Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden · Hoger beroep · Civiel recht overig

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.153.446

(zaaknummer rechtbank Gelderland C/06/130482)

arrest van 24 oktober 2023

in de zaak van

die is gevestigd in Rijssen

2. Ronin B.V.

die is gevestigd in Heesselt

die beide hoger beroep hebben ingesteld

en bij de rechtbank als eiseressen optraden

hierna: in enkelvoud Nieuwenhuis

advocaat: mr. P.J. den Boef

tegen:

Gemeente Bronckhorst

die zetelt in Hengelo (Gelderland)

die ook hoger beroep heeft ingesteld

en bij de rechtbank optrad als gedaagde

hierna: de Gemeente

advocaat: mr. B.S. ten Kate

a. a) Welke risico’s zou Nieuwenhuis voor de uiteindelijke realisatie van het Project nog hebben gelopen?

Vraag 2

a. a) Welk scenario (1, 2 of 2a) uit het rapport van Impuls van 12 februari 2021 met betrekking tot de geprognotiseerde winst van Nieuwenhuis acht u het meest aannemelijk? Mocht u geen van deze scenario’s aannemelijk vinden, welk ander scenario zou u aannemelijk achten?

b) Acht u de bijbehorende winstprognose aannemelijk? Zo niet, welke winstprognose zou u aannemelijk achten en kunt u op basis van het door u gekozen scenario aangeven tot welke uitkomst dat leidt? Wilt u de uitkomst (een positief of negatief saldo voor Nieuwenhuis) toelichten met berekeningen?

Vraag 3 Heeft u nog overige vragen of opmerkingen die in het kader van dit deskundigenonderzoek van belang kunnen zijn?

De deskundige heeft eerst een concept-deskundigenbericht uitgebracht. Nieuwenhuis en de Gemeente hebben op dit concept gereageerd. De deskundige heeft op de naar aanleiding van het concept gerezen vragen en opmerkingen van de Gemeente en Nieuwenhuis uitvoerig gereageerd (zie bijlage 4: antwoord deskundige op reactie Gemeente en bijlage 5: antwoord deskundige op reactie Nieuwenhuis). Op 16 maart 2023 heeft de deskundige het definitieve rapport opgemaakt, dat aan partijen en het hof is toegezonden. Vervolgens heeft Nieuwenhuis een memorie na deskundigenbericht (met producties) genomen en de Gemeente een antwoordmemorie na deskundigenbericht (met producties).

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

a. a)De risicoverdeling blijkt uit de Samenwerkingsovereenkomst voor de ontwikkeling van projectgebied Kerkweide-Zuid van juli 2009 (hierna: SOK). Uit artikel 4.1 SOK volgt dat de Gemeente en Nieuwenhuis voor gemeenschappelijke rekening en risico de grondexploitatie (hierna ook: GREX) ten behoeve van de ontwikkeling van het plangebied zouden voeren, waarbij de grondexploitatie feitelijk door Nieuwenhuis zou worden gevoerd en door de Gemeente zou worden gecontroleerd. De vastgoedexploitatie zou voor rekening en risico van Nieuwenhuis zijn. Vervolgens is deze ‘voor rekening en risico van’-benadering strikt afgebakend in verschillende artikelen van de SOK en hieruit blijkt volgens de deskundige dat partijen een specifieke verdeling van kansen en risico’s zijn overeengekomen voor de werkzaamheden die na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan in de grondexploitatie- en vastgoedontwikkelingsfase moesten worden uitgevoerd.

a. aUitgaande van een onherroepelijk bestemmingsplan eind 2010 en gelet op het feit dat (1) de Gemeente en Nieuwenhuis per die datum eigenaar waren van alle grond die nodig was voor de ontwikkeling, (2) er een concreet afsprakenkader lag in de vorm van de SOK en (3) transactiecijfers uit de periode 2010-2020 lieten zien dat er in die periode behoefte was aan de beoogde woningen in de Gemeente Bronckhorst, meent de deskundige dat de door Impuls genoemde scenario’s 1 (‘wachten op betere tijden’) en 2 (‘slim faseren’) aannemelijk waren. Deze scenario’s weerspiegelen de ontwikkelstrategie die vele ontwikkelaars op bouwlocaties toepasten in de periode 2008-2020. Scenario 2a (‘slim faseren + programma aanpassen’) vindt de deskundige in de gegeven omstandigheden niet mogelijk en daarom onwaarschijnlijk. De deskundige acht uiteindelijk, vanuit Nieuwenhuis geredeneerd, scenario 2 (‘slim faseren’) het meest waarschijnlijk. Hij komt daartoe op basis van de volgende drie argumenten: (1) het ontwikkelapparaat kon blijven functioneren uit de beschikbare budgetten voor algemene kosten, plan- en VAT- kosten, (2) de beperkte vraag uit de markt kon toch worden benut door de verkoop van kavels en realisatie van woningen te faseren en (3) de voorinvesteringen en de daarmee samenhangende financieringsbehoefte bleven dan beperkt.

bImpuls heeft de winstprognoses substantieel overschat. Voor scenario 2 (het meest waarschijnlijke scenario) berekende Impuls een winstprognose van ruim € 1,7 miljoen terwijl de deskundige voor dat scenario uitkomt op € 695.818 op contante waarde per 1 januari 2008 (datum start grondexploitatie) en € 782.701 op contante waarde per 31 december 2010 (veronderstelde datum onherroepelijk bestemmingsplan). Dat Impuls de winst heeft overschat legt de deskundige vervolgens uit in de paragrafen 4.1 tot en met 4.5. Bovendien heeft Impuls geen rekening gehouden met de ‘restwaarde’ van de grond (voortgezet agrarisch gebruik) van € 86.048, terwijl dit bedrag volgens de deskundige in mindering moet worden gebracht op de totale winst die Nieuwenhuis met de ontwikkeling van de grond tot woongebied zou hebben gerealiseerd. In de winstprognoses van de deskundige is deze restwaarde dan ook verdisconteerd.

De Gemeente meent dat de deskundige door de vraagstelling van het hof naar de aannemelijkheid van de door Impuls geschetste scenario’s, geen ruimte heeft gehad om ook andere scenario’s bij zijn onderzoek te betrekken. Het hof gaat aan deze opmerking van de Gemeente voorbij omdat de deskundige onderbouwd heeft toegelicht waarom scenario’s 1 en 2 aannemelijk zijn en scenario 2a dat niet is. Bovendien had de deskundige, gelet op vraag 3, alle ruimte om andere scenario’s te onderzoeken als hij daartoe aanleiding had gezien. Die aanleiding heeft hij blijkbaar niet gezien.

Volgens Nieuwenhuis had de deskundige op grond van artikel 4.6 van de SOK de rente van 4% over het aandeel dat Nieuwenhuis in 2008 in de GREX had ingebracht en gefinancierd (€ 898.321) moeten berekenen over de periode van 2008 tot 2020 (einde looptijd en niet tot en met 31 december 2010.Het hof gaat aan dit betoog van Nieuwenhuis voorbij. Zoals de deskundige in zijn antwoord op de vraag van Nieuwenhuis naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht (vraag 1 p. 41-42) heeft toegelicht wordt de boekwaarde bij de start van het Project ‘ingebracht’ in de GREX en vanaf dat moment moet de GREX de boekwaarde financieren. Vervolgens wordt de boekwaarde (net als de overige kasstromen) geïndexeerd naar het moment dat ze wordt uitgegeven/ontvangen en vervolgens contant gemaakt tegen de rentevoet waartegen verondersteld werd dat Nieuwenhuis het rendement op de investering kon gaan krijgen. Het hof heeft hiervoor als peildatum 31 december 2010 genomen, omdat er op dat moment een onherroepelijk bestemmingsplan zou zijn en de ontwikkeling van het Project zou starten. De deskundige heeft hierbij aangesloten en de netto contante waarde per die datum berekend waarin het rendement /de financieringskosten zijn verdisconteerd. De benadering van de deskundige, waarbij aan Nieuwenhuis een rendement over de boekwaarde van 4% van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2010) is toegekend en de wettelijke rente berekend is vanaf 31 december 2010 tot moment uitkeren, is volgens het hof de juiste en het hof sluit zich dan ook hierbij aan.

Volgens Nieuwenhuis heeft de deskundige de rekenrente ten onrechte op 4% gesteld. Zij betoogt dat zij in die periode aantoonbaar goedkoper (gemiddeld 2,2%) geld kon lenen, wat blijkt uit een verklaring van de accountant die als bijlage 52 bij de memorie na deskundigenbericht is overgelegd. De deskundige heeft op deze vraag van Nieuwenhuis naar aanleiding van zijn concept-deskundigenbericht (vraag 4 p. 43-44) onderbouwd toegelicht waarom hij van een rekenrente van 4% is uitgegaan. Hiertegenover heeft Nieuwenhuis onvoldoende uiteengezet op welke wijze en bij wie zij in de betreffende periode nieuwe financieringsarrangementen kon verkrijgen tegen een rentevoet van 2,2%. Dit valt nergens uit op te maken, ook niet uit de verklaring van de accountant waaruit dit volgens Nieuwenhuis zou moeten blijken. Het hof sluit zich dan ook aan bij de voldoende gemotiveerde conclusie van de deskundige.

Volgens Nieuwenhuis is de deskundige voor het aanleggen van de infrastructuur van een veel te hoog bedrag uitgegaan. Nieuwenhuis had dit werk namelijk kunnen uitbesteden aan DB Infra, die gelet op haar offerte, voor een aanmerkelijk lager bedrag het werk had kunnen verrichten (productie 28 bij inleidende dagvaarding). Nieuwenhuis stelt dat zij de infrastructuur zonder onderbreking in één keer voor het gehele bouwterrein had aangelegd wat het goedkoopste was omdat de prijs op dat moment het laagst was. De extra kosten die de deskundige er jaarlijks bij heeft opgeteld kloppen volgens Nieuwenhuis dan ook niet. Na het éénmaal aanleggen van de infrastructuur zouden er geen extra kosten meer zijn. Zij bestrijdt dan ook de aanname van de deskundige dat de infrastructuur gefaseerd zou worden aangelegd. Het hof verwerpt het betoog van Nieuwenhuis. Het hof kan zich vinden in het antwoord dat de deskundige heeft gegeven naar aanleiding van de vraag hierover van Nieuwenhuis (vraag 11 p. 48-49). De deskundige heeft voldoende gemotiveerd toegelicht waarom de infrastructuur bij een project dat een looptijd heeft van 10 jaar niet in één keer definitief kan worden aangelegd. Dit komt het hof alleszins aannemelijk voor en hij acht het standpunt dat Nieuwenhuis hierover heeft ingenomen niet realistisch.

Nieuwenhuis stelt zich op het standpunt dat de deskundige bij de VEX van onjuiste prijzen is uitgegaan. Zij had als relatief kleine aannemer (met zeer lage kosten) goedkoper kunnen bouwen én hogere verkoopprijzen kunnen realiseren dan door de deskundige is aangenomen. Nieuwenhuis heeft een nieuwe berekening overgelegd waarbij zij de VEX heeft berekend aan de hand van de daadwerkelijke kosten. De deskundige heeft volgens Nieuwenhuis ten onrechte gebruik gemaakt van algemene cijfers, geldend voor heel Nederland en voor grote ontwikkelaars. Nieuwenhuis zou met eigen technische tekenaars, architecten en constructeurs hebben gewerkt en hun kosten (evenals de verzekering enz.) zouden allemaal in de aanneemsom voor de particulier zijn opgenomen. Verder heeft de deskundige ten onrechte niet naar de specifieke locatie gekeken en geen rekening gehouden met de animo voor woningen die er toen was. Nieuwenhuis heeft een vergelijking gemaakt met de verschillende cataloguswoningen die haar dochterbedrijf (SelektHuis, die de bouw ook zou gaan realiseren) in de desbetreffende jaren heeft verkocht (types Mont Ventoux en Matterhorn).

Het hof verwerpt het betoog van Nieuwenhuis dat de deskundige van onjuiste prijzen is uitgegaan. Dit geldt zowel voor de volgens Nieuwenhuis te hoge bouwkosten als voor de te laag ingeschatte verkoopprijzen van de te realiseren woningen. De deskundige heeft in zijn antwoord op de vraag van Nieuwenhuis naar de berekende kosten en opbrengsten naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht (vraag 14 e.v. p. 50 e.v.) en vervolgens in het deskundigenbericht in de paragrafen 4.1 t/m 4.4 inzichtelijk en uitvoerig onderbouwd hoe hij tot zijn berekeningen is gekomen. De winstprognose per woningtype die Nieuwenhuis had kunnen realiseren heeft de deskundige bepaald aan de hand van daadwerkelijk gerealiseerde transacties van vergelijkbare woningen. Hij heeft voor de ontwikkeling van de VON-prijzen gebruik gemaakt van informatie van NVM/Realworks en CBS en de bouwkosten bepaald aan de hand van het Bouwkostenkompas en de aanbestedingsindex en de indexatie van de grondprijs zoals vastgelegd in de SOK (2% per jaar vanaf 1 januari 2008). Als antwoord op vraag 15 van Nieuwenhuis licht de deskundige gemotiveerd toe hoe hij tot de voor ieder woningtype afzonderlijk gemaakte kosten (architect, constructeur, verzekeringen, makelaarskosten, bouwleges etc.) is gekomen (p. 52). Nieuwenhuis heeft hier onvoldoende tegen ingebracht om af te wijken van de bevindingen uit het onderzoek door de deskundige. Nieuwenhuis heeft (volstrekt) onvoldoende onderbouwd dat SelektHuis de te realiseren woningen voor de door haar genoemde prijzen had kunnen bouwen en voor wat voor prijzen de woningen hadden kunnen worden verkocht. De gepresenteerde cataloguswoningen voldoen niet aan de vereisten voor de te bouwen woningen. Enige concrete nadere toelichting voor de stellingen die Nieuwenhuis hierover inneemt, ontbreekt. Het hof neemt daarom de berekeningen van de deskundige - zowel ten aanzien van de bouwkosten als de verkoopprijzen - die goed zijn gedocumenteerd en waarbij de deskundige de opmerkingen van Nieuwenhuis overtuigend heeft gepareerd, ook op deze punten over.

Zoals in rov 2.1 is overwogen dient het bedrag aan ‘restwaarde’ van de grond (voortgezet agrarisch gebruik) volgens de deskundige in mindering te worden gebracht op de totale winst die Nieuwenhuis met de ontwikkeling van de grond tot woongebied zou hebben gerealiseerd. De deskundige heeft de restwaarde van de grond als ‘agrarisch’ zonder enige verwachtingswaarde (te weten dat er in de toekomst geen ontwikkeling van woningen meer zal plaatsvinden of zo onzeker is dat er geen verwachtingswaarde meer op de grond zit) getaxeerd op € 4 per m2, wat neerkomt op een bedrag van € 86.048. In de winstprognoses van de deskundige is deze restwaarde vervolgens verdisconteerd. De Gemeente is van mening dat de grond wel degelijk een verwachtingswaarde heeft omdat de grond ‘warm’ is gelegen zodat de waarde ervan substantieel hoger is dan de door de deskundige aangenomen agrarische waarde. Het hof volgt het uitgangspunt van de deskundige. Het is immers op dit moment onzeker wat er met de grond gaat gebeuren (de Gemeente is bij uitstek de partij die het zou moeten weten maar ook zij weet het kennelijk niet) zodat het niet reëel is om nu een andere waarde aan de grond toe te kennen dan de waarde die het nu heeft (agrarisch). Verder heeft de deskundige terecht opgemerkt dat, mochten Nieuwenhuis en de Gemeente alsnog samen gaan ontwikkelen of mocht Nieuwenhuis de grond alsnog aan de Gemeente verkopen, de door het hof toegekende schadevergoeding en de restwaarde in die nieuwe ontwikkeling/verkoop meegenomen kunnen worden.

Uitgaande van de bevindingen van de deskundige die het hof overneemt, betekent dit dat Nieuwenhuis vanwege het niet doorgaan van het Project een winst heeft misgelopen van € 782.701, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021. Vanaf die datum - einde looptijd van het Project eind 2020 - zou dit bedrag immers rentedragend zijn geworden. In de scenarioberekening van de deskundige zijn de ‘goede en kwade kansen’ die Nieuwenhuis nog liep voor de uiteindelijke realisatie van het Project voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. Dit betekent dat het hof niet meer uitgaat van zijn eerder gekozen benadering (rov. 2.16 van het tussenarrest van 12 oktober 2021), waarbij de kans dat Nieuwenhuis in de hypothetische situatie het project gerealiseerd en winst zou hebben gemaakt in een percentage (%) zou worden uitgedrukt.

De Gemeente heeft nog naar voren gebracht dat, voor zover het hof zou oordelen dat Nieuwenhuis door toedoen van de Gemeente schade heeft ondervonden én Nieuwenhuis weigerachtig blijft om met haar te overleggen over het alsnog ontwikkelen van haar gronden in Kerkweide/de grond aan haar te verkopen, die schade (deels) voor rekening van Nieuwenhuis te laten vanwege het schenden van haar plicht tot schadebeperking. Het hof gaat niet mee in dit betoog van de Gemeente. Alleen al omdat op Nieuwenhuis geen verplichting rust om de grond aan de Gemeente te verkopen dan wel met haar in onderhandeling te treden om alsnog de grond met de Gemeente te ontwikkelen, wordt niet aan een beoordeling van een mogelijke schadebeperkingsplicht toegekomen.

Nieuwenhuis heeft een bedrag van € 6.422,- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd omdat zij uitvoerig met de Gemeente heeft moeten corresponderen over de gang van zaken en een passende vergoeding. De Gemeente heeft hier enkel tegen ingebracht dat die kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat zij zien op werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure. Dat vindt het hof een onvoldoende weerlegging gelet op de (schriftelijke) communicatie in het minnelijk traject. Het hof acht de kosten in redelijkheid gemaakt. Ook de hoogte ervan komt het hof redelijk voor, zodat het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen.

Het principaal beroep van Nieuwenhuis slaagt. Het betreden vonnis zal worden vernietigd. Omdat de Gemeente in het principaal hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof de Gemeente veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, waarbij het hof aansluit bij het toe te wijzen bedrag. De kosten aan de zijde van Nieuwenhuis voor de eerste aanleg worden vastgesteld op € 76 voor kosten exploot, € 3.621 aan griffierecht en op € 11.249 voor kosten advocaat volgens het liquidatietarief (3,5 punt x tarief VII) en wat betreft het hoger beroep op € 77,52 voor kosten exploot, € 11.379 voor griffierecht en op € 28.336 voor kosten advocaat volgens het liquidatietarief (5,5 punt (de eerste zitting is niet meegeteld) x tarief VII). De Gemeente zal de kosten van het deskundigenbericht ook moeten betalen. Onder de kosten in hoger beroep vallen verder ook de nakosten en de wettelijke rente in geval van betekening, die het hof niet afzonderlijk hoeft te vermelden. Omdat het incidenteel hoger beroep alleen maar slaagt omdat het principaal hoger beroep slaagt, heeft de Gemeente geen belang meer bij behandeling van het incidenteel beroep. Het hof ziet geen aanleiding om een aparte proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep uit te spreken.

Het hof,

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 9 april 2014 en doet opnieuw recht:

veroordeelt de Gemeente om aan Nieuwenhuis te betalen het bedrag van € 6.422,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

bepaalt dat de kosten van het deskundigenbericht van € 25.000 voor rekening van de Gemeente zijn;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Nieuwenhuis voor de eerste aanleg vastgesteld op € 76 voor kosten exploot, € 3.621 aan griffierecht en op € 11.249 voor kosten advocaat en wat betreft het hoger beroep op € 77,52 voor kosten exploot, op € 11.379 voor griffierecht en op € 28.336 voor kosten advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.