inkomstenbelasting. Verwijzingsprocedure HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN: BG7213…

Sector belastingrecht

nummer 09/00447

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van rechtbank Breda van 2 januari 2007, nummer AWB 05/3528, in het geding tussen

de Inspecteur

en

X te Z (hierna: belanghebbende).

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd.

1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd.

1.4. De Inspecteur is tegen de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen. Het Gerechtshof ’s Hertogenbosch heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.5. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN: BG7213, het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof ’s Hertogenbosch vernietigd en het geding naar het Gerechtshof te Arnhem (hierna: het Hof) verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.

1.6. Beide partijen hebben een conclusie ingediend.

1.7. Het onderzoek ter zitting van de zaak heeft plaatsgevonden op 16 juni 2010 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en de Inspecteur. Namens belanghebbende is ter zitting een pleitnota voorgedragen, waarvan exemplaren zijn overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De pleitnota wordt tot de stukken van het geding gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1. Belanghebbende en zijn broer waren in 2001 ieder voor 50 percent als vennoot gerechtigd in het vermogen en de winst van V.o.f. A en van B V.o.f..

2.2. De onderneming van B is per 1 januari 2002 overgenomen door een voormalig medewerker. Voordien hebben belanghebbende en zijn broer de vorderingen en schulden van B afgewikkeld, met uitzondering van een schuld ten bedrage van € 51.033 van B aan A. In de jaarrekening 2001 van A is de daartegenover staande vordering afgeboekt, welke afboeking als verlies is verantwoord. Het daarmee corresponderende voordeel is in de jaarrekening 2001 van B verantwoord als buitengewone bate.

2.3. Belanghebbende en zijn broer hebben in hun aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 het standpunt ingenomen dat voor het bedrag van de prijsgegeven vordering (per persoon € 25.517) de vrijstelling voor kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, lid 1, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) van toepassing is. Zij ressorteerden onder dezelfde Inspecteur van de Belastingdienst.

2.4. Met dagtekening 28 april 2003 schrijft C namens de Inspecteur aan D Belastingadviseurs onder meer het volgende:

“ Ik heb de aangifte inkomstenbelasting-premie volksverzekeringen 2001 in behandeling genomen van E, sofi-nummer 123.45.678. Om deze aangifte te kunnen beoordelen, heb ik aanvullende informatie van u nodig. (…)

U vermeldt een bedrag voor winst uit onderneming. In deze winst is ook de het resultaat van B V.o.f. begrepen. Ik verzoek u mij de volgende informatie te sturen:

de jaarrekening (…) van B V.o.f.;

een nadere toelichting met betrekking tot de kwijtscheldingswinst. ”

2.5. Met dagtekening 26 mei 2003 schrijft F, werkzaam bij D Belastingadviseurs, aan de Inspecteur onder meer:

“ Onderwerp: E, sofinummer 123.45.678

Geachte heer C,

Hierbij stuur ik u op uw verzoek de jaarrekening 2001 van B v.o.f. B v.o.f. is per 1 januari 2002 verkocht aan G. De overdrachtprijs bedroeg € 27.227 en is als volgt te splitsen.

€

Voorraad 3.342

Banksaldo 8.142

Goodwill 15.743

Toelichting kwijtscheldingswinst

G verrichtte tot 1 januari 2002 zowel werkzaamheden voor v.o.f. A als voor Bv.o.f. in loondienst. Het loon werd geheel door v.o.f. A betaald en voor de helft in rekening gebracht aan B v.o.f. G verrichtte voor 50% werkzaamheden voor B v.o.f. en voor 50% werkzaamheden voor v.o.f. A. Gezien de slechte resultaten van B v.o.f. is B v.o.f. niet in staat de rekening-courantschuld aan v.o.f. A af te lossen.

Bij de verkoop van de onderneming aan G is afgesproken dat alle vorderingen en schulden per balansdatum voor rekening waren van E en X. Op basis daarvan heeft er kwijtschelding plaatsgevonden van de vordering van v.o.f. A op B v.o.f., welke op dat moment een saldo kende van € 46.237. ”

2.6. De aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 van belanghebbendes broer (E) is overeenkomstig de aangifte opgelegd, dus nadat door de Belastingdienst schriftelijk een nadere toelichting met betrekking tot de vrijstelling was gevraagd en die toelichting door de belastingadviseur van de broer – tevens belastingadviseur van belanghebbende – was verstrekt.

2.7. Nadien heeft een andere medewerker van hetzelfde kantoor van de Belastingdienst vragen gesteld over de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2001 van belanghebbende. Deze medewerker was het niet eens met de zienswijze van de medewerker die de aanslag van belanghebbendes broer heeft vastgesteld. De Inspecteur heeft de vrijstelling voor kwijtscheldingswinst bij belanghebbende niet geaccepteerd.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1. Tussen partijen is in geschil of de afboeking van de vordering op B door A terecht als verlies is verwerkt in de jaarrekening en, zo ja, of de kwijtscheldingswinstvrijstelling op de corresponderende bate bij B van toepassing is. Subsidiair is in geschil of belanghebbende op grond van het vertrouwensbeginsel recht heeft op toepassing van dit verlies en deze vrijstelling.

3.2. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

3.3. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep tegen de uitspraak op bezwaar.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Inspecteur stelt primair dat A niet om zakelijke redenen haar vordering op B heeft kwijtgescholden, zodat de vermogensachteruitgang van A tengevolge van die kwijtschelding, niet ten laste van het resultaat van A kan komen. Voorts heeft de Inspecteur erop gewezen dat de onderneming van B slechts is verkocht ‘op onderdelen’, omdat de koper slechts de voorraad, het banksaldo en de goodwill heeft gekocht. Niet valt in te zien waarom de verkoop van die onderdelen zou worden bemoeilijkt als de schuld van B aan A in stand zou blijven, aldus begrijpt het Hof de Inspecteur. Belanghebbende heeft gesteld dat de onderneming van B slechts zou kunnen worden verkocht, als deze schuld zou zijn kwijtgescholden en dat daarom de kwijtschelding een zakelijke reden heeft.

4.2. Het Hof is van oordeel dat de verkoop van de onderneming van B geen verband houdt met de onderneming van A en dat A haar vordering derhalve niet heeft kwijtgescholden met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming. Voorts valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien waarom de verkoop van de voorraad, het banksaldo en de goodwill van Topfile zou worden bemoeilijkt als de schuld van B aan A in stand zou blijven. Het Hof acht dan ook niet aannemelijk dat de kwijtschelding heeft plaatsgevonden met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming van A.

4.3. Verder heeft de Inspecteur betoogd dat de kwijtscheldingswinst¬vrijstelling niet van toepassing is, omdat B, althans haar hoofdelijk aansprakelijke vennoten, in staat was/waren de schuld aan A te voldoen. Dit betoog slaagt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vordering van A niet voor verwezenlijking vatbaar was. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat het vermogen van B, zoals dat blijkt uit haar stakingsbalans per 31 december 2001, na kwijtschelding van de vordering van A € 22.310 bedroeg. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom B de vordering van A niet ten minste tot dit bedrag kon voldoen. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de hoofdelijk aansprakelijke vennoten van B, belanghebbende en zijn broer, niet in staat waren de schuld van B te voldoen. Belanghebbende heeft in dat verband niet meer gesteld dan dat de liquiditeiten zouden ontbreken. Op zichzelf brengt dat nog niet mee dat de vordering niet voor verwezenlijking vatbaar is. Voorts beschikken beide vennoten, naar de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, over een eigen woning met een hogere waarde dan de hypotheekschuld. Het Hof acht daarom niet aannemelijk dat de vordering van A niet voor verwezenlijking vatbaar was, zodat de kwijtscheldingswinstvrijstelling toepassing mist.

4.4. Belanghebbende heeft zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel ter zitting ingetrokken.

4.5. Belanghebbende beroept zich op het vertrouwensbeginsel. Hij wijst in dit verband erop dat Kersten, een medewerker van de Inspecteur, naar aanleiding van de aangifte van zijn broer vragen heeft gesteld over de toepasselijkheid van de kwijtscheldingswinst en vervolgens bij het vaststellen van de aanslag de kwijtscheldingswinstvrijstelling heeft toegepast. De Inspecteur heeft door zo te handelen welbewust een standpunt ingenomen. Belanghebbende stelt dat hij meende en ook redelijkerwijs mocht menen dat dit standpunt ook bedoeld was om te gelden in zijn situatie. Hij wijst erop dat hij zich bezighield met de financiële aangelegenheden van de ondernemingen, dat zijn broer en hij als vennoten van A en B in exact dezelfde situatie verkeerden, dat de vragenbrief van C uitsluitend betrekking heeft op de onderneming van zijn broer en hem gezamenlijk, dat de brief was verzonden aan hun gezamenlijke belastingadviseur, dat in het antwoord van hun belastingadviseur niet is ingegaan op de individuele situatie van één van hen beiden, maar slechts op de hen beiden aangaande winst uit onderneming en dat beide broers in het antwoord met name zijn genoemd. Hij stelt dat de winst van de vennootschap onder firma door een contactinspecteur van de Belastingdienst pleegt te worden vastgesteld en dat die winstbepaling bij de vaststelling van aanslagen van alle vennoten pleegt te worden gevolgd.

4.6. De Inspecteur wijst erop dat C uitsluitend vragen heeft gesteld aan de broer van belanghebbende en dat deze vragen uitsluitend namens de broer zijn beantwoord. Voorts wijst hij erop dat toen de aangifte van belanghebbende in behandeling werd genomen hij belanghebbendes belastingadviseur onmiddellijk heeft ingelicht dat hij het bij de broer ingenomen standpunt niet zou volgen. De Inspecteur betwist dat bij de Belastingdienst een contactinspecteur bestaat voor de firma(’s) van belanghebbende en zijn broer.

4.7. Belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist dat ook F, destijds medewerker van het kantoor van zijn belastingadviseur en voordien medewerker van de Belastingdienst, veronderstelde dat de door C gestelde vragen voor beide broers golden en dat met de beantwoording daarvan de kwestie voor beide broers zou zijn afgehandeld. Belanghebbende biedt aan F deze veronderstelling als getuige te laten bevestigen.

4.8. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende tegenover de betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat voor de firma’s van hem en zijn broer een ambtenaar van de Belastingdienst optrad als contactinspecteur of placht als zodanig op te treden. Belanghebbende heeft ook geen handelingen van de Inspecteur aangevoerd waaruit hij redelijkerwijs kon afleiden dat er een contactinspecteur was. De algemene stelling dat voor elke firma een contactinspecteur pleegt op te treden is daarvoor, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, onvoldoende. Naar het oordeel van het Hof kon belanghebbende redelijkerwijs niet menen dat de ambtenaar die de aanslag van zijn broer vaststelde, daarbij optrad als contactinspecteur van de firma(’s).

4.9. Naar het oordeel van het Hof blijkt uit de hiervoor onder 2.4 aangehaalde brief van de Inspecteur aan (de belastingadviseur van) de broer van belanghebbende dat de Inspecteur de vragen slechts stelde in verband met de behandeling van de aangifte van die broer en niet mede in verband met de vaststelling van de aanslag van belanghebbende. Ook de beantwoordende brief van de belastingadviseur vermeldt uitdrukkelijk dat het de broer van belanghebbende betreft. Weliswaar is in die brief ook de naam van belanghebbende vermeld, echter niet als belanghebbende, maar slechts als medevennoot. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat F, naar belanghebbende stelt, in de veronderstelling was dat de door C gestelde vragen voor beide broers golden en dat met de beantwoording daarvan de kwestie voor beide broers zou zijn afgehandeld. Deze veronderstelling van F maakt immers niet dat belanghebbende uit enige handeling van de Inspecteur redelijkerwijs mocht begrijpen dat diens standpunt ook voor hem zou gelden.

4.10. Het Hof heeft ervan afgezien F als getuige te horen, omdat ook als komt vast te staan dat hij zoals belanghebbende stelt veronderstelde dat de door C gestelde vragen voor beide broers golden en dat met de beantwoording daarvan de kwestie voor beide broers zou zijn afgehandeld, de beslissing van het Hof niet anders zou luiden.

4.11. Gelet op het vorenoverwogene is de uitspraak op bezwaar juist. De Rechtbank heeft het beroep daartegen ten onrechte gegrond verklaard. Het hoger beroep is derhalve gegrond.

5. Kosten

Het Hof ziet geen aanleiding een partij te veroordelen in de kosten die de wederpartij in verband met de behandeling van het hoger beroep voor het Hof heeft moeten maken.

6. Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; en

- verklaart het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mrs. J. van de Merwe, voorzitter, A.J.H. van Suilen en B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van mr. N. ten Broek als griffier.

De beslissing is op 6 juli 2010 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 6 juli 2010

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.