Bestuurdersaansprakelijkheid. Schending boekhoudplicht. Onbehoorlijk bestuur. Veroordeling tot betaling van…

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/518139 / HA ZA 16-1072

Vonnis van 7 oktober 2020

in de zaak van

[de curator] te [plaats 1] , in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. 1] ,

eiseres,

advocaat mr. M.T.J. Wilmer te Den Haag,

tegen

2. [gedaagde, sub 2] te [plaats 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.C. Steenhoek te Rotterdam.

Eiseres zal hierna [de curator] q.q. genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde, sub 1] en [gedaagde, sub 2] en gezamenlijk als [gedaagde, sub 1] c.s.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding van 22 augustus 2016, met producties 1 t/m 57;

• de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 22;

• het tussenvonnis van 18 september 2019, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;

• het proces-verbaal van de comparitie van 12 mei 2020 en de daarin genoemde stukken;

• de akte uitlaten voortprocederen van 10 juni 2020 van beide partijen;

• de rolbeslissing van 30 juni 2020, waarbij is bepaald dat de comparitie van partijen wordt voortgezet op 14 juli 2020 ten overstaan van rechter-commissaris mr. Voorwinden, met als doel het beproeven van een minnelijke regeling;

• de akte overleggen producties van [gedaagde, sub 1] c.s., met producties 24 en 25, van 14 juli 2020.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

[B.V. 1] , destijds genaamd [X B.V.] (hierna ook: [B.V. 1] ), is opgericht op 14 juni 2006. Op dezelfde datum is [gedaagde, sub 1] (hierna: [gedaagde, sub 1] ) opgericht. Sinds de oprichting van beide vennootschappen is [gedaagde, sub 1] enig bestuurder en aandeelhouder van [B.V. 1] en is [gedaagde, sub 2] enig bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde, sub 1] . [gedaagde, sub 2] heeft altijd zelfstandig het beleid van [B.V. 1] bepaald. De activiteiten van [B.V. 1] bestonden uit de in- en verkoop van partijen goederen in binnen- en buitenland.

In 2010 is [B.V. 1] twee afzonderlijke procedures gestart tegen handelspartijen [B.V. 3] (hierna: [B.V. 3] ) en [B.V. 4] (hierna: [B.V. 4] ). [B.V. 1] en [B.V. 3] en [B.V. 4] hebben in deze procedures over en weer vorderingen ingesteld.

Op 26 februari 2010 is een zustervennootschap van [B.V. 1] opgericht, [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ), met eveneens [gedaagde, sub 1] als enig bestuurder en aandeelhouder (en [gedaagde, sub 2] als enig indirect bestuurder en aandeelhouder).

Op dezelfde dag heeft [gedaagde, sub 2] namens [B.V. 1] en [B.V. 2] een document ondertekend met de volgende inhoud:

Op 30 september 2010 is de naam [X B.V.] gewijzigd in [B.V. 1] , om verwarring te voorkomen tussen [B.V. 1] en [B.V. 2] .

Op 30 mei 2012 heeft de rechtbank Rotterdam een eindvonnis gewezen in de zaak tussen [B.V. 1] en [B.V. 4] . De rechtbank heeft [B.V. 4] onder meer veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B.V. 1] een bedrag van € 151.484,07 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Op 17 mei 2013 heeft de rechtbank Rotterdam een eindvonnis gewezen in de zaak tussen [B.V. 1] en [B.V. 3] . De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat [B.V. 3] een bedrag van € 68.800 moet betalen aan [B.V. 1] .

[B.V. 4] is in hoger beroep gegaan tegen onder meer het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 mei 2012. Op 18 maart 2014 heeft het hof Den Haag arrest gewezen in deze zaak. Het hof heeft onder meer het eindvonnis van 30 mei 2012 vernietigd en geoordeeld dat [B.V. 4] een bedrag van € 118.006,38 moet betalen aan [B.V. 1] , vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW.

Op 3 april 2014 heeft [B.V. 1] , door middel van een notariële akte tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen [gedaagde, sub 1] blijkens haar administratie te vorderen heeft van [B.V. 1] , ten behoeve van [gedaagde, sub 1] een pandrecht gevestigd op de vordering(en) van [B.V. 1] op [B.V. 4] , met een waarde van € 203.379,98. In deze notariële akte heeft [B.V. 1] verklaard bevoegd te zijn tot verpanding van het hiervoor omschreven onderpand.

Op 8 april 2014 heeft [B.V. 4] € 203.635,50 betaald op de derdengeldenrekening van de advocaat van [B.V. 1] . De advocaat heeft dit bedrag vervolgens overgemaakt naar [gedaagde, sub 1] .

[B.V. 3] is in hoger beroep gegaan tegen het eindvonnis van de rechtbank Rotterdam van 17 mei 2013. Op 20 januari 2015 heeft het hof Den Haag arrest gewezen in deze zaak. Het hof heeft het vonnis van 17 mei 2013 vernietigd en heeft geoordeeld dat [B.V. 3] een bedrag van € 35.700 moet betalen aan [B.V. 1] .

Op 20 april 2015 is een cassatiedagvaarding betekend aan [B.V. 3] , waarin staat dat cassatie wordt ingesteld tegen het arrest van het hof Den Haag van 20 januari 2015. Deze dagvaarding is niet bij de Hoge Raad aangebracht.

Op 16 juni 2015 heeft de rechtbank Den Haag [B.V. 1] failliet verklaard en [de curator] q.q. aangesteld tot curator.

De jaarrekening van [B.V. 1] over het boekjaar van 2013 is op 7 juli 2015 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Op 15 juli 2015 heeft de rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in een zaak tussen [B.V. 4] en [B.V. 1] , waarbij de rechtbank [B.V. 1] heeft veroordeeld tot betaling aan [B.V. 4] van een bedrag van € 118.006,38, vermeerderd met rente.

Op 20 juli 2016 heeft [de curator] q.q. [gedaagde, sub 1] c.s. hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. Dit tekort is in deze aansprakelijkstelling voorlopig begroot op € 608.188,90. In de aansprakelijkstelling heeft [de curator] q.q. onder meer geschreven:

Op 25 juli 2016 heeft [de curator] q.q. conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van [gedaagde, sub 1] en [gedaagde, sub 2] . Nadat [gedaagde, sub 1] en [gedaagde, sub 2] vervangende zekerheid aan [de curator] q.q. hadden verstrekt (namelijk uitsluitend beslag op de woning van [gedaagde, sub 2] met adres [adres] , heeft [de curator] q.q. de beslagen doen opheffen.

Op 22 augustus 2016 heeft [de curator] q.q. een dagvaarding doen betekenen. Vervolgens is een mediationtraject gestart, dat echter niet heeft geresulteerd in een oplossing. In 2019 is de zaak weer opgebracht.

[de curator] q.q. vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. voor recht zal verklaren dat [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] op grond van artikel 2:248 BW en/of artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van [B.V. 1] , zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, voorlopig begroot op € 783.473,91, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

2. [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] , ieder hoofdelijk – des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen te betalen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [de curator] q.q. de schade ter hoogte van het volledige tekort in het faillissement van [B.V. 1] , zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, voorlopig begroot op € 783.473,91, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

3. [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] , ieder hoofdelijk – des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [de curator] q.q. van de factuur voor de gegevensdrager ad € 78,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

4. [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] , ieder hoofdelijk – des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [de curator] q.q. van de op grond van artikel 6:74 BW, althans artikel 6:162 BW voor de door [B.V. 1] en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, veroorzaakt door het niet nakomen van de in artikel 105 jo. artikel 106 Faillissementswet (hierna: Fw) opgenomen inlichtingenplicht, thans voorlopig te begroten op € 18.000, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

5. [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] , ieder hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ad € 2.261,63, inclusief BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en – voor het geval voldoening van de beslagkosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de beslagkosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

6. [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] , ieder hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; en

7. [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] , ieder hoofdelijk – des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen tot betaling aan de boedel in het faillissement van [B.V. 1] van een vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 6.692,37, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.

[de curator] q.q. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde, sub 1] c.s. haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, door:

1. niet te voldoen aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 105 jo. artikel 106 Fw;

2. schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW;

3. ten onrechte geen koopprijs te bedingen voor de door [B.V. 1] aan [B.V. 2] overgedragen vorderingen;

4. ten onrechte bepaalde kosten niet door te belasten aan groepsvennootschappen;

5. het klantenbestand en de verdiencapaciteit van [B.V. 1] om niet aan [B.V. 2] over te dragen;

6. de betalingstoezegging voor het bedrag van € 78,50 (als vergoeding voor de kosten van een gegevensdrager) niet na te komen;

7. de jaarrekening van [B.V. 1] over boekjaar 2013 niet te deponeren.

[gedaagde, sub 1] c.s. voert verweer. Dit verweer komt er kort gezegd op neer dat [gedaagde, sub 2] zijn vennootschappen [gedaagde, sub 1] , [B.V. 1] en [B.V. 2] altijd als één onderneming heeft gezien en dat de boekhouding vooral geconsolideerd werd gevoerd. Alle drie de vennootschappen maakten gebruik van dezelfde kredietfaciliteit die ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO) had verstrekt. Inkomsten en uitgaven die (contractueel gezien) via de ‘verkeerde’ vennootschap waren gelopen, werden steeds gecorrigeerd door middel van de tussen de verschillende vennootschappen bestaande rekening-courantverhouding. De verwijten die [de curator] q.q. aan [gedaagde, sub 1] en [gedaagde, sub 2] maakt ten aanzien van het over [B.V. 1] gevoerde beheer, moeten dan ook vanuit de gehele groep van ondernemingen worden bezien en niet enkel vanuit [B.V. 1] , zoals [de curator] q.q. kennelijk doet. Dan is er geen enkele grond voor de conclusie dat [gedaagde, sub 1] en/of [gedaagde, sub 2] in strijd heeft/hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 2:248, artikel 2:9 dan wel artikel 6:162 BW, aldus [gedaagde, sub 1] c.s.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Voorafgaand aan de comparitie van 12 mei 2020 heeft [de curator] q.q. 42 producties in het geding gebracht. Ter comparitie heeft [gedaagde, sub 1] c.s. hiertegen bezwaar gemaakt. De rechtbank heeft verzuimd hierop te beslissen tijdens de comparitie. Zij zal dit nu alsnog doen.

De rechter mag slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Als het gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter — ook ambtshalve — erop te letten dat het stukken betreft tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven, en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken (vgl. HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:AF1210).

De rechtbank verwerpt het bezwaar van [gedaagde, sub 1] c.s. De producties zijn binnen de in artikel 2.9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de rechtbanken (oud) genoemde termijn ingediend. Weliswaar betreft het een groot aantal producties, maar het gaat (vrijwel uitsluitend) om stukken uit de administratie van [B.V. 1] , waar [gedaagde, sub 1] c.s. dus bekend mee was, of zou moeten zijn. Verder zijn de producties voorzien van een korte toelichting, waardoor duidelijk is op welke feiten en omstandigheden [de curator] q.q. zich beroept ter onderbouwing van haar vorderingen. Bovendien zijn de producties ter comparitie uitgebreid besproken, en heeft [gedaagde, sub 1] c.s. alle gelegenheid gekregen zich over de producties uit te laten. Tot slot heeft [gedaagde, sub 1] c.s. ter comparitie niet verzocht om bij akte te mogen reageren op de producties. Onder randnummer 22 van haar pleitnota schrijft zij dat zij, indien nieuwe producties niet inhoudelijk zijn besproken, volstaat met verwijzing naar haar conclusie van antwoord. Hoor en wederhoor zijn dan ook gewaarborgd.

Kern van deze zaak is of [gedaagde, sub 1] en [gedaagde, sub 2] als (oud)(indirect) bestuurders van [B.V. 1] aansprakelijk zijn jegens [B.V. 1] of haar schuldeisers, op één van de grondslagen waarop [de curator] q.q. zich heeft beroepen. De rechtbank zal hierna deze grondslagen behandelen.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 2:248 lid 1 BW – in geval van faillissement van een vennootschap – iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien (i) het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichtingen uit artikel 2:10 BW of publicatieplicht uit artikel 2:394 BW, staat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de derde misbruikwet (Kamerstukken II, 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 1-6) staat in dit verband onder meer dat het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en het niet-tijdig publiceren van de jaarrekening duiden op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, zodat de wet uit deze feiten afleidt dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk heeft vervuld en het vermoeden schept dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde, sub 1] c.s. is dat een veroordeling op grond van artikel 2:248 lid 6 BW niet aan de orde is, omdat – kort gezegd – de verweten gedragingen alle betrekking hebben op een periode die langer dan drie jaar vóór het faillissement van [B.V. 1] is gelegen.

Dit betoog gaat niet op. De verwijten met betrekking tot de boekhoudplicht die de curator [gedaagde, sub 1] c.s. maakt, zien immers wel degelijk ook op de periode 2012-2015 en vallen dus binnen de periode van drie jaar vóór het faillissement van [B.V. 1] in juni 2015.

[de curator] q.q. legt het volgende ten grondslag aan haar stelling dat de boekhoudplicht is geschonden. De administratie geeft de aan [B.V. 1] toekomende omzet niet juist weer; de aan [B.V. 1] toekomende omzet is veel hoger dan de daadwerkelijk op rekening van [B.V. 1] ontvangen omzet. De administratie geeft verder onvoldoende inzicht in de rekening-courantverhoudingen met de groepsvennootschappen. Omzet en kosten zijn niet juist verwerkt of gecorrigeerd. Verder zijn meerdere bedragen ten onrechte in rekening-courant aan [B.V. 1] doorbelast. De administratie geeft ook onvoldoende inzicht in de debiteurenpositie en voorraadpositie. In ieder geval hebben de balansposten omzet, inkoop en rekening-courant gedurende lange tijd geen goed beeld gegeven van de vermogenspositie. Dat blijkt uit het feit dat [gedaagde, sub 1] c.s. na kritische vragen van [de curator] q.q. heeft opgemerkt dat substantiële correctieboekingen nodig zijn om ervoor te zorgen dat de administratie de rechten en plichten van [B.V. 1] correct weergeeft, aldus nog steeds [de curator] q.q.

[gedaagde, sub 1] c.s. voert ten verwere het volgende aan. [gedaagde, sub 2] heeft [gedaagde, sub 1] , [B.V. 2] en [B.V. 1] altijd als één onderneming beschouwd, die gebruik maakte van één kredietregeling bij ABN AMRO. Per saldo maakte het daarom niet uit waar een betaling werd ontvangen of betaald. Verder was [B.V. 1] feitelijk een eenmanszaak, waarin de laatste jaren geen activiteiten plaatsvonden. De administratie werd achteraf aan de hand van bankstukken geboekt. Indien achteraf bleek dat betalingen of kosten voor een andere vennootschap waren bedoeld, werd dit rechtgetrokken via de rekeningen-courant. Als [de curator] q.q. [gedaagde, sub 1] c.s. enige dagen had gegeven om de administratie bij te werken, had het merendeel van de verwijten niet gespeeld, aldus nog steeds [gedaagde, sub 1] c.s.

Met inachtneming van het kader zoals geschetst in 4.10 overweegt de rechtbank als volgt. Het verweer van [gedaagde, sub 1] c.s. berust op het uitgangspunt dat het er niet toe doet ten behoeve of ten laste van wie baten respectievelijk lasten werden geboekt, omdat [B.V. 1] , [gedaagde, sub 1] en [B.V. 2] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting waren en hoofdelijk verbonden waren ten aanzien van een krediet verstrekt door ABN AMRO. Dit uitgangspunt is onjuist. Voor zover zij deel uitmaakten van een fiscale eenheid en hoofdelijk aansprakelijk waren voor een krediet, betekent dat niet dat de eisen van artikel 2:10 BW gelden voor de groep als geheel: de boekhoudplicht rust (ook) op ieder van deze ondernemingen, voor de eigen activiteiten, afzonderlijk.

Voor de vraag of de administratie van [B.V. 1] voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW is, zoals gezegd, onder meer van belang de aard en omvang van de onderneming. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde, sub 1] c.s. dat na 2012 [B.V. 1] geen orders heeft uitgevoerd, op één partijlevering in 2014 na, zodat de administratie over 2014-2015 nog niet hoefde te worden geboekt. Volgens de door [gedaagde, sub 1] c.s. genoemde omzetcijfers is in 2013 immers een omzet van € 65.321 behaald. Voor zover [B.V. 1] na 2012 weinig activiteiten ontplooide, betekent dat bovendien niet dat de administratie in het geheel niet meer hoefde te worden bijgehouden.

[gedaagde, sub 1] c.s. heeft verder betoogd dat voor zover baten of lasten verkeerd werden geboekt, dit in ieder geval aan het eind van het jaar werd gecorrigeerd door memoriaalboekingen in de rekening-courant. Daarmee miskent [gedaagde, sub 1] c.s. dat met een correctie achteraf niet wordt voldaan aan het vereiste dat “te allen tijde” inzicht moet worden gegeven in de vermogenspositie van een onderneming. Bovendien heeft [de curator] q.q. gemotiveerd betwist dat de rekening-courantverhoudingen aan het eind van het jaar werden gecorrigeerd, onder verwijzing naar productie 23 bij dagvaarding. Deze correcties, gemaakt in april 2015, betreffen transactiedata uit 2012. Daaruit kan worden afgeleid dat de rekening-courantverhoudingen in ieder geval lange tijd niet inzichtelijk zijn geweest.

De rechtbank is van oordeel dat door het achteraf corrigeren van de administratie niet te allen tijde inzicht werd gegeven in de vermogenspositie van [B.V. 1] . Zo is op 2 januari 2011 een factuur van € 85.500 aan [B.V. 4] gestuurd, die op 8 april 2014 is voldaan, maar pas op 4 juli 2015 is ingeboekt. De debiteurenpositie is op die manier niet op ieder ogenblik uit de administratie af te leiden. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft erkend dat het vaste werkwijze was om pro forma facturen pas in te boeken in de administratie nadat deze betaald waren. Wat daarvan ook zij, in dit geval is de factuur pas 15 maanden na betaling geboekt.

Verder staat op de debiteurenlijst van 1 juli 2015 een vordering van € 117.620 op een onbekende debiteur. Op de debiteurenlijst van 4 juli 2015 ontbreekt deze vordering. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft toegelicht dat de lijst van 4 juli 2015 klopt. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. is deze vordering al in 2010 voldaan, waarna de administratie in 2011 is gecorrigeerd. [de curator] q.q. heeft gevraagd om bewijsstukken, maar [gedaagde, sub 1] c.s. heeft nagelaten haar betoog op dit punt met stukken te onderbouwen.

[de curator] q.q. heeft haar stelling dat de administratie de aan [B.V. 1] toekomende omzet niet juist weergeeft onder meer toegelicht aan de hand van facturen van [B.V. 1] uit 2013 en 2014, waar het rekeningnummer van [B.V. 2] op staat. Volgens [de curator] q.q. hebben afnemers dus ten onrechte niet aan [B.V. 1] betaald, maar aan [B.V. 2] . [gedaagde, sub 1] c.s. heeft erkend dat het rekeningnummer van [B.V. 2] stond vermeld op de facturen van [B.V. 1] , maar betoogt dat dit achteraf in de rekening-courant is gecorrigeerd. Nu deze producties al bij dagvaarding zijn overgelegd, had het op de weg van [gedaagde, sub 1] c.s. gelegen haar betoog dat dit in de rekening-courant is gecorrigeerd te onderbouwen met stukken. Dat heeft zij nagelaten.

De rechtbank is verder met [de curator] q.q. van oordeel dat meerdere bedragen ten onrechte in rekening-courant aan [B.V. 1] zijn doorbelast. De cessie van 26 februari 2010 houdt in dat de proceskosten van de procedures tegen [B.V. 4] en [B.V. 3] voor rekening van [B.V. 2] komen. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. hebben de proceskosten ruim €150.000 bedragen. Als productie 20 bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde, sub 1] c.s. een “boekhouding na correcties” overgelegd. Volgens dat overzicht bedragen de kosten aan juridische diensten die ten laste van [B.V. 1] zijn gekomen over de jaren 2011 tot en met 2015 € 102.857,65. [gedaagde, sub 1] en [B.V. 2] hebben over de jaren 2012 tot en met 2015 € 55.786,46 uitgegeven aan juridische procedures. Vast staat dus dat van het totaal van ruim € 158.000 aan kosten van juridische procedures, ongeveer twee derde voor rekening van [B.V. 1] is gekomen. Dit is in strijd met de cessieovereenkomst. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft desgevraagd op zitting opgemerkt niet te weten waarom in strijd met de cessieovereenkomst is gehandeld.

Ten aanzien van kosten zoals telefoon en energie heeft [gedaagde, sub 1] c.s. erkend dat deze (grotendeels) ten laste van [B.V. 1] zijn gekomen. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. had het vanuit het perspectief van [gedaagde, sub 1] gezien geen enkele zin om die kosten voor een derde deel aan iedere vennootschap toe te rekenen. Daarmee miskent [gedaagde, sub 1] c.s. (wederom) dat elke vennootschap een op zichzelf staande entiteit is en dat vennootschappen niet in feite vereenzelvigd kunnen worden omdat nu eenmaal een en dezelfde persoon de uiteindelijk belanghebbende van die onderscheiden vennootschappen is. Elke vennootschap is zelfstandige drager van rechten en plichten en dat brengt met zich dat per vennootschap een correcte administratie (en dus: toedeling van de rechten en plichten) vereist is, dit niet in de laatste plaats in het belang van de schuldeisers, die immers (uitzonderingen daargelaten) alleen een vordering hebben op hun debiteur-rechtspersoon en niet op alle rechtspersonen waarin de uiteindelijk belanghebbende (in casu: [gedaagde, sub 2] ) de scepter zwaait. Vanuit het perspectief van de schuldeiser is uiteraard wel van belang welke kosten ten laste van welke vennootschap komen.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat sprake is van schending van de boekhoudplicht in de zin van artikel 2:10 BW. Dat betekent dat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vaststaat dat [gedaagde, sub 1] c.s. haar taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Overigens is de rechtbank met [de curator] q.q. van oordeel dat naast de schending van de boekhoudplicht sprake is van gedragingen die onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW opleveren. Dat geldt in ieder geval voor het niet doorbelasten van de kosten van juridische procedures, terwijl dat in de cessieovereenkomst is bepaald (zie 4.19). Het niet doorbelasten van deze kosten is des te kwalijker omdat geen koopprijs is bedongen voor de gecedeerde vorderingen, terwijl de cessieovereenkomst inhoudt dat het totaalbedrag van de overgedragen vorderingen € 457.223,50 is. Bovendien zijn de bedragen die [B.V. 4] en [B.V. 3] op grond van de procedures hebben betaald op rekening van [gedaagde, sub 1] terechtgekomen. Het resultaat van deze handelingen is dus geweest dat de opbrengst van de procedures naar [gedaagde, sub 1] is gegaan, terwijl [B.V. 1] met het grootste deel van de kosten van de procedures is blijven zitten.

Zoals in 4.6 overwogen, wordt in geval van schending van de boekhoudplicht weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [gedaagde, sub 1] c.s. stelt echter dat andere feiten of omstandigheden dan haar onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. gaat het om (1) het wegvallen van [B.V. 3] als grote leverancier, (2) het wegvallen van [B.V. 4] en [compagnie 1] (hierna: [compagnie 1] ) als grootste afnemers en het door hen onbetaald laten van de schulden aan [B.V. 1] , (3) de hoge kosten die waren gemoeid met de juridische procedures, (4) de uiteindelijk tegenvallende uitkomst van beide procedures, (5) de tijd en aandacht die [gedaagde, sub 2] heeft moeten besteden aan de procedures, hetgeen ten koste is gegaan van de verdiencapaciteit, (6) de gezondheidssituatie van [gedaagde, sub 2] vanaf 2011.

[de curator] q.q. betoogt dat het bij de eerste twee door [gedaagde, sub 1] genoemde oorzaken gaat om gebeurtenissen die buiten de driejaarstermijn vallen. Verder is de weggevallen omzet gecompenseerd, omdat [B.V. 1] andere afnemers heeft gevonden. Ten aanzien van de derde oorzaak verwijt [de curator] q.q. [gedaagde, sub 1] c.s. dat zij heeft nagelaten het intreden hiervan te voorkomen. De proceskosten hadden immers ten laste van [B.V. 2] moeten komen. Dat de uitkomsten van de procedures zijn tegengevallen is geen oorzaak van het faillissement, want [B.V. 1] heeft niets betaald op grond van de procedures. Dat [gedaagde, sub 2] ziek was is vervelend, maar geen disculpatiegrond, aldus nog steeds [de curator] q.q.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Faillissementen worden vaak veroorzaakt door een samenstel van factoren. Indien [gedaagde, sub 1] aannemelijk maakt dat ook andere factoren het faillissement hebben veroorzaakt, is daarmee nog niet het tegenbewijs geleverd. Dat ook andere factoren een rol hebben gespeeld, sluit immers niet uit dat het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het komt dan ook aan op het relatieve gewicht van de verschillende oorzaken.

Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde, sub 1] c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar aangevoerde andere feiten en omstandigheden het faillissement in zodanige mate mede hebben veroorzaakt, dat het vaststaande kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde, sub 1] c.s. in het licht daarvan niet kan worden gezien als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Daartoe is het volgende redengevend. Volgens de eigen stellingen van [gedaagde, sub 1] c.s. had [B.V. 1] geen vaste klanten en geen eigen netwerk. Alle opdrachtgevers kwamen uit het netwerk van [gedaagde, sub 2] zelf. Verder was het een bewuste keuze om op een gegeven moment minder activiteiten in [B.V. 1] te ontplooien en vanuit [B.V. 2] te gaan handelen in luxe artikelen. Het wegvallen van de relaties met [B.V. 3] , [B.V. 4] en [compagnie 1] ziet de rechtbank dan ook niet als belangrijke oorzaak van het faillissement.

De vorderingen die [B.V. 4] en [compagnie 1] onbetaald lieten kunnen evenmin worden beschouwd als belangrijke oorzaak van het faillissement van [B.V. 1] . Die vorderingen zijn immers gecedeerd aan [B.V. 2] . Dat [B.V. 1] daarvoor geen koopprijs heeft verkregen (en ook niet, bij betaling, alsnog een tegenprestatie zou ontvangen), was een eigen keuze van [gedaagde, sub 1] c.s. Voor zover dit een oorzaak van het faillissement is, kan dit dus [gedaagde, sub 1] c.s. worden verweten. Verder is het aan [gedaagde, sub 1] c.s. te wijten dat de proceskosten ten laste van [B.V. 1] zijn gekomen. Volgens de cessieovereenkomst dienden die immers door [B.V. 2] te worden gedragen. Vast staat echter dat [B.V. 1] – ook na correctie in de rekening-courantverhoudingen – twee derde van de proceskosten heeft voldaan.

Verder valt niet in te zien hoe de tegenvallende procesuitkomsten kunnen hebben geleid tot het faillissement van [B.V. 1] . Voor zover het de procedure tegen [B.V. 4] betreft, is niet in geschil dat [B.V. 1] na faillissementsdatum is veroordeeld tot betaling van € 118.006,38 aan [B.V. 4] . Die veroordeling kan dus geen oorzaak zijn van het faillissement. Ten aanzien van de procedure tegen [B.V. 3] heeft het hof € 35.700 toegewezen aan [B.V. 1] , in plaats van de € 68.000 die de rechtbank had toegewezen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat dit – de tegenvallende uitkomst in hoger beroep – een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [B.V. 1] . Bovendien is in de cessieovereenkomst bepaald dat dit bedrag op rekening van [gedaagde, sub 1] wordt gestort en – volgens de cessieafspraken – [B.V. 1] niet toe zou komen.

De stelling dat de ziekte van [gedaagde, sub 2] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement is onvoldoende onderbouwd. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft nagelaten toe te lichten hoe lang [gedaagde, sub 2] ziek is geweest en wat de gevolgen daarvan zijn geweest voor de door [B.V. 1] behaalde omzet.

De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [gedaagde, sub 1] c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt waaruit blijkt dat andere feiten of omstandigheden dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Dat betekent dat [gedaagde, sub 1] c.s. het vermoeden niet heeft weerlegd en voor aannemelijk moet worden gehouden dat de onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagde, sub 1] c.s. een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van artikel 2:248 BW is [gedaagde, sub 1] aansprakelijk voor het boedeltekort. Op grond van artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid ook hoofdelijk op [gedaagde, sub 2] .

Nu [gedaagde, sub 1] c.s. aansprakelijk is voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW, heeft [de curator] q.q. geen belang meer bij behandeling van de overige grondslagen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de vorderingen op grond van artikel 6:162 BW en 2:9 BW niet voor toewijzing in aanmerking komen, reeds omdat [de curator] q.q. de schade in het geheel niet heeft toegelicht. Mogelijke schade door schending van de artikelen 6:162 BW en 2:9 BW hoeft immers niet gelijk te zijn aan het boedeltekort.

[de curator] q.q. vordert betaling van het boedeltekort. Over de hoogte daarvan overweegt de rechtbank als volgt. In de dagvaarding heeft [de curator] q.q. het boedeltekort begroot op € 783.473,91. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. is een aantal vorderingen inmiddels betaald en resteert een boedeltekort van € 433.875,81. Als productie 85 heeft [de curator] q.q. een recente crediteurenlijst in het geding gebracht, die uitkomt op een boedeltekort van € 438.265,73 nog zonder het salaris van de accountant en de faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator.

Partijen zijn het erover eens dat [B.V. 4] en [compagnie 2] (hierna: [compagnie 2] ) de hoogste vorderingen hebben ingediend, van respectievelijk € 194.358,88 en € 123.940,63. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft de vordering van [compagnie 2] gemotiveerd betwist. Volgens [gedaagde, sub 1] c.s. gaat het om een andere vennootschap dan die waarmee zij heeft gehandeld. Verder betoogt [gedaagde, sub 1] c.s. dat onbegrijpelijk is dat [compagnie 2] een vordering op haar stelt te hebben, terwijl zij deze vordering al aan [B.V. 4] zou hebben gecedeerd. Volgens [de curator] q.q. gaat het bij de vordering van [compagnie 2] om het restant na verrekening, dat niet is gecedeerd.

Nu [gedaagde, sub 1] c.s. een substantieel deel van het boedeltekort (in ieder geval bestaande uit de vordering van [compagnie 2] ) gemotiveerd betwist, kan de juistheid van de vordering van [compagnie 2] niet als vaststaand worden aangenomen. De verificatievergadering, waarbij onder meer deze vordering betwist kan worden, heeft nog niet plaatsgevonden. Dat betekent dat de omvang van het boedeltekort nog niet bekend is. De rechtbank zal de vordering tot betaling van het boedeltekort daarom niet toewijzen, en de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Daar komt nog het volgende bij. Voor wat betreft de vordering van [B.V. 4] is er een veroordeling van [B.V. 1] die in kracht van gewijsde is gegaan. Een discussie over de verschuldigdheid van het bedrag tot betaling waarvan [B.V. 1] is veroordeeld zou echter nog wel een rol kunnen spelen in het kader van het beroep op matiging.

[gedaagde, sub 1] c.s. heeft namelijk een beroep op matiging gedaan. Artikel 2:248 lid 4 BW geeft de rechter de mogelijkheid om het bedrag waarvoor de bestuurder aansprakelijk is te matigen, indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, en de wijze waarop dit is afgewikkeld.

Nu de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure en een verzoek tot matiging ook in de schadestaatprocedure kan worden behandeld, zal de rechtbank in de onderhavige procedure geen oordeel geven over het verzoek tot matiging; dit verzoek zal in de schadestaatprocedure inhoudelijk dienen te worden behandeld.

Volgens [de curator] q.q. is afgesproken dat [gedaagde, sub 1] c.s. de kosten voor de gegevensdrager waarop data zouden worden gedownload, zou betalen. Hiervoor is een factuur van € 78,50 verzonden aan [gedaagde, sub 1] c.s., die zij onbetaald heeft gelaten.

[gedaagde, sub 1] c.s. erkent de vordering. De rechtbank zal de vordering dan ook toewijzen.

[de curator] q.q. stelt dat [gedaagde, sub 1] c.s. in strijd met de informatieplicht van artikel 105 jo. artikel 106 Fw heeft gehandeld. Kort gezegd verwijt [de curator] q.q. haar dat [gedaagde, sub 1] c.s. heeft nagelaten de volledige administratie aan [de curator] q.q. te geven. Daardoor heeft de afwikkeling van het faillissement extra veel tijd en geld gekost, wat schade voor de boedel en gezamenlijke schuldeisers oplevert. Voor die schade is [gedaagde, sub 1] c.s. aansprakelijk op grond van artikel 6:74 BW of artikel 6:162 BW. [de curator] q.q. vordert een voorschot van € 18.000.

Op grond van artikel 106 Fw jo. artikel 105 Fw zijn de bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon verplicht inlichtingen te verstrekken. Daaronder valt ook het overleggen van de administratie. De bestuurder kan op grond van artikel 87 Fw in bewaring worden gesteld indien hij niet aan zijn informatieverplichting voldoet. Het niet meewerken aan de informatieplicht is strafbaar gesteld in artikel 194 Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank wijst deze vordering af. Voor zover [gedaagde, sub 1] c.s. onvoldoende heeft meegewerkt en [de curator] q.q. daardoor extra tijd heeft moeten besteden aan het faillissement, zal dit tot uitdrukking komen in de post “salaris curator” en zal dit dus leiden tot een hoger boedeltekort. Zoals uit het voorgaande volgt, heeft de rechtbank al geoordeeld dat [gedaagde, sub 1] c.s. aansprakelijk is voor het boedeltekort, waaronder de post “salaris curator”. Bovendien heeft [de curator] q.q. de schade niet concreet toegelicht, zodat deze vordering ook om die reden niet kan worden toegewezen.

[de curator] q.q. vordert [gedaagde, sub 1] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten ter hoogte van € 2.261,63 (incl. BTW). [gedaagde, sub 1] c.s. betwist de noodzaak van het beslag. [gedaagde, sub 1] c.s. heeft kort na de beslaglegging bij brief van 8 augustus 2016 geschreven dat [de curator] q.q. geen in redelijkheid te respecteren belang had bij beslaglegging en een alternatief voorgesteld. Ook ABN AMRO heeft het beslag als vexatoir betiteld, aldus nog steeds [gedaagde, sub 1] c.s.

Gelet op het gemotiveerde verweer van [gedaagde, sub 1] c.s. had het op de weg van [de curator] q.q. gelegen haar vordering nader te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

[de curator] q.q. vordert € 6.692,37 aan buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde, sub 1] c.s. betoogt dat geen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Ook naar aanleiding van dit verweer heeft [de curator] q.q. de vordering niet toegelicht, zodat niet is komen vast te staan dat kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, ook niet doordat ze onderdeel uitmaken van het te vergoeden boedeltekort. De rechtbank wijst de vordering tot betaling van € 6.692,37 aan buitengerechtelijke incassokosten dan ook reeds nu af.

[gedaagde, sub 1] c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [de curator] q.q. tot op heden begroot op € 7.540 (€ 82 kosten dagvaarding, € 1.260 griffierecht en € 6.198 aan salaris advocaat (2 punten x tarief VII van € 3.099)). Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals in het dictum bepaald.

verklaart voor recht dat [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de boedel voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de (overige) baten kunnen worden voldaan, welk bedrag nader moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

veroordeelt [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de curator] q.q. € 78,50 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 augustus 2016, tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde, sub 2] en [gedaagde, sub 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [de curator] q.q. tot op heden begroot op € 7.540, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en op € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, te vermeerderen met de hiervoor genoemde wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.