Hangende appel is bij wege van incident schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het veroordelende…

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.174.402/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/392222 / KL ZA 15-154)

arrest van 26 april 2016

[appellant] , h.o.d.n. Parel Keukens en Sanitair,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

tevens eiser in het incident,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.X.C. Peters, kantoorhoudend te Woudenberg,

tegen

[geïntimeerde], h.o.d.n. [bedrijf geintimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

verweerder in het incident,

in eerste aanleg: eiser,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H. den Besten, kantoorhoudend te Almere.

Het arrest van 9 februari 2016 wordt hier overgenomen.

Op de rol van 1 maart 2016 heeft [appellant] een akte genomen waarin hij aangeeft dat hij zich refereert aan het oordeel van het hof inzake de ontvankelijkheid van het appel.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd. In het procesdossier van [geïntimeerde] ontbreekt de in 1.1 bedoelde akte van [appellant] , waarvoor het hof derhalve heeft geput uit het griffiedossier.

Het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 juni 2015, waarvan beroep, is bij verstek gewezen. Op grond van art. 143 lid 1 Rv dient de gedaagde die bij verstek is veroordeeld, tegen het vonnis verzet aan te tekenen. [appellant] heeft niet de juiste rechtsingang gekozen door - in plaats van in verzet te gaan - bij het hof appel aan te tekenen tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 juni 2015. Aangezien het bij de ontvankelijkheid gaat om regels die van openbare orde zijn, is het hof (ook ambtshalve) gehouden deze toe te passen. In beginsel dient [appellant] in de hoofdzaak daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Het hof ziet er niet aan voorbij dat de gang van zaken in eerste aanleg geen schoonheidsprijs verdient. Uit het dossier blijkt dat de mondelinge behandeling van het kort geding op 10 juni 2015 doorgang heeft gevonden in weerwil van een uitstelverzoek van [appellant] in verband met een ziekenhuisafspraak. De rechtbank heeft echter niet gereageerd op het uitstelverzoek. [appellant] heeft hierover een klacht ingediend bij de rechtbank. Namens het bestuur heeft de president van de rechtbank Midden-Nederland bij brief van 25 juni 2015 erkend dat er een fout is gemaakt en daarvoor excuses aangeboden. Aan het slot van die brief is vermeld dat, indien [appellant] zich niet kan verenigen met het verstekvonnis, hij daartegen binnen vier weken na betekening verzet dient aan te tekenen door het uitbrengen van een verzetdagvaarding aan de wederpartij.

Het voorgaande is geen reden om het hoger beroep van [appellant] ontvankelijk te achten, aangezien de fout die bij de rechtbank is gemaakt - hoe vervelend ook - de toegang tot de rechter voor [appellant] niet definitief heeft afgesloten. Immers, ingevolge de wet staat tegen het bij verstek gewezen vonnis verzet open. De president van de rechtbank Midden-Nederland heeft [appellant] daarop bij brief van 25 juni 2015 ook expliciet gewezen. De termijn om verzet in te stellen was toen nog niet verstreken. Het hof zal daarom [appellant] in zijn beroep niet-ontvankelijk verklaren.

Aangezien de hoofdzaak niet-ontvankelijk is, deelt de incidentele vordering in dit lot. Het hof zal [appellant] , als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt in tarief II).