over een looptijd van acht jaar meer bedragen dan de geraamde waarde. Daar komt nog bij dat ARS naar voorlopig oordeel een afdoende verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen de door haar aangeboden prijs en de door Qualogy begrote operationele kosten. ARS heeft immers toegelicht dat zij bepaalde applicaties en een Nederlandstalige servicedesk ook gebruikt voor andere klanten, waardoor zij haar gemiddelde operationele kosten laag kan houden.

5.8.

De Gemeente heeft vervolgens voldoende aannemelijk gemaakt dat de totale geraamde waarde van € 1.200.000,-- voor de opdracht is gebaseerd op een gemiddelde van de kosten zoals die blijken uit de resultaten van de marktconsultatie en dat de door ARS aangeboden prijs daarvan weinig afwijkt. Ook volgens de berekening van Qualogy heeft ARS een prijs geoffreerd van € 1.136.363,-- voor de volledige contractsduur (terwijl Qualogy zelf een prijs van in totaal € 6.260.000,-- heeft aangeboden). De Gemeente heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de inschrijving van ARS daarom niet als irreëel of abnormaal laag heeft hoeven aanmerken en dat zij daarom niet gehouden was om nader onderzoek te doen naar de vraag of ARS, zoals Qualogy heeft gesteld, onder de kostprijs heeft ingeschreven.

5.9.

Tegen de achtergrond van het voorgaande heeft Qualogy onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat de door ARS aangeboden prijs vanuit het kostenperspectief niet te verantwoorden is en dat de Gemeente deze prijs als irreëel of abnormaal laag had moeten aanmerken.

Geschiktheidseis B (financiële en economische draagkracht)

5.10.

Op grond van Geschiktheidseis B dient de inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund in staat te zijn om een recente accountantsverklaring over de jaarrekening af te geven, die geen continuïteitsparagraaf mag bevatten. Volgens Qualogy blijkt uit de jaarrekening van ARS dat de financiële administratie van ARS van een zodanige wanorde is, dat de accountant geen uitspraken kan doen over de continuïteit van ARS. Dit betekent, aldus Qualogy, dat de accountant geen continuïteitsparagraaf heeft opgenomen in de jaarrekening van ARS, omdat hij geen getrouw beeld heeft kunnen krijgen van de financiële stand van zaken bij ARS en dus niet heeft kunnen bepalen of sprake is van een continuïteitsrisico. In de visie van Qualogy is dit nog erger dan het opnemen van een continuïteitsparagraaf in de accountantsverklaring en moet dit tot de conclusie leiden dat de inschrijving van ARS terzijde moet worden gelegd omdat zij niet aan de gestelde eis van financiële en economische draagkracht voldoet.

5.11.

De Gemeente heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen reden had en ook niet had hoeven hebben om te twijfelen aan de financiële en economische draagkracht van ARS. De Gemeente mocht immers in beginsel uitgaan van de juistheid van de verklaring van ARS dat zij voldoet aan Geschiktheidseis B. Bovendien heeft de Gemeente, naar aanleiding van de door Qualogy geuite bezwaren, navraag gedaan bij de accountant en de accountant heeft in zijn e-mailbericht van 5 maart 2023 toegelicht dat hij een verklaring van oordeelonthouding heeft afgegeven en dat hij, als hij redenen had gehad om te twijfelen aan de continuïteit van ARS, verplicht zou zijn om een continuïteitsparagraaf op te nemen. Vast staat dat in de jaarrekening van ARS geen continuïteitsparagraaf is opgenomen. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij uit de mededeling van de accountant heeft mogen afleiden dat de accountant geen risico voor de bedrijfsvoering van ARS heeft gezien. Daarnaast heeft de Gemeente terecht naar voren gebracht dat de omstandigheid dat de boekhouding bij ARS kennelijk niet optimaal is, niet zonder meer betekent dat de continuïteit van ARS in twijfel moet worden getrokken. Bij die stand van zaken acht de voorzieningenrechter de conclusie dat ARS niet voldoet aan Geschiktheidseis B niet gerechtvaardigd.

5.12.

Een en ander leidt tot de conclusie dat Qualogy haar stellingen dat de inschrijving van ARS niet aan de door de Gemeente gestelde eisen voldoet onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Voor de door Qualogy gevorderde uitsluiting van de inschrijving van ARS bestaat dan ook geen aanleiding. Dit betekent dat de primaire vordering wordt afgewezen.

Herbeoordeling?

5.13.

Anders dan Qualogy heeft gesteld bestaat er gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de primaire vordering is overwogen evenmin aanleiding voor een herbeoordeling van de inschrijvingen voor de opdracht. Daarom wordt ook de subsidiaire vordering afgewezen.

Nader onderzoek?

5.14.

Qualogy heeft meer subsidiair gesteld dat de Gemeente nader onderzoek moet doen naar de vraag of ARS onder haar kostprijs heeft ingeschreven. Nu Qualogy gelet op het voorgaande niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Gemeente had moeten twijfelen aan de inschrijving van ARS, valt niet in te zien op grond waarvan de Gemeente nader onderzoek zou moeten doen naar de vraag of de inschrijving van ARS aan de gestelde eisen voldoet. Daar komt nog bij dat de Gemeente naar aanleiding van de door Qualogy geuite bezwaren tegen het gunningsvoornemen navraag heeft gedaan bij collega-gemeenten en een externe deskundige en dat zij ook aan ARS om een toelichting heeft gevraagd. Op basis van de ingewonnen informatie is de Gemeente vervolgens tot de conclusie gekomen dat de geraamde totale waarde van de opdracht passend is binnen de markt. Hiermee heeft het door Qualogy gewenste onderzoek feitelijk al plaatsgevonden en de voorzieningenrechter is van oordeel dat Qualogy onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de gegeven omstandigheden van de Gemeente gevergd kan worden dat zij (onverplicht) verdergaand onderzoek door een onafhankelijke deskundige laat doen naar de juistheid van de inschrijving van ARS. Dit betekent dat ook de meer subsidiaire vordering van Athlon wordt afgewezen.

Andere maatregelen?

5.15.

Ten slotte ziet de voorzieningenrechter in het licht van het voorgaande evenmin aanleiding voor het treffen van andere maatregelen die recht doen aan de belangen van Qualogy, zodat ook de daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.

Incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv/artikel 21 Rv

5.16.

Gelet op de hiervoor genoemde beslissingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat Qualogy haar rechtmatige belang bij de door haar verlangde informatie onvoldoende heeft onderbouwd. Van een onjuiste beoordeling van de inschrijvingen is immers niet gebleken, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat ARS niet voldoet aan Eis NF92 of dat de Gemeente onvoldoende onderzoek naar de door ARS aangeboden prijs heeft gedaan. Daar komt nog bij dat, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, het onderzoek naar de door ARS aangeboden prijs (in ieder geval voor een deel) bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot ARS bevat en Qualogy heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij recht heeft op een afschrift van of inzage in die informatie.

Slotsom en proceskosten

5.17.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Qualogy (zowel in het incident als in de hoofdzaak) worden afgewezen.

5.18.

Nu de Gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan ARS, brengt voormelde beslissing mee dat ARS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. ARS zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Qualogy in haar verhouding tot ARS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van ARS was immers te voorkomen dat de opdracht aan Qualogy zou worden gegund, welk doel is bereikt. Qualogy zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van ARS. Voorts zal Qualogy, als de in het ongelijk gestelde partij, zowel in de hoofdzaak als in het incident (artikel 843a Rv/artikel 21 Rv), worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, die in het incident worden begroot op nihil, nu op dit punt evenmin is gebleken dat de Gemeente extra kosten heeft moeten maken. De proceskostenveroordelingen ten behoeve van de Gemeente en ARS zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente, zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld.

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst de vorderingen van Qualogy en ARS af;

6.2.

veroordeelt ARS voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Qualogy in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Gemeente als ARS telkens op € 1.755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat Qualogy – bij gebreke van (tijdige) betaling) – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2023.

mvt